臺灣高雄地方法院民事裁定 108年度抗字第12號
抗 告 人 胡瀚升
相 對 人 石珊珊
上列當事人間聲請拍賣抵押物事件，抗告人對於民國107 年12月
12日本院107 年度司拍字第513 號民事裁定提起抗告，本院裁定
如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：抗告人前因需款孔急，於民國105 年10月4 日經代書向第三人劉○貞、黃○榕借款新臺幣（下同）400 萬元，約定利率為月息三分，清償期為106 年11月3 日（下 稱系爭借款），由訴外人郭○卿提供其名下不動產為債權人 劉○貞、黃○榕設定100 萬元之普通抵押權、抗告人提供如 附表所示之不動產設定300 萬之普通抵押權作為系爭借款之 擔保。詎料，代書於代辦抵押權設定登記時，竟將上開不動 產分別超額設定擔保債權額為120 萬、360 萬元之普通抵押 權予劉○貞、黃○榕（下稱系爭抵押權）。債權人劉○貞、 黃○榕交付系爭借款時，預扣利息12萬元，並扣取8 萬元手 續費，合計扣取20萬元，實際僅交付380 萬元予抗告人。另 代扣代書應向抗告人收取之辦理抵押權設定代書費17,820元 及預收塗銷登記代書費6,000 元。而系爭借款約定之利率為 每月3 分，換算年息為36％，顯已逾民法第205 條之限制規 定，故劉○貞、黃○榕就超過週年利率20％之部分顯無請求 權。又劉○貞、黃○榕於借款時，預扣利息12萬元及巧立名 目扣取手續費8 萬元，顯係以折扣及其他方法巧取利益，違 反民法第206 條強制規定，且金錢借貸契約為要物契約，需 有金錢之交付始發生借貸之效力，故本件自應以實際交付之 借款本金380萬元發生金錢借貸之效力。又抗告人於借貸後 ，自105年11月起至106年12月止，均按月給付12萬元之利息 予劉○貞、黃○榕，並於107年1月11日返還100萬元，合計 共清償268萬元，依民法第323條先充利息再充本金之規定， 系爭借款計算至107年1月11日止，本金餘額應為1,975,411 元。劉○貞、黃○榕於抗告人於107年1月11日返還100萬元 後，雖將訴外人郭○卿提供擔保之不動產其上之抵押權塗銷 ，然劉○貞、黃○榕以本金之餘額若干尚有爭議為由，因此 拒絕依抗告人主張之數額受領抗告人一次清償債務之給付。
劉○貞、黃○榕嗣後通知抗告人自107年1月11日將系爭借款 債權讓與相對人，並主張債權本金為300萬元，抗告人則於 107年2月2日以存證信函否認債權本金為300萬元。劉○貞、 黃○榕僅交付380萬元借款，則抗告人所有如附表所示之不 動產所擔保之實際借款債權僅為285萬元（計算式：380萬元 ×3/4，即此部分乃原欲擔保金額400萬元中之300萬元，佔 比3/4），超額設定登記部分，抵押權顯屬不存在。相對人 受讓系爭借款債權暨如附表所示之抵押權債權，則抗告人於 受讓與通知時所得對抗讓與人劉○貞、黃○榕之事由，皆得 以之對抗相對人，又劉○貞、黃○榕因對債權本金餘額有爭 執而拒絕抗告人一次清償之給付，顯係債權人遲延受領，抗 告人自得免給付利息。是以系爭抵押權尚有糾葛，且抗告人 欲一次還清而非不還，則本件殊無拍賣抵押物之必要性等語 ，並聲明：（一）原裁定廢棄；（二）相對人之聲請駁回。二、按抵押權人於債權已屆清償期而未受清償者，得聲請法院拍 賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第873條第1項定有 明文。次按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，祇須形式上其 抵押權已經依法登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院 即應為准許拍賣之裁定。至於為拍賣程序基礎之私法上權利 有瑕疵，則應由爭執其權利之人提起訴訟，以資救濟，而非 依抗告程序聲明不服，有最高法院49年台抗字第244 號判例 要旨可資參照。
三、經查，相對人以抗告人前向劉○貞、黃○榕借款，未遵期清 償系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，經劉○貞、黃○榕將 系爭抵押權移轉予相對人為由，請求拍賣抗告人如附表所示 之不動產等情，業據提出他項權利證明書、抵押權設定契約 書、抵押權移轉變更契約書、本票、土地及建物登記謄本、 債權讓與契約書、債權讓與證明書、存證信函暨收執憑證為 憑（見原審卷第3 至9 頁、第15至21頁），經形式上審查， 相對人主張之前開事實與書證並無不合，揆諸前引規定，原 審逕依形式審查之結果，裁定准予拍賣抵押物，於法並無不 合。至於抗告人與相對人間之確實借款總額、所欠餘額，及 系爭抵押權所擔保之借款債權多寡，則屬實體爭執，依首揭 判例要旨說明，應由抗告人另提起民事訴訟以資解決，非本 件非訟程序所得審究。從而，抗告人求予廢棄原裁定，駁回 相對人之拍賣抵押物聲請，為無理由，應予駁回。四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第46條、第21 條第2項、第24條第1項，民事訴訟法第495條之1第1項、第4 49條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 楊淑珍
法 官 楊儭華
法 官 鄭珮玟
以上正本係照原本作成。
本裁定不得再抗告。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 王芷鈴
附表
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│土地： │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│ │
│ ├───┬────┬────┬────┬────────┤ ├──────┤權利範圍 │
│號│市 │區 │段 │小 段 │地 號 │目│平方公尺 │ │
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│１│高雄 │三民 │○○ │○ │000 │ │00 │全部 │
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│建物︰ │
├─┬──┬───────────────┬──────┬─────────────┬──┬─┤
│編│ 建 │ │ 建築式樣 │建 物 面 積（平方公尺）│權利│備│
│ │ │ 基地坐落 │ 主要建築 ├───────┬─────┤ │ │
│ │ ├───────────────┤ 材 料 及 │樓 層 面 積│ 附屬建物 │ │ │
│號│ 號 │ 建物門牌 │ 房屋層數 │合 計│用途及面積│範圍│考│
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│１│000 │○○段○小段000地號 │加強磚造 │一層：45.85 │ │全部│ │
│ │ │ │2層樓房 │二層：45.85 │ │ │ │
│ │ ├───────────────┤ │合計：91.7 │ │ │ │
│ │ │○○街00號 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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