臺灣臺中地方法院民事判決 107年度豐簡字第310號
原 告 羅曼芙
訴訟代理人 吳佶諭律師
複 代理人 陳昱龍律師
被 告 廖素霞
訴訟代理人 袁烈輝律師
上列當事人間請求返還土地等事件，本院於中華民國108年2月26
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告就被告所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○地號土地內，如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號B、C所示部分、面積四００平方公尺之土地，有通行權存在。被告應容忍原告於上開土地通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。
被告應將臺中市○○區○○○段○○○○○地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C1所示面積二平方公尺、坐落臺中市○○區○○○段○○○○○地號土地上如附件二臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖編號C2所示面積十九平方公尺之地上物拆除，並將前開土地返還原告及全體共有人。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，原告負擔五分之四。本判決第三項原告勝訴部分，得假執行。但被告如以新臺幣壹萬伍仟柒佰玖拾元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：
1、確認原告對被告所有坐落臺中市○○區○○○段000000地 號土地上如民國107年11月6日臺中市豐原地政事務所土地 複丈成果圖所示A、D、C部分，面積457平方公尺之土地， 以及B、C部分，面積 400平方公尺之土地，有通行權存在 。
2、被告應容忍原告在前項通行權範圍土地上通行，並將坐落 臺中市○○區○○○段000000地號土地上，如107年11月6 日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示 D部分，面 積 4平方公尺之移動式鐵門等妨害通行之物拆除，且不得 設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。
3、被告應將坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地上如 107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C2部
分面積19平方公尺、同區段684－2地號土地上如107年9月 臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2 平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有 人。
4、原告願供擔保請准予宣告假執行。
（二）陳述：
1、原告為臺中市○○區○○○段00000○000○00000○00000 地號土地共有人，依據民法第 818條之規定，原告本於共 有人之地位，僅主張通行於被告所共有之臺中市○○區○ ○○段000000地號土地，並非占用特定部分，依據民法第 787條第 1項、最高法院90年度台上字第166號判決意旨、 臺灣高等法院臺中分院96年度上字第 205號判決意旨、臺 灣高等法院103年度上字第 71號判決意旨，自得就共有物 之全部行使通行權，無須得被告同意，被告抗辯其不同意 云云，無礙於原告基於共有人之地位，行使臺中市○○區 ○○○段00000○000○00000○00000地號土地之通行權利 。
2、臺中市○○區○○○段000000地號土地為被告單獨所有， 為該社區唯一通往公路即豐原區南坑巷之土地，與系爭53 2地號土地之間，有532-2、684-2地號土地（即鄰近532-2 地號東側部分）之隔。又系爭684－2地號土地為一ㄇ字型 土地，該土地鄰近系爭 532地號土地西側部分，亦與被告 所有系爭684－13地號土地間，有532、532-2、684-2地號 土地（即鄰近532－2地號東側部分）之隔，原告為通往南 坑巷，必須通過上開原告與他人所共有土地，以及被告所 有之系爭684-13地號土地，故系爭684-13地號土地為系爭 532、684-2地號土地之周圍地，堪足認定。且原告所有臺 中市○○區○○○段0000○號（下稱系爭2404建號建物） ，及臺中市○○區○○○段0000○號即門牌號碼臺中市○ ○區○○路○○巷 00○0號建物（下稱系爭2407建號建物 ），均為原告單獨所有，系爭2404、2407建號建物，有部 分坐落於系爭684-2地號土地上（即鄰近系爭532地號土地 西側部分），部分坐落系爭 532地號土地上，故原告系爭 532、684-2地號土地，確有通行臺中市○○區○○○段00 0000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原地政事務所土 地複丈成果圖所示A、C、D部分、面積457平方公尺之土地 的必要。因被告無端刻意在系爭684-13地號土地設立移動 式鐵門等妨害通行之物（即上開土地複丈成果圖 D部分） ，使原告無法正常使用系爭2404、2407建號房屋，才導致 要使用該房屋僅能步行，甚至必須攀爬垂直90度之樓梯進
入，難以進行合理、適宜之使用及修繕整理，被告抗辯上 開兩棟房屋早已荒廢等云云，顯係倒果為因，而無理由。 3、系爭684－13地號土地與系爭684-2地號土地北側部分間， 大部分有684－9地號土地之隔，原告為通往南坑巷必須通 過684－9地號土地，以及被告所有系爭684-13地號土地， 故系爭684－13地號土地亦為系爭684-2地號土地之周圍地 ，且原告與訴外人方靖嘉所共有，臺中市○○區○○○段 0000○號，即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷 00○0 ○00○0○00○00○號（下稱系爭 2419建號建物），坐落 於系爭684－2地號土地北側上，兩造間在系爭土地部分範 圍內，有法定租賃關係，業經法院判決確定，因而原告系 爭684－2地號土地北側部分，有通行臺中市○○區○○○ 段000000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原地政事務 所土地複丈成果圖所示B、C部分、面積 400平方公尺之土 地之必要。
4、另系爭684-2地號土地（即鄰近系爭532地號土地西側部分 ）與該社區聯外之南坑巷間雖然相比鄰，但實際上無適當 道路連結，依據本院105年度豐簡字第219號案件106年3月 29日履勘筆錄記載：「684－2地號土地至南坑巷道路面落 差約10公尺左右，坡度約60度以上，現並無鋪設任何道路 行走或供車輛通行到南坑巷，且設水泥樁鐵欄杆以防墜落 至南坑巷路上」。又系爭684－2地號土地北側與西側部分 ，與系爭 532地號土地雖有相連，被告於履勘時抗辯原告 可透過原社區通行道路（即107年11月6日臺中市豐原地政 事務所土地複丈成果圖所示B、C部分），繞道系爭684－2 地號土地北側通行至系爭 532地號土地等云云，惟該二地 號相連處，為垂直90度之擋土牆，高低落差超過數公尺， 完全無法通行車輛，或為適當之通行，自非法律上所許可 之通行權方式。而系爭684－2地號土地東側部分，為一細 長零碎土地，將532－2地號與684-13地號分隔，但此部分 與同地號土地北側部分相連之處，亦為垂直90度擋土牆， 同樣高低落差數公尺，同樣完全無法通行車輛，人員也難 以垂直進出通行。據此可知，原告系爭532、684-2地號土 地確實因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用。 5、即使原告為532、532-2、684-2、684-9地號土地之共有人 ，如上所述，依法有通行權利，但仍受到被告所有系爭68 4-13地號土地之隔，而與臺中市豐原區南坑巷無適宜之聯 絡，甚至被告於該土地上還刻意架設鐵門阻礙（107年 11 月6日臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示D部分） ，該鐵門已完全阻擋系爭土地之通路，以致原告之土地無
法對外與公路聯絡，無從使用，原告爰依民法第787條第1 項規定，請求確認原告對於被告所有之系爭684-13地號土 地有通行權存在。
6、本件被告依法既負有容忍通行之義務，則被告應容忍原告 通行，不得有任何禁止或妨害原告通行之行為，應將坐落 臺中市○○區○○○段000000地號土地上如107年11月6日 臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示D部分，面積4 平方公尺之移動式鐵門等妨害通行之物拆除，且不得設置 障礙物或為任何妨礙原告通行之行為。
7、臺中市○○區○○○段000○0地號土地，係兩造與訴外人 所共有，原告之應有部分為42/252，同區段684－2地號土 地則為兩造及訴外人方靖嘉所共有，原告之應有部分為39 1/1629；而被告所有建物如107年9月臺中市豐原地政事務 所土地複丈成果圖所示，分別占用系爭684－9地號土地上 如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C2 部分面積19平方公尺、系爭684－2地號土地上如107年9月 臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2 平方公尺，因未經共有人同意，且無任何權源占用，被告 系爭建物顯屬無權占有系爭684-9、684-2地號土地，爰依 民法第767條第 1項、第821條之規定，原告自得請求被告 拆除系爭建物無權占有系爭684-9、684-2地號土地部分， 並將土地返還原告及全體共有人。
（三）證據：提出土地登記第二類謄本、土地登記第一類謄本、 現況照片、被告於102年10月 11日簽立予訴外人劉陳春美 之同意書、訴外人劉陳春美於102年10月 15日簽立予原告 之轉讓同意書、本院103年度司豐調字第 78號調解筆錄、 本院102年度豐司調字第 52號調解筆錄、建物登記第二類 謄本、本院105年度簡上字第359號民事判決、本院 105年 度豐簡字第219號106年3月29日勘驗筆錄為據。二、被告方面：
（一）聲明：
1、原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2、如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：
1、門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷00○00號系爭建物， 係被告於104年向訴外人謝錫勳所購買，被告應有部分28/ 252，依訴外人謝錫勳告知，系爭建物約 12平方公尺部分 ，係其於82至83年間興建，當時有經過其他共有人之同意 ，顯示系爭建物之興建既經他共有人之同意，且在訴外人 謝錫勳與其他共有人間實際上劃定使用範圍內，又系爭建
物使用迄今已有20餘年，原告之前手及其他共有人均未有 異議，顯已有默示分管契約之存在。
2、由臺中市○○區○○○段 000地號建物使用執照配置圖， 可見其通行道路已由建商在豐原區上南坑段532－2地號施 建階梯道路可供通行，由建商鋪設道路，是早在82年間即 有道路可供附近土地所有權人通行至公路。又因債務人劉 錦木欠債，經本院95年度執字第 45295號強制執行案件公 告拍賣，由被告為拍定人，於拍賣前法院請富晟不動產估 價師提出不動產鑑價報告書中之附圖，亦可明顯看出82年 間建商鋪設之道路。
3、再原告於102年11月 26日經由訴外人劉錦木轉讓坐落於臺 中市○○區○○○段000○0地號土地（被告為該地所有權 人）上之建物（臺中市○○區○○○段0000○號即門牌號 碼臺中市○○區○○路○○巷00○0○00○0○00○00號） 後，即大肆整建，是自 102年起，原告之人員及車輛亦自 伊日起通行上揭82年建商鋪設之道路迄今，並無不便或窒 礙難行之處，且原告主張其居住之2419號建物對系爭684- 2 地號土地有民法之法定租賃權及其建物前之空地有使用 權，經本院105年度簡上字第359號民事判決認定在案。又 原告復於107年9月28日就系爭684－2地號土地提起分割共 有物之訴，主張系爭684－2地號土地除原告應有部分外， 被告應有部分亦歸其所有而以金錢補償之，被告原則上表 示同意，系爭684-2地號土地歸原告所有，另與系爭684-2 地號相鄰之系爭684－9地號土地，原告亦為共有人之一， 是原告所共有之土地自系爭532地號土地起至系爭684-2、 684－9等地號土地，故原告自可依循其先前之作法及先前 早經建商鋪設完成供附近民眾便利之道路通行即可，而原 告所稱之系爭532地號土地上有二棟房屋，係原告於102年 以後分別向訴外人劉陳春美、連黃秀瑛等人所購買，由本 院於107年9月21日至現場勘查，可以明顯看出，原告係將 其居住之臺中市○○區○○巷00○0○00○0號建物興建得 美輪美奐，反觀系爭532地號土地上之2棟房屋卻顯得早已 荒廢許久，或許原告只是置產而已，是原告提起本訴，令 被告疑為恐因被告曾對其等提起拆屋還地訴訟所致。 4、綜上而言，本件依現場之客觀環境看，系爭 532地號土地 因與同段684-2、684-9地號土地，原告均係共有人，且早 於82年間即由建商鋪設道路以供通行，原告並無不能或窒 礙難行之處，是原告主張之通行方案，僅在考量其一己之 便利或利益，應非損害最小之方案，就被告而言，被告早 已提供系爭684-13地號部分土地以供通行，如再依原告之
通行方案，將使被告所有之系爭684-13地號土地遭受嚴重 割裂，對被告造成之損害過鉅，從而，原告主張其需以如 其所示通行範圍，以供對外通行，核屬無理由，應予駁回 。
（三）證據：提出被告與訴外人謝錫勳於103年 2月4日簽訂之不 動產買賣契約書、使用執照存根、配置圖、補發使用執照 存根、現況照片、本院96年3月4日中院慶民執95執卯字第 00000 號公告、富晟不動產估價師事務所不動產鑑價報告 書、現況照片、民事起訴狀為據，並聲請傳喚證人謝錫勳 為證。
理 由
一、程序方面：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之 終結者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事 實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟 法第255條第 1項第3、7款、第256條分別定有明文。查： 1、原告原起訴聲明請求「被告應將坐落臺中市○○區○○○ 段00000地號土地上如附圖1所示斜線部分面積12平方公尺 （位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將該土地返還 原告及全體共有人」（見沙司補卷第 2頁），嗣經擴張聲 明為「被告應將坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土 地上如107年9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所 示C2部分面積19平方公尺、同區段684-2地號土地上如107 年 9月臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分 面積 2平方公尺之地上物拆除，並將該土地返還原告及全 體共有人」（見本院卷二第213至214頁）。原告就此項聲 明所為變更，核屬因測量而確定返還土地位置及面積後， 所為之補充及更正事實上陳述，並擴張應受判決事項之聲 明（通行面積），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准 許。
2、原告就前開聲明於107年7月10日追加請求「被告應將坐落 臺中市○○區○○○段00000地號土地如附圖 3所示C部分 面積 8平方公尺（位置面積均以實測為準）之地上物拆除 ，並將該土地返還原告及全體共有人」（見本院卷一第22 頁正面、反面）。嗣經減縮聲明為「被告應將坐落臺中市 ○○區○○○段000○0地號土地上如107年9月臺中市豐原 地政事務所土地複丈成果圖所示C1部分面積 2平方公尺之 地上物拆除，並將該土地返還原告及全體共有人」（見本 院卷二第213至214頁）。由於當事人同屬兩造，且為比鄰
土地，同為本件侵害土地所有權之爭議，本於紛爭一次解 決法理，在不甚礙被告防禦及訴訟終結之情形下，此部分 訴訟標的之追加，應予准許。至於，原告後續所為返還土 地面積之變更，核屬因測量而確定請求返還土地之位置及 面積後，所為之補充及更正事實上陳述，並減縮應受判決 事項之聲明（通行面積），揆諸前揭規定，於法並無不合 ，亦應准許。
3、原告原聲明請求「確認原告對被告所有坐落臺中市○○區 ○○○段000000地號土地上如106年3月29日臺中市豐原地 政事務所土地複丈成果圖（即附圖2）所示A部分、面積51 0平方公尺之土地，有通行權存在」（見沙司補卷第2頁） 。嗣經擴張聲明為「確認原告對被告所有坐落臺中市○○ 區○○○段000000地號土地上如107年11月6日臺中市豐原 地政事務所土地複丈成果圖所示A、C、D部分，面積457平 方公尺之土地，以及B、C部分，面積 400平方公尺之土地 ，有通行權存在」（見本院卷二第 213頁）。原告就此所 為變更，核屬因測量而確定通行權土地位置及面積後，所 為之補充及更正事實上陳述，並擴張應受判決事項之聲明 （通行面積），揆諸前揭規定，於法並無不合，應予准許 。至於，原告於107年7月16日追加請求其共有之臺中市○ ○區○○○段000○0地號土地亦為需賴通行被告所有系爭 684-13地號土地之訴訟標的（見本院卷一第36頁正面、反 面），基於當事人同屬兩造，且為比鄰土地，同為本件確 認通行權之爭議，本於紛爭一次解決法理，在不甚礙被告 防禦及訴訟終結之情形下，原告就此部分所為訴訟標的之 追加，亦應准許。
（二）按不合於前二項規定之訴訟，得以當事人之合意，適用簡 易程序，其合意應以文書證之，民事訴訟法第427條第3項 定有明文。次按因訴之變更、追加或提起反訴，致其訴之 全部或一部，不屬民事訴訟法第427條第 1項及第2項之範 圍者，除當事人合意繼續適用簡易程序外，法院應以裁定 改用通常訴訟程序，並由原法官繼續審理，民事訴訟法第 435條第1項定有明文。查：本件係關於財產權之訴訟，經 原告為訴之變更及追加後所核定之訴訟標的價額（見本院 卷二第193至196頁），業已超過新臺幣（下同）50萬元， 不合於民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序之規定 ，亦非同條第 2項所規定得適用簡易程序之訴訟，惟因兩 造於108年1月22日本院言詞辯論期日合意適用簡易程序（ 見本院卷二第87頁之言詞辯論筆錄記載），本件自得繼續 適用簡易程序審理。
二、就原告請求確認通行權部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 （最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查：原告主 張其所共有坐落臺中市○○區○○○段000○00000地號土 地，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，對被告 所有坐落臺中市○○區○○○段000000地號土地如附件一 臺中市豐原地政事務所土地複丈成果圖（見本院卷一第63 頁）編號A、D、C所示（面積457平方公尺）、編號B、C所 示（面積 400平方公尺）有通行權存在，為被告所否認， 堪認原告就上開被告土地是否有通行權，陷於不明確之狀 態，且能以確認判決將之除去，故認原告有提起本件確認 之訴之利益。
（二）次按民法第787條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所 有人得通行周圍地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅 指以與不通公路土地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土 地，與公路之間，有二筆以上不同所有人之土地相鄰，為 達通行公路之目的，自亦得通行該周圍地。於此情形，土 地所有人祇須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周 圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍 地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要（最高法院 90年度台上字第 166號判決參照）。查：本件原告僅對有 所爭執之相鄰周圍地所有人即被告起訴，於法有據。（三）臺中市○○區○○○段 000地號土地，係原告（應有部分 40/180）、被告（應有部分20/180）與訴外人張接枝、張 世璿所共有；又臺中市○○區○○○段000○0地號土地， 係原告（應有部分391/1629）、被告（應有部分1197/162 9）及訴外人方靖嘉（應有部分41/1629）所共有；而臺中 市○○區○○○段000000地號土地，則係被告單獨所有等 情，此有土地登記第一類謄本（見沙司補卷第12至13、14 頁、本院卷一第30頁、卷二第35頁）、本院 105年度豐簡 字第219號民事判決（見本院卷一第9頁反面）在卷可稽， 應堪認定。又臺中市○○區○○○段0000○號門牌號碼臺 中市○○區○○路○○巷 00○0號（坐落臺中市○○區○ ○○段 000地號土地）之建物，係原告所有；臺中市○○ 區○○○段0000○號門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷 00○0號（坐落臺中市○○區○○○段000地號土地）之建
物，係原告所有；而臺中市○○區○○○段0000○號門牌 號碼臺中市○○區○○路○○巷00○0○00○0○00○00號 （坐落臺中市○○區○○○段000○0地號土地）之建物， 係原告（應有部分 122/163）與訴外人方靖嘉（應有部分 41/163）所共有等情，此有建物登記第二類謄本（見本院 卷二第71、72頁）、建物登記第一類謄本（見本院卷二第 73頁）在卷為憑，合先敘明。
（四）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周 圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。原告主張其 所共有之臺中市○○區○○○段000○00000地號土地，並 無適宜之對外聯絡道路，係屬袋地之事實，業據提出與其 陳述相符之臺中市豐原地政事務所106年 3月4日土地複丈 成果圖（見沙司補卷第8頁）、臺中市政府158空間資訊網 地圖（見沙司補卷第15頁）為證，並經本院於107年9月21 日會同兩造至現場履勘屬實，及囑託臺中市豐原地政事務 所人員測量及繪製如附件一所示之土地複丈成果圖等情， 此有本院107年9月21日勘驗筆錄（見本院卷一第61頁）、 臺中市豐原地政事務所107年11月7日豐地二字第10700106 28號函檢送之土地複丈成果圖（見本院卷一第62至63頁） 在卷可稽，被告對此亦不爭執，則原告請求通行被告所有 臺中市○○區○○○段000000地號土地以至公路，即屬有 據，應予准許。
（五）又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時， 除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行 周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之 範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第 787條第 1項、第2項前段定有明文。立法意旨在調和土地 相鄰關係，並保全土地之利用，而能否為通常使用，除須 斟酌土地位置、地勢、面積外，尚應考量其用途。查： 1、依據系爭土地之位置、地勢觀之，被告所有之臺中市○○ 區○○○段000000地號土地，為山坡地形，坡度約30度以 上，自南坑巷通往兩造所有之土地僅有一條私設道路連接 通行；從南坑巷往原告所有建物之私設道路現為水泥鋪設 路面，設有兩道鐵柵門供進出管制，自南坑巷至兩造所有 建物位置落差約20公尺，坡度約為30度以上，路形蜿蜒而 上；私設道路上設置之鐵柵門兩道，其中靠南坑巷較近之 鐵柵門係建商在興建房屋時所設置，而靠近被告所有建物 之鐵柵門則被告出資設置；自兩造所有建物坐落位置至停 車位部分，其通道係以石板及水泥鋪設之路面，其道路寬
度約僅供二人並肩通行，無法通行自小客車以上之車輛； 臺中市○○區○○○段000○0地號土地至南坑巷道路面落 差約10公尺左右，坡度約60度以上現並無鋪設任何道路可 直接行走或供車輛通行到南坑巷，且設水泥樁鐵柵欄以防 墜落至南坑巷路上；靠近被告所有之建物與鐵柵門間為空 地等情，經本院現場勘驗確認屬實，並有本院 105年度豐 簡字第 219號民事事件之勘驗筆錄（見本院卷二第89至91 頁）、現況照片（見本院卷二第 41至57、121至123、143 至151、153頁）在卷為憑，應堪認定。
2、原告所提出如附件一臺中市豐原地政事務所土地複丈成果 圖編號B、C所示之通行方案，使用到被告所有臺中市○○ 區○○○段000000地號土地之面積分別為56平方公尺、34 4平方公尺，合計400平方公尺，可以直接連接最近之私設 巷道，對外通行聯絡，且通行道路係建商於興建房屋之時 ，順應該處之地形所規劃預留（見本院卷一第57頁之配置 圖），不至於造成被告所有土地之重大影響；再者，本院 依原告提出之通行方案，囑託臺中市豐原地政事務所繪製 編號B、C所示之通行方案，路面寬度約為 6公尺，此有臺 中市豐原地政事務所107年12月21日豐地二字第107001193 7 號函（見本院卷一第169、173頁）在卷可稽，符合一般 道路自小客車雙向會車通行所需；復以，被告對此通行方 案亦無意見（見本院卷二第 226頁），則原告提出之前開 通行方案，應屬對被告損害最小之處所及方法。 3、至於，原告另提出如附件一臺中市豐原地政事務所土地複 丈成果圖編號 A、D、C所示之通行方案，使用到被告所有 臺中市○○區○○○段000○00地號土地之面積分別為109 平方公尺、4平方公尺、344平方公尺，合計 457平方公尺 ，固可以直接連接最近之私設巷道，便利原告之通行，然 被告所有系爭684-13地號土地面積為1799平方公尺（見沙 司補卷第 14頁），原告所提前開編號B、D、C所示之通行 方案，所需使用到被告所有系爭土地之面積為 457平方公 尺，顯非最有利之通行處所；復以，原告所提出編號A、B 、C、D所示之通行方案，總計需使用到被告所有系爭土地 513 平方公尺，占用被告所有系爭土地面積將近三成，且 編號 A、D、C所示之通行方案將被告所有之系爭土地切割 為大小不均之區塊，明顯有礙於被告之利用，顯非損害最 小之方法。
4、按民法第787條第1項所定之通行權，係為促進袋地之利用 ，而令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與 公路無適宜聯絡之土地之通行問題；如僅為求與公路有最
近之聯絡或便利之通行，尚不得依該規定主張通行他人之 土地。上訴人既可經由自己之土地聯絡公路，縱其通行被 上訴人土地較為便利，亦不得主張對於被上訴人之土地有 通行權存在（最高法院95年度台上字第2653號判決參照） 。本院綜觀上情，認為應以原告提出如附件一編號B、C所 示之通行方案，係對於被告損害最小之處所及方法；而就 如附件一編號 A、D、C所示之通行方案，僅係對原告較為 便利之通行，卻會對被告至生過大之損害，且原告利用編 號B、C所示之通行方案，即可經由其共有之臺中市○○區 ○○○段00000地號土地通行。
（六）按有通行權人於必要時，得開設道路。但對於通行地因此 所受之損害，應支付償金，民法第788條第1項前段定有明 文。又按土地所有人得禁止他人侵入其地內。但他人有通 行權者，不在此限，民法第790條第1款亦有明文。查：原 告所共有之臺中市○○區○○○段000○00000地號土地， 符合袋地通行權之行使要件，即取得通行周圍地即被告所 有臺中市○○區○○○段000000地號土地至附近私設巷道 之權利，周圍地所有權人即被告應負有容忍原告通行之義 務，無由禁止原告侵入其地，則本院既已認定原告對被告 所有臺中市○○區○○○段000000地號土地如附件一土地 複丈成果圖編號B、C所示、面積共 400平方公尺部分有通 行權，則原告請求被告應容忍其在前開通行權範圍土地上 通行，並不得設置障礙物或為任何妨礙原告通行之行為， 符合通行安全之需求，未逾必要之範圍，應認有理由。至 於，原告請求被告應容忍其在如附件一土地複丈成果圖編 號A、D所示之土地上通行，並將編號 D所示部分之移動式 鐵門等妨害通行之物拆除，且不得設置障礙物或為任何妨 礙原告通行之行為部分，本院既認為原告所主張經由附件 一土地複丈成果圖編號A、D所示之通行方案，並非對被告 損害最少之處所及方法，而未予准許，則原告此部分請求 ，即屬無據，要難准許。
三、就原告請求被告返還土地部分：
（一）臺中市○○區○○○段000○0地號土地，係原告（應有部 分 391/1629）與被告（應有部分1197/1629）及訴外人方 靖嘉（41/1629）所共有；而臺中市○○區○○○段00000 地號土地，則係原告（應有部分42/252）與被告（應有部 分14/252）及其他共有人所共有等情，此有土地登記第一 類謄本（見沙司補卷第14頁、本院卷一第30頁、卷二第33 頁）在卷可稽。又被告占有使用臺中市○○區○○○段00 000地號土地如附件二編號C1所示面積2平方公尺及臺中市
○○區○○○段000○0地號土地如附件二編號C2所示面積 19平方公尺之土地等情，業經本院於107年7月13日會同兩 造至現場履勘屬實，並經囑託臺中市豐原地政事務所人員 測量及繪製如附件二所示之土地複丈成果圖等情，此有土 地登記第一類謄本（見沙司補卷第14頁、本院卷一第30頁 、卷二第33頁）、本院107年7月13日勘驗筆錄（見本院卷 一第34至35頁）、臺中市豐原地政事務所107年9月11日豐 地二字第1070008628號函檢送之土地複丈成果圖（見本院 卷一第58至59頁）、現況照片（見本院卷一第31至32頁、 卷二第39頁）、臺中市豐原地政事務所107年12月 21日豐 地二字第1070011937號函檢送之土地複丈成果圖（見本院 卷二第169、171頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信 為真實。
（二）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對於第 三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共 有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第 767 條第1項、第821條分別定有明文。再按以無權占有為原因 ，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在 之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告 無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係 有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請 求為有理由。本件原告主張被告無正當權源占有臺中市○ ○區○○○段000○0○000○0地號共有土地如附件二土地 複丈成果圖編號C1、C2所示部分，爰依民法第767條、第8 21條之規定，請求被告拆除地上物，並將占有之土地返還 全體共有人；而被告既不否認其所有之地上物占用系爭土 地之事實，則被告就其占有系爭684-2、684-9地號土地， 有得以對抗原告及全體共有人之正當權源乙節，自應負舉 證之責。
（三）被告雖辯稱系爭土地上之建物，係經其他共有人之同意而 興建，且在被告之前手謝錫勳與其他共有人間實際上劃定 使用範圍內，又系爭建物使用迄今已有20餘年，原告之前 手及其他共有人均未有異議，顯示系爭土地共有人已有默 示分管契約之存在等語。然查：
1、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收 益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵 得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或 任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人 之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵
害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意 旨參照）。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人對 共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意 。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用 收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向 全體共有人返還占用部分（最高法院87年度台上字第1359 號判決意旨參照）。又共有物分管契約係共有人就共有物 管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定 ，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院89年度台上 字第585號判決意旨參照）。
2、被告抗辯其於103年 2月4日向訴外人謝錫勳購買門牌號碼 臺中市○○區○○路○○巷00○00號建物連同坐落之臺中 市○○區○○○段000○0地號土地應有部分14/252權利、 臺中市○○區○○○段 000地號土地應有部分10/180權利 等情，業據提出不動產買賣契約書（見本院卷一第53至57 頁）為證，原告對此亦不爭執，合先敘明。
3、觀諸證人即被告之前手謝錫勳於本院中證稱：被告居住之 臺中市○○區○○路○○巷00○00號房屋是伊賣給被告的 ，時間大概是距今 5年前，但確切時間忘記了，該房屋是 伊於80年左右購買，當初購入時因沒有設置廚房，我們在