臺灣高等法院高雄分院民事判決 107年度建上更二字第2號
上 訴 人 銘登營造有限公司
法定代理人 董榮進
訴訟代理人 張競文律師
洪濬詠律師
上 訴 人 財團法人濟興長青基金會
法定代理人 陳銘華
訴訟代理人 石繼志律師
郭峻豪律師
江采綸律師
上列當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國101 年3
月7 日臺灣高雄地方法院99年度建字第76號第一審判決各自提起
上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108 年2 月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回銘登營造有限公司下列第二項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判廢棄。財團法人濟興長青基金會應再給付銘登營造有限公司新台幣柒佰伍拾壹萬陸仟參佰肆拾壹元本息。
銘登營造有限公司其餘上訴駁回。
財團法人濟興長青基金會之上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用由財團法人濟興長青基金會負擔三分之二，餘由銘登營造有限公司負擔。本判決所命給付，於銘登營造有限公司以新台幣貳佰伍拾萬元供擔保後，得假執行；但財團法人濟興長青基金會如以新台幣柒佰伍拾壹萬陸仟參佰肆拾壹元為銘登營造有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、銘登營造有限公司（下稱銘登公司）起訴主張：銘登公司於 民國97年間與對造上訴人財團法人濟興長青基金會（下稱濟 興基金會）簽訂工程採購契約，以新臺幣（下同）88,400, 000 元承攬高雄縣私立濟興長青園長期照護之家新建工程（ 下稱系爭工程），工期180 日曆天，每完成工程進度10% ， 得聲請估驗計價付款。銘登公司於98年1 月16日開工，同年 3 月3 日、6 月3 日申請給付第一、二期估驗款各8,398,00 0 元，濟興基金會遲至同年8 月13日給付，依合約第20條第 13項約定，銘登公司得請求濟興基金會給付按年息3%計算之 遲延利息112,510 元、49,008元（合計161,518 元）。又因
可歸責於濟興基金會之事由停工134 天，致支出工地管理費 580,957 元，及濟興基金會土方計算錯誤，影響施工動線， 應賠償銘登公司因此增加之鋼板及土方搬運費用106,625 元 。再者，銘登公司於98年7 月14日向濟興基金會申請給付第 三期估驗款，因未獲置理，於同年9 月3 日依合約第20條第 13項終止契約。濟興基金會應給付已完成部分（35.56%）之 工程款為31,435,040元，扣除已給付部分，尚欠15,946,639 元未付。其依合約及民法第491 條、第227 條、第227 條之 2 、第231 條、第509 條後段規定，求命濟興基金會給付16 ,795,739元，及其中16,634,421元加計法定遲延利息之判決 （第一審判准其中5,064,999 元本息，駁回其餘請求。銘登 公司就其敗訴部分提起第二審上訴，濟興基金會則就敗訴部 分其中之1,111,499 元本息上訴；至其餘未繫屬本院者，不 予贅敍）。
二、濟興基金會則以：銘登公司施作之混凝土強度不符合契約之 約定，基金會依契約第6 條第2 項及施工說明書之約定，就 第一、二期估驗款減價20% 計付，合乎約定。又兩造僅合意 自98年7 月8 日至同年8 月20日止停工，不計入工期，其他 期間均係銘登公司擅自停工；基金會98年3 月16日通知銘登 公司待確認結構安全無虞後再繼續施作，並未為停工指示， 銘登公司不得請求給付停工期間之費用；另銘登公司因自行 規劃施工動線錯誤所支出之費用，不得請求基金會賠償。銘 登公司施工進度落後10% ，基金會依約本得暫停估驗計價， 況該公司檢送之估驗資料，經改制前之高雄縣政府指示應予 補正，基金會並未遲延付款。銘登公司自98年8 月21日起停 工，經催告仍不復工，至預定完工日（98年11月16日）進度 落後64.44%，基金會於99年3 月3 日依合約第20條第1 項第 5 款終止契約，合法有效。銘登公司經通知未於同年月22日 到場結算，依第20條第3 項約定，應負擔結算鑑定費15萬元 。銘登公司迄尚未繳納未完成工程部分（80% ）之履約保證 金7,072,000 元，依約應補繳；其逾期108 天未完工，應給 付逾期違約金9,547,200 元，基金會以上開鑑定費、履約保 證金及逾期違約金等債權，與銘登公司主張之債權抵銷等語 ，資為抗辯。
三、原審判命濟興基金會應給付銘登公司5,064,999 元，及自99 年1 月5 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並為附 條件之准免假執行宣告。駁回銘登公司其餘之訴及假執行聲 請。銘登公司就其受不利判決部分提起上訴，濟興基金會也 就其敗訴之一部提起上訴。銘登公司上訴聲明：㈠原判決關 於駁回銘登公司後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡濟興基金
會應再給付銘登公司161,518 元。㈢濟興基金會應再給付銘 登公司11,569,422元，及自99年1 月5 日起至清償日止，按 年息5 ％計算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。答辯聲 明：濟興基金會之上訴駁回；濟興基金會上訴聲明：㈠原判 決關於命其給付銘登公司超過3,953,500 元本息部分廢棄㈡ 上開廢棄部分，銘登公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。答辯聲明：㈠銘登公司之上訴駁回。㈡如受不利判決， 願供擔保請宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
㈠銘登公司於97年11月28日向濟興基金會承攬訟爭工程，約定 工程總價8,840 萬元，工期180 日。
㈡該工程於98年1 月16日開工，兩造合意自98年7 月8 日起至 98年8 月20日止停工，銘登公司自98年7 月8 日停工後，即 未再進場復工，工程進度為35.56%。
㈢濟興基金會已於98年8 月13日給付銘登公司工程款15,488,0 41元。
㈣銘登公司於98年9 月3 日以濟興基金會積欠工程款遲付為由 ，向濟興基金會為終止契約之表示，經濟興基金會收受該終 止表示之存證信函；濟興基金會於99年3 月3 日以銘登公司 延遲完工等事由，向銘登公司為終止契約之表示，該終止表 示之函於99年3 月4 日送達銘登公司。
㈤就訟爭工程兩造在契約書內約定混凝土抗壓強度應達210kg/ C㎡。
五、本院判斷：
㈠銘登公司是否有混凝土施工品質不符合契約約定之情形？濟 興基金會主張應就混凝土合約單價予以減價20% ，是否可採 ？
濟興基金會主張銘登公司混凝土強度未達設計標準，應依施 工說明書所約辦理；銘登公司則以：合約第11條第13項約定 ：「有關工程品質材料試驗除參照高雄縣政府公共工程品質 材料試驗執行作業要點辦理外，其他工程品管未盡事宜，本 契約施工期間，乙方應參照高雄縣政府公共工程施工品質管 理作業要點辦理。」，訟爭混凝土強度之測試，屬工程品質 材料之試驗，依約應依「高雄縣政府公共工程品質材料試驗 執行作業要點」，且依當時政府採購公報網上之電子領標資 料夾中，招標文件亦包含施工說明書，故施工說明書僅為招 標文件，依兩造所訂合約第1 條第3 項第1 款規定，契約條 款優於招標文件內之其他文件所附記之條款，故關於本件工 程材料品質之試驗依工程採購契約第11條第13項規定，應參 照高雄縣政府公共工程品質材料試驗執行作業要點辦理，依
要點其所施作之混凝土強度，符合國家標準等語抗辯。經查 ：
⒈訟爭工程之施工說明書及發包圖說等資料，雖同列在電子 領標資料夾中，供投標者明瞭，是屬當時招標文件之一， 但上開資料嗣於簽訂工程採購契約時，一旦雙方在簽約時 ，將該施工說明書列為工程採購契約附件，施工說明書即 不再僅是單純之招標文件，而係屬於契約附件，為契約本 文之一部分，其效力與契約本文之條款相同，此觀兩造所 訂工程採購契約第1 條第l 項約定：本契約包括下列文件 ：「‧‧‧㈣契約本文、附件及其變更或補充」，即明白 將之列在同一款即明，亦可從兩造所訂工程採購契約第1 頁變更契約書明載甲、乙雙方同意變更將以下附件（含第 6 點施工規範及說明書）納入契約範圍更明（更二卷一第 137 頁以下），足見施工說明書經簽約後，已非僅是前階 段單純之招標文件。是而銘登公司所指之工程採購契約第 11條第13項規定，依上開說明，並沒有優於施工說明書條 款規定之效力。
⒉再，依同屬契約本文條款之工程採購契約第11條各項規定 ，關於本件工程之工程品管及工程查驗，應依據施工規範 （即施工說明書）辦理，在契約本文第11條第4 項：「乙 方於施工中，應依照施工有關規範，對施工品質，嚴予控 制。隱蔽部分之施工項目，應事先通知甲方工程司派員現 場監督進行」、第11條第5 項：「工程施工各項材料品質 ，需依照合約規格施工。甲方得隨時派員檢驗，所需經費 由乙方負責，如發現不符規定，乙方須無條件拆除重做」 、及第11條第8 項工程查驗第㈡款：「甲方工程司如發現 乙方施工有與設計規範、樣品、品質不符或履約品質有瑕 疵或不符合本契約規定，或有不當措施將危及工程之安全 時，得通知乙方限期改善、改正或將不符規定之部分拆除 重做」（更二卷一第117 頁），銘登公司施作工程及材料 之試驗查驗，應依該工程施工規範即施工說明書辦理。工 程契約附件施工說明書總則第壹條施工說明書效力範圍， 即已明確載明：「本施工說明書即俗稱施工規範其與圖樣 、標單應相輔配合。所列之各種工作品質材料規格及其施 工要求為施工之標準，承包人須據以負責本工程之施工品 質達到之要求。」（更二卷一第118 頁），施工說明書就 「混凝土工程」並列有專章（本院卷第171 至177 頁）， 其中就圓柱體28天抗體強度未達設計標準，並訂有扣款一 覽表（同上第174 頁）。雖銘登公司指稱：「高雄縣政府 公共工程品質材料試驗執行作業要點」（下稱執行作業要
點）第七點㈡⒉採用之「圓柱試體」標準為「CNS1232A30 45」，而「施工說明書0301規定」採用之「圓柱試體」標 準為「CNS1232A48」，二者不同。及執行作業要點關於試 體個數、測試方法與效果判定之規定，與施工說明書均不 同。就混凝土圓柱試體抗壓強度試驗之取樣數量及試驗標 準，試驗作業要點第4 點㈠3 、第7 點㈡2 係規定：建築 物、水溝及橋樑工程之混凝土部分，每50立方公尺（包含 50立方公尺）應製作圓柱試體1 組（2 個）試體，超過50 立方公尺以上者每增加100 立方公尺加取1 組（2 個）試 體進行抗壓強度試驗；混凝土圓柱試體抗壓強度試驗結果 及判定，依照中國國家標準CNS1232 A3045 之規定辦理（ 一審卷一226 至227 頁），與施工說明書0301.B .a . 之 規定有異。銘登公司之取樣組數係與執行作業要點相符， 而與施工說明書0301不符，顯無濟興基金會所稱之圓柱體 試驗方法相同之情，因此據而主張依合約第11條第13項約 定，工程品質材料試驗（含混凝土）應依試驗作業要點為 之，不能適用施工說明之規範云云。惟查，CNS1232A48係 指CNS 總號1232、類號A48 ，A48 乃CNS 混凝土圓柱試體 抗壓強度檢驗法修正前的舊類號，修正後的新類號為A304 5 ，故CNS1232 A304 5即係CNS1232A48，有『建築技術規 則建築構造編』第346 條於91年6 月12日修正前後之對照 條文可稽（更二卷一第308 頁），修正後已沒有CNS1232 A48 ，而係改以CNS1232A3045，並有經濟部標準檢驗局印 行之CNSl232A3045足參（見同上卷第310 頁）。在CNSl23 2A3045第3.3 載明『本試驗法所求得之抗壓強度值，可作 為混凝土配比、拌和、澆置等品質控制之調整依據，以及 驗證與規範要求是否相符、評估添加化學摻料對混凝土影 響等之參考。』即現行混凝土圓柱試體抗壓強度檢驗法僅 有CNS1232A3045一種（不再有CNS1232A48），銘登公司指 二者檢驗法不同，已有誤解。又因施工說明書0301與執行 作業要點所採用之CNS1232 試驗方法是相同的，只有取樣 數量多寡而已，但只要取樣數量符合法令規定之數量，即 建築技術規則建集構造編第351 條規定之數量即可。因此 ，銘登公司雖主張其係以執行作業要點所採用之取樣組數 作圓柱體抗壓強度試驗，但因所用之試驗方法均係相同之 中國國家標準CNS1232 ，並無不同，監造建築師羅燦博基 於牽涉雙方權益及工程期限，依照施工說明書0301第5 點 拌和與輸送B 預拌混凝土c 之規定，要求銘登公司作結構 分析以評估該施工強度對構造物安全之影響，銘登公司才 會依施工說明書0301之規定進一步委請台灣省建築師公會
高雄辦事處進行結構分析，而先作混凝土實體之鑽心試驗 ，與約定無違。矧上揭「執行作業要點」僅係高雄縣政府 所頒佈之通用要點，供公共工程之政府採購單位、承攬廠 商、監造單位參照辦理，要點本身並非具體合約規範，執 行作業要點第七點試驗方法暨不合格案件判定原則第三項 故而載明「有關各項材料試驗規定及程序，依照工程合約 書所附各項材料施工說明書及規範規定辦理。」，故縱係 依執行作業要點辦理圓柱體試驗，其試驗不合格後之規定 及程序，當應遵循兩造工程契約之施工說明書相關規範辦 理。銘登公司誤解上情並據以抗辯不應依施工說明書0301 規定辦理云云，核非足取。
⒊兩造約定混凝土設計強度每平方公分應達210 公斤（下稱 系爭設計強度）。於98年2 月7 日將系爭工程混凝土圓柱 試體送交試驗，依98年3 月9 日圓柱試體試驗報告，18個 圓柱試體中有12個未達設計強度（一審卷一第199 頁）， 乃不爭之事實，濟興基金會因認銘登公司施作之工程品質 不符約定，應依契約作結構分析、暫停給付工程款、扣減 工程款，並於確認結構安全無虞後再繼續施作，銘登公司 嗣將該混凝土以鑽心試體送請臺灣省建築師公會鑑定，98 年5 月4 日經鑑認：各組試體之平均強度及最低強度皆符 合內政部營建署結構混凝土施工規範鑽心試體合格之標準 ，鑑定結果合格（一審卷一第83-120頁）。就此，雖銘登 公司主張：上該圓柱試體試驗報告，可能係試體運送過程 震動毀損或檢驗誤差，導致混凝土試體強度不足，臺灣省 建築師公會鑑定係實體鑽心採樣，其試驗結果比實驗室所 養護之圓柱試體更能代表混凝土之實際強度，濟興基金會 扣款並無依據；濟興基金會則以：臺灣省建築師公會鑑定 報告認為工程混凝土已「合格」，係指不影響結構安全， 無需再作進一步的結構分析或拆除重作而已，並不意味系 爭混凝土已達契約所定之約定設計強度，依兩造契約約定 ，仍須依約扣款。
查圓柱試體採樣乃結構物澆置混凝土前，將混凝土材料置 入直徑15公分、高度30公分之圓柱鐵模製作而成，澆置隔 天拆膜後，置常溫水箱或蒸氣室一定天數養護後，再取出 所做之混凝土抗壓強度檢測，屬非破壞性檢測；而實體鑽 心試體取樣係自現場已澆置完成之結構體本身鑽心取樣直 徑約7 公分，高度約14公分之試體，經過現場鑽取擾動破 壞，為破壞性檢測等情，為臺灣省建築師公會高雄縣辦事 處函說明確（一審卷三第13頁）。內政部營建署結構混凝 土施工規範，之所以將「同組試體之平均強度不低於FC′
（即規定強度；本件為210kg/ c㎡）之85％，任一試體之 強度不低於FC′之75％」定為合格標準（下稱營建署鑽心 試體合格標準），係基於實際狀況考量，因為實體鑽心取 樣試驗過程中存在試體尺寸之效應，鑽心取樣及處理過程 等之影響，且工地養護效果不能達試驗室養護之程度，故 鑽心試體無法要求其強度達系爭設計強度，而以系爭設計 強度之85％為標準，此亦有該施工規範解說可稽（一審卷 三第14頁），足見圓柱試體係因混凝土澆鑄施工前，將混 凝土材料置入模型澆置養護而成。而鑽心試體是就已澆鑄 完成之建物，選址後實際鑽心取樣而得，故該批混凝土若 已澆鑄完成，即無法再作圓柱試體之實驗。兩者在取樣的 時間並非一致，且具有先後之關係，通常是圓柱試體測試 結果未通過，才會進一步作鑽心取樣，而一旦混凝土實際 澆鑄完成，亦無法再重行圓柱體強度測試；又圓柱試體係 因於實驗室養護，屬非破壞性檢測，其測試結果為何，其 強度即為該測試數據，而鑽心試體因須顧及破壞擾動等因 素，其測試結果在「不低系爭設計強度之85％，任一試體 之強度不低於系爭設計強度之75％」範圍內，其判定即屬 「合格」，兩者判斷標準並不一致，而此差異乃因取樣方 式、製作方式不同，而受到採樣試體尺寸、現場取樣破壞 擾動、養護照料等因素所致，兩者雖均為對混凝土強度之 分析，惟因條件不同，故有不同評估標準。依契約附件「 施工說明書」第三章0301混凝土工程預拌混凝土約定，系 爭契約係以測試強度達「210kg/ c㎡」之「100 ％」作為 約定之設計強度，因測試結果若不合格試體數量超過約定 比例，而相當比例之試體平均28天抗壓強度為設計強度之 100%以下至92% （即本件情形），即有作結構分析之必要 ，並在確認構造物安全無影響之情形下，混凝土始得同意 使用，但濟興基金會仍得將該部分混凝土數量價款折價 20% 作為懲罰。另參諸上開施工說明書約定並對於「不合 格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗壓強度為設 計強度之92% 以下至85% 」、「不合格試體數量超過一只 ，而五只試體平均28天抗壓強度低於設計強度之85％」分 別定有不同之扣款比例，是否需拆除重作等條件以觀，堪 認混凝土不僅需達「對構造物安全無影響」即可，其測試 強度若干，亦影響濟興基金會是否得扣減銘登公司混凝土 之價款，扣除多少、是否需拆除重作等疑慮。系爭工程之 所以進行實體鑽心測試，即因第一階段之圓柱試體強度檢 測有「不合格試體數量超過一只，而五只試體平均28天抗 壓強度為設計強度之100 ％以下至92％」情形，銘登公司
必須出具該施工強度確對構造物安全無影響之證明，始得 繼續施作，且不需拆除重作，惟並不排除濟興基金會得依 所約「按混凝土合約單價80％折價付該部分混凝土數量之 價款」之約定。經查，據出具上揭臺灣省建築師公會鑑定 報告之鑑定人曾威貴建築師證稱：「. . . 我們作鑑定意 旨，只是判定建築物合格或不合格。解釋上屬於合格。」 、「根據內政部合格標準，如附件18.5.5，所謂鑽心試體 有達到設計強度的意思，是因為鑽心的時候，受到擾動破 壞，只要達到上開系爭85％標準，就是達到合格的標準， 但是合格之後，沒有所謂其強度究竟等語多少kg/c㎡的說 法，只能作合格不合格的判定。」、「在一般圓柱試體有 疑慮的時候，就會進行下一步的判定，就是用實體作鑽心 取樣來判定，若合格就表示合乎標準，就代表強度是合格 的。」、「（為何鑽心取樣，只要達到85％的標準，就等 同於圓柱體試驗的100 ％標準，可以這樣說嗎？）不能這 樣講，因為兩個取樣方式不一樣. . . 」（一審卷三第36 、37、39頁），核與本件工程設計建築師羅燦博所證：「 （有無可能在鑽心試體的數據未達到210 kg/c㎡，但是到 了圓柱型試體的解讀，就可認為達到210 kg/c㎡？）這兩 個解讀是不一樣，是先作試體，檢驗不合格，才進到破壞 型試體，兩個不能相對比，他有一個先後的因果關係，前 面的試體不合格，才去作後面破壞性的鑽心。」、「（如 果鑽心試體的數據出來以後，未達到210 kg/c㎡，得否因 此認定，圓柱型試體的數據原來的檢驗有誤？）不會，因 為它是不同的取樣方式，如果後面有達到210 kg/c㎡的標 準，基本上混凝土強度是認定合格。」、「（鑽心試體抗 壓強度若判定合格，可以表示已達210 kg/c㎡？）就我認 知是不行的，『是沒有達到，但是他是合格』」、「依照 合約是要提出結構安全分析，這個部分營造廠（銘登公司 ）先作後續的鑽心試驗而且達合格，跟基金會討論之後， 認為這樣已經符合，就達到合格的階段，所以不需要再作 後續的結構分析，如果不合格再作後續的載重分析或結構 分析。」、「（根據你剛才所述，你認為本件鑽心試體採 樣合格並不足以證明達設計強度，理由為何？）因為測試 出來的數值，很明顯就是未達到。就我認知『他是合格， 但是沒有達到設計強度』。」相符（一審卷三第43、44、 45、51頁）。曾威貴本其專業之立場說明，實體鑽心、圓 柱試體測試乃不同的測試方法，實體鑽心因取樣擾動破壞 等因素，故無法期待其測試強度達FC′之100 ％，而以符 合營建署鑽心試體合格標準即屬合格，但不能以此反推其
實際強度確達FC′之100 ％，更不能據此推測先前之圓柱 試體測試即有錯誤。羅燦博建築師並證陳，鑽心試體抗壓 強度判定合格，並非表示已達210 kg/c㎡，本件是鑽心試 驗合格，但未達到約定設計強度。是而銘登公司雖提出其 自行委由高雄市土木技師公會，就該台灣省建築師公會高 雄縣辦事處出具之上該高縣鑑字第030 鑑定報告書，就該 文書作「技術研判」，該鑑定報告表示「為探討鑽心強度 等同多少實際強度，凡是試驗強度< 85%FC ′者，可以數 學公式換算該強度當值，再判定是否有大於210KG/ C㎡」 ，並將台灣省建築師公司鑑定報告中混凝土鑽心試驗抗壓 強度，一一帶入公式計算，反推結構體之實驗強度分別為 23 3.75KG/C ㎡～256.86KG/C㎡之結果，認7 組平均強度 換算成實際強度都大於210KGF/C㎡，可見確係符合設計強 度云云。惟如前述，上開之說法，業經羅燦博、曾威貴二 位建築師所否認，該「技術研判」僅據現論上之參考，並 無其他依據以佐其確能按此換算實際強度，該研判意見， 為本院所不採。本件之實體鑽心測試至多只能證明該混凝 土強度對構造物安全無影響，而免除施工說明書約定中所 規定進一步就整個建築物更繁複之結構分析、載重分析， 其測試目的在於「合格」與否，以確認工程得以繼續進行 （混凝土堪以使用、其結構安全無虞），而無需拆除重作 。
⒋查，自銘登公司將混凝土圓柱試體送驗起始，至圓柱試體 試驗報告結果混凝土抗壓強度不足，及後續如何處理與契 約設計規範不符之兩造往來函文，兩造間未有隻字片語提 及係依契約本文第11條第13項「高雄縣政府公共工程品質 材料試驗執行作業要點」辦理試驗，而係都是在討論如何 依施工說明書0301（即混凝土工程章）之規定辦理結構分 析及混凝土施工強度對構造物安全是否無影響等事，有不 爭之兩造間往來之函文可稽。至於銘登公司所製作之圓柱 試體組數，未盡依施工說明書0301之規定製作同組數之試 體乙節，僅係試體數量不同而已，其對圓柱試體抗壓強度 檢驗法之標準，同為修正後之CNS1232A3045，而無不同； 而「高雄縣政府公共工程品質材料試驗執行作業要點」， 並非具體合約規範，要點對強度多少，並無規定，而有賴 契約之施工說明書相關規範辦理，已如前述，是而縱銘登 公司係按要點所載製作圓柱試體數量，並不影響施工說明 書之規範及效力。依SGS （台灣檢驗科技股份有限公司） 混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報告，9 組18只試體僅有6 只合格，達到210kg/ C㎡以上，另12只均不合格，未達到
21 0kg/ c ㎡，而平均抗壓強度僅達199.88kg/c㎡，不足 210k g/ c ㎡，故濟興基金會監造人員陳振輝在試驗報告 上註記「本件不符，待鑽心及公正鑑定單位判定結構安全 無問題之鑑定報告」，亦經銘登公司蓋章同意試驗報之結 果，有98年3 月9 日SGS 混凝土圓柱試體抗壓強度試驗報 告可稽（更二卷一第296 頁），羅燦博建築師知悉試驗報 告結果後，亦於98年3 月10日以電子郵件告知銘登公司基 礎板混凝土圓柱試體抗壓試驗不符處理內容為：「……經 檢視試驗報告九組試體各2 粒計18粒，僅6 粒合格另12粒 不合格，平均抗壓強度僅達設計強度95% ，請銘登營造於 30日內洽請顧問工程公司辦理完成該結構分析，檢討該施 工強度對構造物安全影響之評估報告。二、需提請評估單 位注意『本建物基礎為爾後增建三樓設計所需』（更二卷 一第298 頁）。羅燦博建築師所告知銘登公司之基礎板混 凝土圓柱試體抗壓試驗不符處理內容，係依施工說明書 0301第5 點拌和與輸送B 預拌混凝土C 之規定辦理，（更 二卷一第298 頁）。銘登公司更於98年3 月13日發函濟興 基金會，就有關該公司之基礎版混凝土試體抗壓強度僅達 設計強度98% 乙事，擬請召開協調會由銘登公司提出後續 處理方案，有銘登公司函可稽（同上301 頁），其且於98 年3 月17日再函濟興基金會，表明其處理方案：「因基礎 版混凝土抗壓強度平均值僅達95.18%，……基礎版階段之 混凝土材料係宏裕混凝土工業股份有限公司供料，……但 因該公司之製程品管瑕疵，造成部分產品強度未能符合規 定，……本公司應當加強日後各階段施工品質之管控工作 ，對於該公司產品往後已不再續用，並願按合約0301混凝 土工程施工說明書規定，基礎版階段之混凝土計價扣減 20% ，作成懲罰性扣款，另本公司為貫徹品質之決心，爾 後各階段混凝土澆置強度，自原來210kg/ c㎡無償提升至 245k g/c㎡，建請同意，……」（同上302 頁）。濟興基 金會於翌日（98年3 月18日）函知銘登公司：「請依施工 說明書第三章0301混凝土工程第五項拌和與輸送第2 款預 拌混凝土相關規定作結構分析並出具安全證明辦理。」（ 同上304 頁），銘登公司回覆：「有關本公司承攬『高雄 縣私立濟興長青園長期照護之家新建工程』基礎版28天混 凝土試體強度不符設計規範，依施工說明書第三章0301混 凝土工程規定，委請台灣省建築師公會高雄辦事處辦理結 構分析」（更二卷一第305 頁），可知兩造對於基礎版混 凝土圓柱體抗壓強度試驗不符設計規範之處理，均係依施 工說明書之規定辦理，銘登公司亦照說工說明書約定委請
台灣省建築師公會高雄辦事處先進行實體鑽心試驗，以明 構造物之結構安全是否無影響，並非依「高雄縣政府公共 工程品質材料試驗執行作業要點」辦理。銘登公司臨訟始 稱其當初係依照「高雄縣政府公共工程品質材料試驗執行 作業要點」辦理試驗，無視當時其即表示係遵行之施工說 明書處理內容，所辯自難採信。
⒌是而濟興基金會主張混凝土抗壓強度不足設計強度，應依 契約所定，按混凝土合約單價80％折價扣款，自屬有據。 訟爭契約附件之施工說明書明載：「應按混凝土合約單價 80％折價付該部分混凝土數量之價款. . . 」（一審卷一 第202 頁），該按混凝合約單價80% 折價付款，係指「混 凝土項目」的合約單價折價80% 付款，非指只以「混凝土 材料」的單價折價付款，同理，有關不合格處理辦理欄所 定之「扣減混凝土單價20% 」之標準，亦係指扣減「混凝 土項目」的合約單價20% ，而非僅只扣減「混凝土材料」 單價之20% ，即兩者均應包含人工澆置、機具等費用，依 工程合約之費用總表及詳細價目表（一審卷一第428 至 430 頁），合約各項目之付款除依各項目之單價加上澆置 、灌漿、運送等費用得出複價外（一審卷二第228 頁）， 另應給付管理費及什費5%、營業稅5%，故以折價80% 付款 時，自應加計算管理費及什費5%、營業稅5%，同理，折價 後未給付部分（即扣減部分）亦應依比例同時扣減管理費 及什費、營業稅，兩造於98年6 月17日第一、二期工程款 估驗紀錄上亦記載「基礎版預拌混凝土不符合約規定應扣 款747 ㎥×2,134 元×20%=318,820 元，及相關部分款項 」，經兩造簽名無訛（一審卷二第149 頁），足見雙方同 意扣減之合約單價為2,134 元，而非混凝土材料之單價1, 834 元（一審卷二第228 頁），是而扣減混凝土合約單價 金額應為⑴747 ㎥×2,134 ×20%=318, 820元⑵管理費及 什費=318,820×5%=15,941 元⑶營業稅（318,820+15,941 ）×5%=16,738 元，合計351,499 元。 ㈡訟爭契約是否因可歸責於一方當事人之事由，而據他方有效 終止？
⒈濟興基金會於98年8 月13日給付銘登公司第1 、2 期工程 款15,488,041元，惟以混凝土不符規定為由扣款1,307,95 9 元，銘登公司因而要求濟興基金會應給付第3 期估驗款 8,398,000 元，並就上開扣款部分應一併給付，否則不願 意復工，然被濟興基金會拒絕，銘登公司催告未果，即以 濟興基金會積欠工程款9,705,959 元（8,398,000+1,307, 959 ＝9,705,959 ）為由，通知對造終止契約（一審卷一
第130-135 頁）。兩造所訂契約第20條第13項約定：「因 非可歸責於乙方之事由，甲方有遲延付款之情形，乙方得 向甲方請求加計年息3 ％之遲延利息。延遲付款達3 個月 者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約」（一審 卷一第15頁），銘登公司就第3 期估驗款聲請日期為98年 7 月14日（一審卷一第245 頁、一審卷二第133 頁），是 自該第3 期估驗款聲請日至銘登公司表示終止契約日即98 年9 月3 日止，未逾所約定之3 個月，銘登公司據此終止 契約，微論已不合契約第20條第13項之約定，不生終止效 力。雖銘登公司另稱：其主張之延遲付款達3 個月，是指 濟興基金會所扣除的1,307,959 元（一審卷二第133 頁） ，惟濟興基金會以依契約約定，認混凝土抗壓強度不足約 定之設計強度，因而折價扣款，核屬有據，已如前述，雖 金額計算略有出入，惟相較於契約總價而言，金額非鉅， 且事關計算之爭議，衡情難認儘依銘登公司所請，如數完 全給付，此部分自非上開條款所指得為終止之情形，故銘 登公司主張濟興基金會拒不給付該部分款項，係屬遲延， 其得終止契約云云，自非可採。銘登公司於98年9 月3 日 終止契約，要與契約第20條第13項約定未合，所為終止不 生效力。銘登公司另主張：濟興基金會就98年8 月13日給 付之第1 、2 期工程款，先前即已遲延給付之情形，亦非 可採（理由如後㈣所述內容）。
⒉銘登公司於98年7 月8 日停工後，即未再進場施作，為兩 造所不爭執。濟興基金會於98年8 月26日催請銘登公司趕 工，為銘登公司所拒，濟興基金會復先後於98年9 月1 日 、98年12月14日、99年1 月5 日函催復工，銘登公司均未 回應，濟興基金會於99年3 月3 日遂以銘登公司延遲完工 ，違反契約第9 條第20、21項，第20條第1 項約定事由， 向銘登公司為終止契約之表示，於99年3 月4 日送達銘登 公司，有各該存證信函可稽（一審卷一第252-268 頁）。 依訟爭契約第9 條第20項、第21項約定：「甲方於乙方履 約中，若可預見其履約瑕疵，或其有其他違反契約之情事 者，得通知乙方限期改善。」、「乙方不於前款期限內， 依照改善或履行者，甲方得採行下列措施：. . . ㈡終止 或解除本契約，並得請求損害賠償。. . . 」、「乙方 履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約 或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失 ：. . . ㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情 節重大者。. . . ㈧無正當理由而不履行契約者。. . . 乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知次日起10
日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。. . . 」 （一審卷一第176 頁），銘登公司於98年7 月8 日停工後 ，即拒絕進場施工，雖主張：其已於98年9 月3 日終止契 約，無繼續施作之義務云云，惟銘登公司終止契約之表示 並不生終止效力，已如前述，其經濟興基金會多次催告復 工，仍拒絕履行，違反契約約定，濟興基金會據而對銘登 公司終止契約，即屬有據。訟爭契約因可歸責於銘登公司 之事由，經濟興基金會終止，該終止契約之意思表示於99 年3 月4 日到達銘登公司生效。
㈢銘登公司主張濟興基金會三次不當指示銘登公司停工，因而 據以向濟興基金會請求該期間之管理費用，是否有據？ 銘登公司主張：因濟興基金會不當指示，其自98年3 月6 日 起至98年5 月12日，自98年6 月10日起至同年月17日止、98 年8 月20日起至同年9 月3 日停工，為濟興基金會所否認。 經查：
⒈98年3 月6 日起至98年5 月12日部分：契約第8 條第3 項 項約定，契約履行期間，除非有非可歸責於銘登公司，並 影響進度網圖要徑作業之進行，經濟興基金會同意延長工 期者，始得延長履約期限，並不計算逾期違約金（一審卷 一第170 頁）。銘登公司以濟興基金會於98年3 月16日以
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