臺灣南投地方法院民事簡易判決 107年度投簡字第33號
原 告 張炎文
張炎宜
張炎維
張賜榮
張棍和
兼 共 同
訴訟代理人 張炎成
被 告 汪育和
訴訟代理人 紀育泓律師
上列當事人間拆除地上物返還土地事件，本院於民國108年3月19
日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經 查，原告起訴時原聲明為：㈠被告應將坐落南投縣○○鎮○ ○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上，占用面積約15 6平方公尺（以實測面積為準）之地上物拆除，並將該部分 土地返還原告；㈡願供擔保，請准宣告假執行。嗣經本院履 勘現場及囑託南投縣竹山地政事務所（下稱竹山地政）測量 後，原告於民國107年6月28日言詞辯論期日時變更聲明㈠為 ：被告應將系爭土地上如附圖一即竹山地政複丈日期107年3 月26日、107年4月27日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示 ：編號A部分，面積133.85平方公尺之地上物拆除，並將該 部分土地返還原告。經核原告上開所為訴之變更，並未變更 訴訟標的，僅係依地政機關之測量結果更正事實上之陳述， 使訴之聲明更為完足、明確，於法核無不符，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：系爭土地為原告所共有，而與系爭土地 相毗鄰之同段（下不引縣○鎮○段○0000地號土地為被告所 有、同段970地號土地為訴外人張枝梅所有，原告張炎成、 訴外人即被告父親汪幸昌、張枝梅曾就互相交換部分土地使 用達成協議，原告張炎成表示要到地政事務所辦理土地分割 移轉登記完成，該協議內容始生效，第二次討論時其有要求 被告連通路的部分即同段966地號土地所有權也移轉給原告 ，原告就答應換地，嗣後，汪幸昌表示因不符合法律規定無
法辦理土地分割移轉登記，是上開協議實屬無效。系爭土地 目前使用現況已存在多久因年代太久遠其不清楚，同段1009 地號土地是汪幸昌後來才買的，上有被告所興建之建物，該 建物周邊尚有魚池、花園景觀造景、鐵絲網圍籬等地上物（ 下稱系爭地上物），是差不多這十年左右才蓋的，惟系爭地 上物並無合法之使用權源而占用系爭土地，為無權占有。爰 依民法第767條第1項提起本件訴訟等語，並聲明：如上所述 。
二、被告則以抗辯：系爭土地與同段1009、970地號土地分屬原 告、被告及張枝梅所有，被告占用之系爭土地，依重測前之 地籍圖，該占用部分之土地原劃為被告所有，長年以來皆由 被告使用。惟地籍圖重測後才發現原告、被告與張枝梅間相 互占有另一方部分土地情事，三方始就相互占用部分達成相 互為分割合併之協議，且對於相互占有之狀況均彼此容許。 詎料，於三方土地互易協議成立後，原告張炎成復提出須將 同段966地號土地農路所有權移轉予原告，然此並非原本談 定之換地內容，且經汪幸昌詢問同段966地號土地管理者即 財政部國有財產署後，經其表示目前該地並無移轉予私人之 可能，汪幸昌乃轉知原告張炎成，原告張炎成表示若如此則 不同意先前三方換地協議。惟三方換地協議並不包含原告張 炎成另外要求農路過戶部分，原本之換地內容仍屬有效，是 被告對於系爭土地占用部分有合法之使用權源，非無權占有 。並聲明：如主文第1項所示。
三、本院之判斷：
㈠本件原告主張系爭土地為其所共有，相毗鄰之同段1009地號 土地為被告所有、同段970地號土地為訴外人張枝梅所有； 系爭土地上如附圖一所示：編號A部分，面積133.85平方公 尺之魚池、花園景觀造景、鐵絲網圍籬等系爭地上物為被告 所興建等情，業據原告提出土地登記第一類及第三類謄本、 地籍圖謄本、現場照片附卷可佐，且經本院會同竹山地政及 兩造於107年3月26日履勘現場，製有現場照片、勘驗測量筆 錄在卷足參，並由竹山地政繪製附圖一，復為被告所不爭執 ，應堪信為真實。惟原告主張系爭地上物並無合法之使用權 源而占用如附圖一所示：編號A部分之系爭土地一節，則為 被告所否認，並抗辯：被告所占用之部分系爭土地，依重測 前之地籍圖，該占用部分原劃為被告所有，長年以來皆由被 告使用，重測後才發現原告、被告與張枝梅間相互占有另一 方部分土地情事，三方就相互占用部分達成相互為分割合併 之協議，且對於相互占有之狀況均彼此容許等語。是本院即 應審酌：被告是否有合法權源以系爭地上物占用如附圖一所
示：編號A部分土地。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前 、中段定有明文。是所有權人僅得於現占有所有物之人，係 欠缺合法占有使用權源者，方得行使民法第767條物上請求 權請求除去妨害並返還所有物。查本件實際代被告與代理全 體原告之原告張炎成進行分割合併協議之證人汪幸昌，於本 院107年6月28日言詞辯論期日到庭證稱：擋土牆跟溝渠是從 父親時就存在，這次國土重測說地籍線有偏移，我才知道有 占用到原告土地，之後我就去問國土測繪中心測量員要怎麼 辦，他們說如果可以的話去找原告張炎成討論，可以用合併 分割的方式；我告訴原告張炎成，原告張炎成同意我跟國土 中心的建議，就做合併分割的動作，當時是原告張炎成在我 家談的；除了我跟原告張炎成的土地外，還有涉及張枝梅的 土地（即970地號土地），張枝梅也有占用到我的土地，我 跟張枝梅說國土中心有建議合併分割，問她同不同意現況分 割，她說同意，因為她要上班無法參與，同意由我全權處理 就好，967地號土地也是我的，但因為生病，把土地過戶給 我兒子；當時說要辦合併分割，在公告期限內要合併完成， 我就直接去找代書，詢問過戶需要的資料，再把所有資料轉 給張炎成。我也有把代書名片給張炎成，跟他說有問題也可 以直接找代書；辦理過程中，原告張炎成又另外提出將一條 農路（即966地號土地）也要過戶給他，但我不知道966地號 土地是誰的，地政說是國有地，國有財產局說那是水溝地不 能轉換；剛開始與原告張炎成談三方換地作法時，完全沒有 特別提到必須要完成分割、移轉到地政事務所登記，協議才 算數；當時協議交換範圍就是使用現況，也就是如附圖一所 示：編號A部分是我們使用，如附圖二即竹山地政複丈日期 107年3月26日、107年4月27日土地複丈成果圖（下稱附圖二 ）所示：編號B、面積119.95平方公尺土地是田埂砌的路、 編號C、面積209.93平方公尺土地是以水溝為界；從頭到尾 幾十年來都是給大家走，張炎成說如果不能過戶的話他就不 辦了，我就不知道該怎麼辦等語（見本院107年6月28日言詞 辯論筆錄）。
㈢對照系爭土地及1009、970地號土地確實與105年間進行重測 一情，有竹山地政107年8月10日竹地二字第1070003785號函 附系爭土地、967、970、1009地號土地地籍圖重測地籍調查 表、重測前、後地籍圖在卷；又原告自承未一口回絕汪幸昌 之建議等語（見本院107年6月28日言詞辯論筆錄）。應堪認 證人汪幸昌所述為真。再按，當事人互相表示意思一致者，
無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點 ，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其 契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法 院應依其事件之性質定之。民法第153條定有明文。查本件 原告張炎成、被告、張枝梅就系爭土地及967、970地號土地 互易之協議，業已就互易之標的範圍明確約定為如附圖一所 示：編號A部分由被告使用、如附圖二所示：編號B部分土地 由原告使用、編號C部分土地由張枝梅使用，應堪認定三方 已就契約必要之點意思一致，而原告就其所為必須要完成分 割、移轉到地政事務所登記，協議才算數之主張，並未提出 證據證明之，無從認定原告曾對於履行期間及方式等非必要 之點表示意思，依上開規定，即推定三方互易契約成立。 ㈣又按，互易之債權契約與依互易契約而完成移轉登記之物權 行為不同，前者在契約當事人間，均可本於互易契約行使移 轉登記及交付占有之請求權，且縱然法令限制標的物之移轉 登記，契約當事人因此應負債務不履行責任，亦不影響互易 之債權契約效力。查本件兩造及張枝梅等三方間，就系爭土 地、1009、970地號土地存在互易契約，姑不論三筆土地在 履行過程中，是否因分割合併受法令限制而無法登記，依上 開說明，不影響互易契約之效力。被告係本於該互易之協議 ，對原告主張合法占有使用系爭土地上如附圖一所示：編號 A 部分土地，原告自無從以所有權人地位，請求被告拆除占 有上開土地之系爭地上物並返還土地。
四、綜上所述，本件被告以系爭地上物占有使用如附圖一所示： 編號A部分，面積133.85平方公尺土地，非無法律上合法權 源。從而，原告援引民法第767條第1項提起本件訴訟，並聲 明：被告應將系爭土地上如附圖所示：編號A部分，面積133 .85平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地返還原告，為 無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失 所附麗，應併予駁回之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經 核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 4 月 9 日
臺灣南投地方法院南投簡易庭
法 官 林奕宏
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，並應繳足上訴裁判費；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 108 年 4 月 12 日
書記官 洪聖哲