臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度嘉簡字第685號
原 告 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 尚瑞強
訴訟代理人 王裕程
被 告 蔡清江
被 告 蔡鴻文
被 告 蔡明妃
被 告 蔡靜芬
利害關係人
即被代位人 蔡鴻星
上列當事人間代位請求分割遺產事件，在民國108 年3 月27日言
詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
被告蔡清江、蔡鴻文、蔡靜芬都已經過合法通知，沒有正當 理由而都沒有在言詞辯論期日或最後言詞辯論到庭，本件也 查不到合乎民事訴訟法第386 條各款所規定的情形，因此， 依照原告的聲請，由他一造辯論而下判決。
乙、實體事項
一、原告的主張和聲明：
㈠訴外人蔡鴻星積欠原告新臺幣（下同）248,584 元及其利息 沒有清償，有臺灣桃園地方法院106 年度司促字第19194 號 支付命令及確定證明書可以證明。
㈡蔡鴻星的被繼承人蔡劉玉英死亡後，繼承人除了蔡鴻星外， 還有被告等4 人，也都沒有拋棄繼承。蔡劉玉英遺留如附表 所示的遺產，蔡鴻星和被告4 人的應繼分比例各5 分之1 ， 但是，他們卻協議將前述遺產全部分割給被告蔡清江並辦理 移轉（繼承）登記，侵害原告的債權，原告因此依照民法第 244 條第1 、4 項起訴請求撤銷前述遺產分割協議及所有權 移轉行為，並回復原狀，另外如附表編號5 的不動產，因為 被告蔡清江已經把他出售給第三人，因此請求將所賣得價金
返還給給全體繼承人，已經本院106 年度嘉簡字第553 號確 定判決准許在案。
㈢就附表編號1 至4 所示的遺產，被告都還沒有辦理繼承登記 。上開遺產並沒有不能分割的情形，也沒有不分割的約定， 因為蔡鴻星已陷於無資力，而且怠於行使遺產分割請求權， 而損及原告的權益，原告為保全債權的必要，當然可以代位 蔡鴻星請求分割遺產，終止蔡鴻星及被告間的公同共有關係 ，因此，依民法第242 條、第1164條等規定提起本訴，請求 代位蔡鴻星就附表所示的遺產辦理繼承登記，並就上開遺產 為分割。
㈣聲明：請准原告代位蔡鴻星就如附表所示遺產辦理繼承登記 ；如附表所示遺產准為分割。
二、被告的答辯和聲明：
㈠被告蔡明妃、蔡靜芬則陳述略以：財產過戶給父親（蔡清江 ）名下是因為財產是父母打拼來的，當初沒有想太多，當然 是過戶給父親，父親沒有辦法理解為何兒子（蔡鴻星）的債 務要用他的房子償還，為什麼要分成5 份？至於王爺段是因 為外公去世時遺留下來的，當初口頭有說因為舅舅生活困苦 ，王爺段要給小舅舅，所以每個人全部都過給小舅舅，並非 買賣，也沒有所謂的價金。本件代位分割遺產的事，只希望 白川段不要全部分給台新銀行，能讓老人家有1 個房子住， 也希望都能平均分割5 分之1 等語。
㈠被告蔡清江、蔡鴻文都沒有在言詞辯論期日到場，也沒有提 出任何書狀答辯。
三、得心證之理由：
㈠關於原告請求代位蔡鴻星辦理繼承登記部分： 1.原告主張訴外人蔡鴻星積欠原告248,584 元及其利息沒有清 償，有臺灣桃園地方法院106 年度司促字第19194 號支付命 令及確定證明書可以證明，應該可以相信。
2.民法第242 條雖然規定：「債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利」，而且，債 權人可以代位債務人行使的權利，不是只有請求權而已，只 要不是專屬於債務人本身的權利，都可以代位行使。此種代 位權行使的範圍，依照同法第243 條但書規定旨趣推論，也 不以保存行為為範圍，凡是屬於權利的保存或實行為目的的 一切審判上或審判外的行為，例如假扣押、假處分、聲請強 制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等等，債權人都可以 代位行使。本件原告是訴外人蔡鴻星的債權人，在蔡鴻星怠 於行使權利，而原告有保全債權的必要，依照前述規定，雖 然可以代位行使。但是：
⑴按「土地權利變更登記，應由權利人及義務人會同聲請之。 其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任 何繼承人為全體繼承人聲請之。」、「繼承人為二人以上， 部分繼承人因故不能會同其他繼承人共同申請繼承登記時， 得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土 地，申請為公同共有之登記。」土地法第73條第1 項前段、 土地登記規則第120 條第1 項前段有明文規定。依照這些規 定，繼承人有2 人以上時，可以由其中任何1 人就被繼承的 土地或建物，向登記機關申請辦理繼承登記，登記為全體繼 承人公同共有。準此，繼承人其中1 人要辦理繼承登記時， 應該向登記機關申請，既然繼承人的債權人是要依照民法第 242 條規定代位行使，也應該是向登記機關為申請。本件原 告請求本院判決由原告「代位」蔡鴻星就附表編號1 至4 遺 產辦理繼承登記，欠缺依據。
⑵再參照強制執行法第11條第3 項規定「債務人因繼承、強制 執行、徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者， 執行法院得因債權人之聲請，以債務人費用，通知登記機關 登記為債務人所有後而為執行」，更可以認定本件原告並沒 有請求本院以判決宣示由原告「代位」蔡鴻星辦理繼承登記 的依據。
⑶因此，原告聲明由他代位蔡鴻星就附表編號1 至4 遺產辦理 繼承登記，欠缺依據，不能准許。
㈡關於代位請求分割遺產部分：
1.按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律 行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分 其物權。」民法第759 條有明文規定。經查，遺產的分割， 性質上是處分行為，依照前述規定，遺產如果是不動產，在 繼承人辦理繼承登記以前，不可以分割該遺產。本件如附表 編號1 至4 的遺產是不動產，而且繼承人還沒有辦理繼承登 記，原告訴請代位蔡鴻星辦理繼承登記，也經本院駁回，在 原告代位蔡鴻星請求被告分割前述遺產時，前述遺產還沒有 辦理繼承登記，依照前述說明，原告代位請求分割，就違反 民法第759 條規定，不能准許。
2.又民法第1164條所規定的遺產分割，是以遺產為一體，整個 的為分割，除有特別情事外，不可以分別以遺產中個個財產 為分割的對象。因此，如附表編號5 所示遺產雖然不是不動 產，沒有民法第759 條規定的適用。但是，其餘遺產既然還 不可以請求分割，依照前述說明，本院也不能只就附表編號 5 的遺產為分割，原告此部分請求，也不能准許。 ㈢根據以上論斷，原告所提訴訟，欠缺法律依據，不能准許，
應該駁回。
四、訴訟費用負擔的依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
書記官 江靜盈
附表：
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│編號│被繼承人蔡劉玉英所遺財產 │面積（㎡） │權利範圍│
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│ 1 │坐落嘉義市○○段00000 地號土地 │ 56 │ 1/1 │
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│ 2 │嘉義市○○段0000○號建物（門牌號碼：嘉義│ 48.09 │ 1/1 │
│ │市○○街00巷00號房屋） │ │ │
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│ 3 │坐落嘉義縣○○鄉○○段000地號土地 │ 2,755.56 │ 1/9 │
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│ 4 │嘉義市○○鄉○○村00鄰○○○00號房屋 │ 122 │ 1/9 │
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│ 5 │坐落嘉義縣○○鄉○○段0000地號土地在登記│ │ │
│ │日期100 年3 月24日由被告蔡清江出售所得價│ │ │
│ │金60,947元 │ │ │
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