臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第27號
上 訴 人 蘇允發
訴訟代理人 黃如流律師
黃宥維律師
被上訴人 葉和清
訴訟代理人 鄭淑貞律師
複代理人 郭蔧萱律師
上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國107 年12
月10日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第718 號第一審判決提起
上訴，本院於108 年3 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為朋友關係，伊為坐落高雄市○○區○○ 段0000地號土地（重測前為高雄市○○區○鄉段000 地號， 下稱系爭土地）所有權人，被上訴人前於民國77年間擬在其 所有坐落高雄市○○區○○段000 地號土地（重測前為高雄 市○○區○鄉段00000 地號，下稱209 地號）上建屋，乃向 伊借用系爭土地，表示俟建物興建完成後立即返還，未提及 系爭土地會被套繪管制，伊亦未同意被上訴人用以作為共同 基地，伊因認被上訴人既於建屋後即移轉返還土地，未對伊 造成不利損害或負擔，故應允無償借與被上訴人。詎伊於 106 年間擬在系爭土地建屋時，始發現被上訴人早於77年間 即以系爭土地作為共同基地並套繪申請建造執照，在209 地 號土地上興建如原判決附圖（下稱附圖）A 位置所示門牌號 碼高雄市○○區○○村○○路000 號建物（下稱399 號建物 ），致伊無法再以系爭土地申請建照，被上訴人所為顯已妨 害伊對系爭土地所有權之行使。復因399 號建物僅申請建造 執照及使用執照，未辦理保存登記，如將399 號建物予以拆 除，其原有建造執照及使用執照失其效力，套繪管制即得以 解除，爰依民法第767 條1 項規定，求為命被上訴人將如附 圖所示A 部分399 號建物予以拆除，暨願供擔保，請准宣告 假執行之判決。
二、被上訴人則以：伊於77年間擬在所有209 地號土地上建屋， 因該土地面積不足無法搭建，上訴人為協助伊完成建屋，而 同意將系爭土地移轉登記予伊，伊並無詐騙或使上訴人陷於 錯誤之情。399 號建物係搭建於伊所有之209 地號土地上， 經政府核發使用執照在案，伊亦已於77年間即將系爭土地移
轉登記返還予上訴人，並未無權占有或侵奪上訴人系爭土地 之情，上訴人請求伊拆除399 號建物並無理由等語置辯。三、原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴，上訴 聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將如附圖所示A 部分 399 號建物予以拆除。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上 訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項
㈠系爭土地為上訴人所有，209 地號土地為被上訴人所有，並 有土地登記謄本2 份可稽（原審卷一第25～29頁）。 ㈡被上訴人於77年間為於209 地號土地上興建399 號建物，而 向上訴人借用系爭土地，並經上訴人同意。
㈢系爭土地已作為399 號建物之建築基地之一，領有（77）高 縣建局建管字第11989 號使用執照，已套繪管制，有高雄市 政府工務局107 年6 月25日高市工務建字第10735098600 號 函可考（原審卷一第99～105 頁）。
五、本院之判斷
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767 條第1 項中段定有明文。又此所謂妨害者，係指以占有以外 方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所 有權之行為或事實而言。而所謂「不法」，僅須所有人對於 行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務而言（最高法院88 年度台上字第2420號、73年度台上字第2212號裁判意旨）。 ㈡經查，系爭土地面積5,321.81平方公尺、209 地號土地面積 620.18平方公尺，兩筆土地均為農業用地，均未毗鄰，分別 為上訴人及被上訴人所有，上訴人將系爭土地移轉登記為被 上訴人所有，被上訴人乃於77年間以系爭土地及209 地號土 地合併作為建築基地，向高雄縣（現已改制為高雄市）政府 工務局申請興建農舍，因而在299 地號土地上興建完成399 號建物，並領有（77）高縣建局建管字第11989 號使用執照 ，被上訴人再於77年12月2 日將系爭土地移轉登記予上訴人 所有，系爭土地業經套繪管制等情，為兩造所不爭執，復有 上開2 筆土地登記謄本、地籍圖及高雄市政府工務局107 年 6 月25日高市工務建字第10735098600 號函可佐（原審卷一 第25～29頁、第18頁、第99～105 頁），是此部分事實，應 堪認定。
㈢又上訴人於77年間為使被上訴人得在其自有之209 地號土地 興建農舍，基於使用借貸關係而將系爭土地移轉過戶予被上 訴人，嗣被上訴人興建完成399 號建物後，即將系爭土地返 還登記予上訴人乙情，為兩造所不爭執（原審卷一第9 、11 頁；本院卷第39頁反面）。又被上訴人抗辯借用系爭土地係
因其所有209 地號土地面積不足，無法興建農舍，始向上訴 人借用系爭土地乙情，上訴人固陳稱其不知系爭土地為399 建號建物之共同基地云云，惟農業用地應以耕作為目的，若 在其上興建農舍，應符合一定面積及建蔽率乃眾所周知之事 ，上訴人既出借並將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人， 此攸關所有權得喪變更之事，上訴人理應對被上訴人借用系 爭土地係因被上訴人所有之土地面積不足而提供作為申請建 築基地一情知之甚明，據此堪認上訴人於77年間借用時已知 悉被上訴人僅以209 地號土地，面積不足無法興建農舍，須 合併系爭土地作為基地，始符合得興建農舍之農地面積，仍 將系爭土地過戶予被上訴人供其在自有209 地號土地興建 399 號建物，自應已同意系爭土地作為399 號建物共同基地 之意思，上訴人主張未同意提供系爭土地予被上訴人作為興 建399 號建物之共同基地云云，洵非可採。
㈣至證人黃冠盛固於原審證稱：伊自93年間開始擔任地政士， 兩造曾於106 年7 月28日或27日，在伊高雄市○○區○○路 000 號事務所協調，兩造都說不知道系爭土地被套繪管制， 被上訴人說當時要蓋農舍，要上訴人把土地借被上訴人，之 後就配合交付文件，登記原因是買賣，蓋完農舍之後又移轉 回去，被上訴人不知道事後有套繪之問題，上訴人說如果知 道事後會這樣就不會借給被上訴人，據伊辦過之案例，大部 分都是借土地之人同意把地拿去作基地，八九成都不知道有 套繪這件事，本件係用移轉所有權之方式，依照當時時空背 景，雙方應該有可能都不知道，早期建築師不會說那麼多等 語（原審卷二第42～44頁），其證述僅能證明上訴人主張其 於77年間將系爭土地過戶予被上訴人時，不知系爭土地會被 套繪管制等語為可採。惟上訴人縱不知系爭土地遭主管機關 套繪管制，然其已知悉被上訴人自有209 地號土地面積不足 ，不能興建農舍，需合併系爭土地為共同基地始可興建農舍 ，始同意借用及移轉系爭土地予被上訴人，供其興建399 號 建物等情，業如前述。則上訴人應可預見系爭土地於399 號 建物存續期間應為該建物之基地，將受管制而不得任意再興 建其他農舍，此乃屬兩造間就系爭土地借用契約所約定之範 圍。從而，上訴人對於399 號建物存續期間造成系爭土地所 有權之行使造成之限制（包括被套繪管制而不得任意興建農 舍等），負有容忍之義務，應堪認定。
㈤由上說明，上訴人就系爭土地於399 號建物存續期間因套繪 管制所造成所有權行使之限制，乃屬兩造間就系爭土地借用 契約所約定之範圍，上訴人自負有容忍義務，被上訴人就系 爭土地所有權行使之限制有合法權源，揆諸首揭說明，上訴
人依民法第767 條第1 項中段規定，請求被上訴人拆除399 號建物，洵屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767 條第1 項中段規定，請求被 上訴人將399 號建物拆除，為無理由，應予駁回。其聲請附 條件假執行，亦失所附麗，應併予駁回。從而，原審駁回上 訴人上開請求及假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 陳宛榆
法 官 洪培睿
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 29 日
書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。