國家賠償
臺灣高等法院 高雄分院(民事),重上國更一字,106年度,2號
KSHV,106,重上國更(一),2,20190327,2

臺灣高等法院高雄分院民事判決　　106年度重上國更㈠字第2號
上　訴　人　王秀玲　

訴訟代理人　陸正義律師
上　訴　人　王素鳳　
　　　　　　王雅惠　

　　　　　　王金柱　

　　　　　　潘麗娟　

上四人共同
訴訟代理人　陳意青律師
複代理人　　許淑清律師
被上訴人　　高雄市政府

法定代理人　韓國瑜　
訴訟代理人　周元培律師
　　　　　　劉嵐律師　
被上訴人　　高雄市甲仙區公所

法定代理人　李惠寧　
訴訟代理人　林石猛律師
複代理人　　胡緣緣律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國105 年8 月10
日臺灣高雄地方法院101 年度重國字第3 號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於108 年2 月27日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
原判決駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行聲請，並訴訟費用（確定部分除外）負擔之裁判均廢棄。被上訴人高雄市政府應給付上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱各新臺幣參佰萬元、給付上訴人潘麗娟新臺幣壹佰伍拾萬元，及均自民國一００年八月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人高雄市政府負擔百分之九十四，餘由上訴人王金柱負擔。本判決所命給付，於上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱各以新臺幣壹佰萬元、上訴人潘麗娟以新臺幣伍拾萬元為被上訴人



高雄市政府供擔保後，就各該部分得為假執行；但被上訴人高雄市政府如各以新臺幣參佰萬元為上訴人王秀玲、王素鳳、王雅惠、王金柱預供擔保，以新臺幣壹佰伍拾萬元為上訴人潘麗娟預供擔保，就各該部分得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人高雄市政府法定代理人已變更為韓國瑜，並具狀聲 明承受訴訟（本院重上國更㈠字第1 號【下稱本院更字1 號 】卷三第150 頁），核無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：高雄市甲仙區（民國99年12月25日縣市合 併前為高雄縣甲仙鄉，下稱甲仙區）於98年8 月9 日，因受 莫拉克颱風高強度長延時降雨之影響，加上地質構造破碎， 引發崩塌及洪水、堰塞湖及土石流等複合型災害，同日上午 6 時9 分許，甲仙區小林里（即改制前之甲仙鄉小林村，下 稱小林村）旁之獻肚山發生大規模山崩，小林村9 至18鄰共 169 戶全數遭土石和泥流掩埋，共381 人死亡、16人失蹤（ 下稱系爭事故）。行政院農業委員會水土保持局（下稱水保 局）自同年月7 日下午5 時起即陸續就甲仙區等區之土石流 潛勢溪流發布如本院前審判決附表（下稱前審判決附表）三 所示之黃色警戒及紅色警戒。高雄市政府（即改制前之高雄 縣政府）災害應變中心接獲中央資訊警示後，自同年月7 日 下午5 時7 分至9 日清晨系爭事故發生前，即多次通報甲仙 區災害應變中心及小林村村長如前審判決附表四所示，且於 8 日下午主動協助甲仙區公所聯繫通報各警戒區之村長應進 行避難疏散及撤離，然甲仙區災害應變中心竟多次無人接聽 電話，顯見未確實進駐輪值，致未能有效掌握防救災通報， 影響救災功能。且其對水保局及高雄市發布之土石流紅色警 戒通報，未依災害防救法第24條第1 項規定，勸告或強制撤 離民眾，確實執行撤離疏散等義務，致上訴人之親人遭土石 掩埋罹難。甲仙區區長劉建芳更未於同年月10日上午10時直 昇機救出小林村2 名村民時迅速掌握訊息，積極展開救災， 迄至當日下午1 時10分，經民眾報案，始知小林村滅村，顯 見甲仙區公所所屬公務員有怠於執行職務情事。又高雄市災 害應變中心忽視交通部中央氣象局（下稱氣象局）發布之雨 量警示，對於水保局發布土石流警戒，僅執行轉知，未積極 指示並具體協助甲仙區公所執行強制撤離災區民眾之行為， 且未盡督導、落實甲仙區公所對土石流防災規劃及演練工作 之責，亦有怠於執行職務之違失。上訴人為如附表所示被害 人之子女，因系爭事故精神上受有相當之痛苦，自得均請求 賠償非財產上之損害等情。爰依國家賠償法第2 條第2 項後 段、民法第194 條規定求為命被上訴人連帶給付各如附表上



訴聲明請求金額欄所示及自100 年8 月6 日起算法定遲延利 息之判決（未繫屬本院者，不予載述）。
三、被上訴人則以：系爭事故乃因獻肚山山崩及因崩塌形成之堰 塞湖潰決所導致，超大降雨非山崩災害發生之單一誘發因子 ，而山崩之發生欠缺事前可預測性，應非屬災害防救法第24 條之規範範疇。雖水保局於98年8 月7 日23時發布紅色警戒 ，然依小林村實際狀況觀之，至少迄至同年月8 日19時止， 並無土石流發生之跡象，淹水部分經疏導後亦已消退，當時 並無被上訴人之行政裁量權已縮減至零，而負有積極強制撤 離處置義務之情況，小林村村長做出不撤離之決定，難認有 何違失。又水保局就小林村地區所設置規劃之避難處所即小 林國民小學（下稱小林國小）與小林社區活動中心亦為山崩 受災範圍，縱依避難計畫強制民眾撤離至該二處所避難，亦 無法阻止系爭事故發生，系爭事故與伊未強制撤離民眾並無 因果關係。而高雄市災害應變中心自98年8 月6 日起至9 日 相關輪值人員與各區公所災害應變中心、區長、課長等人密 切聯繫，並依土石流警戒狀態指示進行避難勸導及疏散，主 動協助各區公所聯絡各村里長視實際狀況進行疏散避難，已 依據相關法令善盡職責而無過失，自不該當國家賠償法之要 件等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。於 本院聲明：㈠被上訴人應連帶賠償上訴人各如附表上訴聲明 請求金額欄所示金額及自100 年8 月6 日起算法定遲延利息 ；㈡上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則均聲明 請求駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執 行。
五、兩造不爭執事項：
㈠高雄縣、市於99年12月25日因縣市合併改制為高雄市，高雄 縣甲仙鄉公所改制為高雄市甲仙區公所。
㈡98年8 月6 日至同月9 日氣象局發布高雄地區總雨量預測之 情形為如前審判決附表二所示。
㈢98年8 月7 日至同月11日水保局發布高雄縣土石流警戒之情 形為如前審判決附表三所示。
㈣高雄市災害應變中心接獲中央資訊警示，通報甲仙區災害應 變中心及小林村村長計26次處置情形為如前審判決附表四所 示。
㈤附表所列之王益輝等被害人，均為八八風災（莫拉克颱風） 之受害人。上訴人為附表所示因系爭事故死亡之被害人之子 女。
㈥監察院曾就八八風災為調查後提出糾正案，並對甲仙區區長



劉建芳提出彈劾案，經公務員懲戒委員會（下稱公懲會）議 決劉建芳撤職並停止任用1 年。
㈦臺灣高雄地方檢察署（下稱雄檢）曾就小林村滅村之原因以 98年度他字第5833號案件為偵查，偵查結果為簽結。六、被上訴人所屬公務人員，有無怠於執行職務之過失？ ㈠上訴人主張：被上訴人所屬公務人員依災害防救法第24條負 有作為義務，當時已無不作為之裁量餘地，詎被上訴人所屬 公務員仍未依法定流程執行通知或強制民眾撤離之作為；甲 仙區公所因未開設災害應變中心，應變不及；高雄市災害應 變中心亦未監督、協助督導區公所設置應變中心及進行勸告 或強制撤離之動作，致其等親人生命法益受損，應負國賠責 任等情，被上訴人則抗辯：地方機關對水保局發布之土石流 紅色警戒，仍保有依實際情況強制撤離與否之裁量空間，並 非一律需強制疏散，而當時小林村村長回報並未有土石流災 害發生，則其等未下令強制撤離，並無違失；且系爭事故為 無法預測之獻肚山崩塌及堰塞湖潰決所致，且山崩亦非災害 防救法之防治範圍，難苛以其等應依災害防救法第24條規定 強制撤離民眾之義務等語置辯。
㈡按災害防救法所指災害為風災、水災、震災、旱災、寒害、 土石流災害等天然災害所造成之禍害，為該法第2 條第1 款 所明定，該規定既明定「等天然災害」等語，足認其前列風 災、水災、震災、旱災、寒害、土石流災害，應僅係天然災 害之例示，即倘屬天然發生而非人為製造所生之災害，應均 屬災害防救法第2 條所稱之天然災害。此參酌災害防救法第 3 條第1 項第1 款至第5 款，就同法第2 條第1 、2 款所定 各種災害之預防、應變及復原重建，除分別明定由內政部、 經濟部、行政院農業委員會、交通部、行政院環境保護署為 中央災害防救業務主管機關外，尚於同條第6 款明定：「 其他災害：依法律規定或由中央災害防救會報指定之中央災 害防救業務主管機關」，足見只要係天然造成之災害，均屬 災害防救法第2 條規範之範圍。系爭事故之致災原因，先後 經行政院公共工程委員會（下稱公工會）委由中國土木水利 工程學會作成「莫拉克颱風高雄縣甲仙鄉小林村及那瑪夏鄉 、桃源鄉致災原因調查報告」（下稱公工會報告）、雄檢邀 請國內專家學者組成團隊為調查作成「高雄縣甲仙鄉小林村 及新開部落滅村之致災原因調查報告」（下稱雄檢報告）， 及水保局委託財團法人成大研究發展基金會作成「複合型災 害調查、分析與境況模擬報告」（下稱成大報告），綜合報 告內容指出小林村受災歷程及致災原因為：莫拉克颱風帶來 超大雨量，小林村內於98年8 月8 日下午起因後山溪流沖下



洪水造成淹水，傍晚角埔溪土石流隨洪水而下（甲仙雨量測 站最大二小時降雨量為8 月8 日17時及18時之78.5毫米、94 毫米，公工會報告第5-3 頁背面），通往五里埔之台21線第 8 號橋於同日下午19時遭沖毀流失，通往那瑪夏之第10號橋 遭洪水淹沒，道路中斷，8 月9 日凌晨3 、4 時許小林村後 方無名溪因豪雨水流導致旗山溪暴漲淹入村內，清晨6 點9 分小林村東側獻肚山發生大規模山崩，崩塌土石瞬間掩埋小 林村10至18鄰住戶及房舍，9 鄰房屋因所處位置關係未被山 崩土石掩埋，但巨量土石堵塞旗山溪河道在楠峰橋上游約30 0 公尺處形成堰塞湖，8 月9 日上午7 時左右，堰塞湖因旗 山溪洪水溢流而潰決，大量洪水夾帶土石，沖向下游覆蓋河 谷和全村（公工會報告第5-49頁、雄檢報告第135 頁、成大 報告第4-11頁【本院更字1 號卷四第97頁】）。足見莫拉克 颱風期間，因豪雨導致小林村地區發生嚴重洪水、山崩與土 石流災害，其中小林村10至18鄰村落係因山崩土石掩埋在先 ，9 鄰則係因角埔村溪淹水、土石流及旗山溪堰塞湖潰決造 成掩埋，大量洪水土石於堰塞湖潰決後快速沖刷被掩埋之村 落而形成災後之景象，此複合型災害之發生，自屬災害防救 法第2 條所稱之天然災害。被上訴人抗辯系爭事故乃山崩所 致，山崩非災害防救法規範範疇，無災害防救法第24條之適 用云云，非可採信。
㈢關於被上訴人所屬公務員對於獻肚山崩塌有無預見可能性， 就此應否依災害防救法第24條規定為勸告或撤離行為部分： ⒈經分析公工會報告及雄檢報告，獻肚山崩塌形成之主要原 因，計有下列數項：
⑴創歷史紀錄降雨量之豪大雨：系爭事故發時（98年8 月 9 日清晨6 時許），根據甲仙雨量站降雨記錄，累積降 雨量已達1,713 毫米，於颱風期間（98年8 月5 日至10 日）累積雨量達2,075.5 毫米，1 小時最大降雨量為94 毫米（98年8 月8 日18時許），2 小時最大降雨量為17 2.5 毫米（98年8 月8 日17、18時）。公工會報告依事 後調查所得相關資料，並參考日本「土砂災害發生危險 基準線方法」評估相同內部因素條件，研判降雨強度每 小時40毫米、累積雨量1,700 毫米，為可能發生大規模 山崩之臨界雨量，而小林村於98年8 月9 日清晨6 時許 之降雨強度達每小時43毫米、累積雨量達1,713 毫米， 均已超出上開臨界雨量。是以，高降雨強度以及過長降 雨延時所累積破紀錄的雨量，應係導致獻肚山產生山崩 的原因之一。
⑵就地質環境而言：順向坡、斷層、地層破碎、褶皺等構



造為小林地區之地層特性，小林向斜與五里埔背斜是控 制小林地區地層位態變化之主要地質構造，而甲仙斷層 則對獻肚山岩體中之破裂面的發育有極為重要之影響， 脆弱的地質環境是導致獻肚山產生山崩的原因之一。由 現地量測之資料發現斷層附近岩體極為破碎，且裂面間 均可見到地下水滲流造成氧化鐵浸染之現象。密集發育 之破裂面也是地下水下滲之通道，於豪大雨時，雨水與 地表逕流透過破裂面下滲，進而造成岩體孔隙壓之增加 ，因而觸發崩塌之發生。因此順向坡之地形與伴生斷層 發育之密集破裂面是影響小林崩塌發生之主要地質控制 因子。
⑶從坡體的穩定分析結果顯示：獻肚山在乾季時之安全係 數1.1 至1.8 ，均遠大於1.0 以上，表示乾季時之坡體 為呈現穩定的狀態；而暴雨時之安全係數均小於1.0 ， 尤其是小林村東北側坡體之安全係數僅為0.37，表示暴 雨期間，邊坡是處於極不穩定狀態。
⑷依現場踏勘結果顯示，小林村的山崩主要是先從甲仙斷 層周遭破碎的岩層區域開始，因這個區域之不連續面的 密度，有高達每平方公尺40條裂面之分布。由於98年8 月7 日至9 日期間，豪大雨的持續不斷，大量的雨水與 地表逕流，透過破裂面下滲入地表下之地層，造成岩體 內孔隙水壓之增加，使得原本已存在的破碎岩層，於現 地先產生了位移的破壞，進而觸發其上坡體的大量土石 向下滑動，最終引致獻肚山發生了大崩塌，崩塌之巨量 土石隨著重力的向下作用，迅速的下滑至坡腳，而掩埋 了小林村的村落。獻肚山崩塌之剖面總長超過2,500 公 尺，整個坡體由原獻肚山之山脊線處往下滑動約1,010 公尺的長度，總崩塌量約為2,500 萬立方公尺，崩塌之 土石是在滑坡後形成，並順坡下滑至坡腳的小林村堆積 ，整個堆積長度由坡腳往上延伸約1,190 公尺，總堆積 量約為1,500 萬立方公尺，總流出量約為1,006.9 萬立 方公尺。
⑸綜合上述，系爭事故即小林村遭土石掩埋之致災原因， 主要是由於該地區地型利於蓄水，且具備順向坡、坡度 傾角超過30度、斷層、地層破碎等脆弱的地質環境特性 ，加上高降雨強度以及過長降雨延時所累積破紀錄的雨 量所導致【雄檢98年度他字第5833號（下稱他字案）卷 一第117 頁、卷五第162 至253 頁之氣象局雨量資料， 公工會報告第5-11頁、第5-29頁，雄檢報告第三章第19 至22頁、第四章第27至32頁、第六章第91至92頁、第七



章第134 至135 頁】。
⒉而公工會報告已指出：「5.由於大規模山崩造成小林村滅 村，相對而言，豪雨在小林村兩條列管土石流潛勢溪流形 成之土石流災害影響較小，也難以求證」、「因此居民所 描述於8 月9 日凌晨，發生局部水流溢進村內之現象，應 為小林村後方無名溪因豪雨產生之水流暴漲；所以可以推 論小林村後方山坡崩塌之前，旗山主流的洪水位並非導致 小林村發生災害之主因」等語（該報告第6-2 、5-37頁） 。觀諸98年10月6 日修正公布前之土石流防災疏散避難作 業規定，水保局乃負責調查、建置土石流資料，並為土石 流災害研判及發布土石流警戒，然就崩塌部分除規定由經 濟部中央地質調查所（下稱地質所）辦理崩塌敏感調查建 置相關資料庫外，未見有任何警示處理措施之規定，此係 因崩塌本身之難以預測性（詳後述），水保局亦表示並未 就山崩部分產製相關圖資（本院重上國字1 號卷三第327 頁），足見崩塌與土石流難以等同視之。且系爭事故主要 係因小林村東側之獻肚山山體崩塌所肇致之災害，該部分 原非被上訴人所屬公務員依過往經驗及訓練救災、防災之 觀測範圍，應堪認定。
⒊地質所現行之「山崩高、中潛勢地區」資料，係分年、分 區、分計畫完成之調查結果，非屬依法公告之圖資，係依 專家評估法所完成2 萬5 千分之1 比例尺之廣域調查成果 ，應用範圍受限於調查、評估方式及精度等，適區域計畫 及土地利用者參考，以瞭解區域工程地質特性、自然環境 地質現況，以及地質災害潛勢區的分布特性，有地質所10 3 年10月1 日經地工字第10300057980 號函在卷可稽（本 院重上國字1 號卷二第21頁背面）。又地質所委託訴外人 亞新工程顧問股份有限公司、中興工程顧問股份有限公司 進行之高山聚落地區地質災害基本調查資料，在98年8 月 8 日以前未曾提供予改制前之高雄縣政府，且其係屬96-9 9 年之4 年期計畫成果，地質所在全程計畫結束後統整計 畫成果，於100 年9 月2 日始以經地工字第10003602660 號函提供高雄市政府，亦有該所104 年2 月24日經地工字 第10400008990 號函附卷可參（本院重上國字1 號卷二第 249 頁背面），上開地質調查計畫既為期4 年，則縱委辦 公司於97年4 月間即提出上開高山聚落地區地質災害基本 調查予地質所，顯亦僅為上開4 年調查計畫中初步蒐集、 分析資料之一環而已，地質所自無於整體調查計畫未完成 前即率爾公布或通知其他行政機關上開地質資訊。且上開 地質資料尚未經地質所全盤彙整確認，難認屬終局確定之



地質資訊，縱認行政一體，行政機關亦無於權責機關即地 質所調查完成前，草率採認該地質資料之理。是地質所縱 於98年以前其內部有製作或調查有關小林村之相關地質資 料，因該資料尚未經其調查確認，且並未提供予被上訴人 機關，被上訴人及其所屬公務員自無從知悉該地質資訊， 而得於系爭事故發生前即知悉獻肚山為高、中潛勢之岩體 滑動、岩屑崩滑區，進而有獻肚山崩塌之預見可能。 ⒋參酌公工會報告「表5.1.8 角埔溪歷次颱風前後影像」， 及「圖5.1.11角埔溪歷次颱風崩塌範圍判釋結果」（該報 告第5-16至5-21頁）、雄檢報告「圖6.2 甲仙鄉小林村崩 塌區域示意圖」及「圖6.3 甲仙鄉崩塌後航照判識初估崩 塌範圍（8 月21日拍攝）」（該報告第80頁），相互對照 ，可知小林村地區於莫拉克颱風襲台前，未曾經歷將近與 本次相當之總雨量或降雨強度，且歷年來（卡玫基颱風前 ）因颱風造成落石、山崩或土石流等災害之發生地點，均 非鄰近小林村聚落，而卡玫基颱風所造成之較大範圍之崩 塌，亦非於獻肚山發生，小林村本身地基亦無崩塌疑慮， 則在系爭事故發生前，實無從依過往推知獻肚山在莫拉克 颱風帶來之雨量下，將可能造成廣達270 餘公頃之崩塌及 堆積（公工會報告第5-31頁、雄檢報告第78頁）。 ⒌國立成功大學地球科學系教授林慶偉、國立中興大學水土 保持學系教授陳樹群於98年12月23日雄檢召開之「88風災 災因鑑定意見交流會」，及水保局土石流防災中心主任陳 振宇於雄檢偵查案件作證時，暨行政院農業委員會（下稱 農委會）於98年12月8 日邀集相關學者專家及權責機關（ 構）所召開之「研商崩塌防災體系架構及分工會議」，均 認獻肚山崩塌（及嗣後因崩塌形成之堰塞湖潰決），無論 於實際發生前或發生後，均無法預測（他字卷四第17、18 、20、21頁、卷六第89、90頁、原審重國字4 號卷二第30 2 頁）。且經本院函詢國內專家學者，其等分別函覆如下 ：
⑴陳樹群函覆稱：伊有20多年坡地災害研究經歷，並多次 參與國內外大型坡地災害調查工作，曾參與小林村調查 研究，在未有劇變式深層崩塌紀錄地點，依目前之科技 對於崩塌深度及範圍仍無法完全掌握，即或知道地點仍 無法掌握發生時機，以98年8 月以前國內之科技及設備 ，無法僅憑雨量判定崩塌發生時機及規模等語（本院更 字1 號卷二第124 頁）。
⑵陳振宇函覆稱：伊自90年即參與土石流防災工作，參與 水保局歷年土石流潛勢溪流及災後相關調查工作之實地



現勘、報告審查，亦於99年間參與水保局委託成功大學 辦理「複合型災害調查、分析與境況模擬」計畫之審查 。在莫拉克颱風災害發生前，對於大規模崩塌，常是在 災害發生後才能依現況去解釋災害發生的可能原因及可 能特徵，在災前並沒有適當的工具可供分析或明確預測 ，近年來國內外開始嘗試以高解析度數值地形資料及影 像，去尋找可能發生大規模崩塌的地表微地形特徵，以 期事前研究大規模崩塌可能發生的區域，截至106 年止 ，對於大規模崩塌之發生機制、時間與影響範圍等，水 保局雖有初步成果，尚屬個案研究階段，涉及防災、避 災、疏散避難等災害防救的作為尚未有定論，因此如何 進行防災管理、警戒、行動等尚未能有確切之數據提供 佐證，而國外與臺灣面臨相似問題的日本、義大利等國 家，目前對於大規模崩塌災害亦仍止於研究階段，尚無 防災與預警等具體對策。承前，國內目前對於大規模崩 塌之發生機制、時間與影響範圍等尚屬研究階段，仍未 有定論，且雨量並非導致大規模崩塌的唯一誘因，即使 以目前世界各國最先進之研究，仍無法預見大規模崩塌 可能發生災害之時間、崩塌範圍及規模等，所以在98年 8 月以前更是無法預見小林村會發生崩塌災害。日本國 土交通省國土技術政策總合研究所於西元2014年9 月撰 寫之大規模崩塌對策技術之基本事項之研究報告內，也 不斷強調就目前的技術，還很難精確預測大規模崩塌發 生的位置與規模，此看法與國內外相關研究結論一致等 語（本院更字1 號卷二第134 、135 頁）。 ⑶林慶偉函覆稱：伊專長為構造地質與地質災害研究，長 期參與政府各部門地質災害相關調查研究，現地調查經 驗超過25年，曾參與小林村滅村災因調查。以目前對劇 變式崩塌發生成因及機制之研究成果而言，現今科技與 知識無法預測崩塌會發生之地點及其所需之降雨條件， 以98年8 月當時對劇變式深層崩塌之認識與了解，無法 預知小林村崩塌之發生等語（本院更字1 號卷二第276 頁）。
⑷國立臺灣大學地質科學系教授陳文山函覆稱：以現今科 技是可以調查出深層崩塌的範圍與深度，但需要大量費 用與人力，如深層崩塌的深度需要地質鑽探，但是何時 會發生崩塌，其準確的時間是無法掌握，目前唯有以降 雨量作為依據。由於不同崩塌地的內在因素（岩石材料 、地質結構、地下水、地形）都不相同，所以很難界定 每一個崩塌地的災害發生時間，因此唯有利用外在因素



（累積降雨量，如日降雨量或時降雨量）來作為疏散的 標準。八八風災之前，以國內的科技設備，僅憑八八風 災當時的降雨量是可以預見小林村已經處於危險的區域 ，但無法預測獻肚山會發生崩塌等語（本院更字1 號卷 二第281 、280 頁）。
⒍綜合上開資料，足見系爭事故並非單純之土石流所肇致， 而係該地區地型利於蓄水，且具備順向坡、坡度傾角超過 30度、斷層、地層破碎等脆弱的地質環境特性，加上高降 雨強度以及過長降雨延時所累積破紀錄的雨量等複合性原 因，肇致獻肚山崩塌及因崩塌形成之堰塞湖潰決所致，無 論於實際發生前或發生後，專家學者或權責機構均無法預 測會有崩塌災情發生。被上訴人所屬公務員當時所能掌握 之資料，僅有氣象局發布之實際雨量及未來降雨量預測， 且其等之「過去經驗」、「過去面對災害的經驗」、「環 境徵兆」等，及國內所有之相關機關評估、研判經驗亦均 係針對土石流災害為之。是依被上訴人所屬公務員當時所 掌握之資訊及科技，並無獻肚山崩塌之預見可能性，且由 前述小林村受災歷程及公工會所整理之降雨資料表（公工 會報告第5-4 頁），可知事實上小林村在98年8 月8 日下 午淹水前現地雨量不大，亦未發生任何土石流災情，則在 單純僅有累積降雨量、高強度降雨及總雨量預測之情況下 ，無從分析研判山崩發生之可能性與影響範圍，而應預先 依災害防救法第24條規定，發動勸告並強制撤離全村民眾 行為之期待可能性。被上訴人所屬公務員就此未為勸告或 撤離行為，尚難認有違反法定義務之不作為疏失。 ㈣被上訴人所屬公務員就土石流高危險潛勢地區災害部分有無 違反法定義務之不作為疏失部分：
⒈按災害防救法第24條第1 項規定：為保護人民生命、財產 安全或防止災害擴大，直轄市、縣（市）政府、鄉（鎮、 市、區）公所於災害發生或有發生之虞時，應勸告或強制 其撤離，並作適當之安置。其97年5 月14日修正立法理由 謂：「指示」之概念係指上級機關對於下級機關或長官對 屬下之行政指導或交付任務，並不適用於機關對人民之行 政處分或強制措施，爰參酌「行政執行法」相關規定，將 現行條文後段之「指示」修正為「強制其」，其餘文字酌 作修正。顯見本條項之規定，乃在揭示「一旦有致人民生 命、財產安全之災害發生或有發生之虞時，主管機關即有 應勸告或強制人民撤離之法定強制性義務」之規範目的。 次按災害防救法第27條第1 項規定：為實施災害應變措施 ，各級政府應依權責實施下列事項：災害警報之發佈、



傳遞、應變戒備、人員疏散、搶救、避難之勸告、災情蒐 集及損失查報。又98年10月6 日修正公布前之土石流防災 疏散避難作業規定（下稱疏散作業規定）第四點第㈢⒈⑵ 、⑶款規定：中央氣象局發布某地區之預測雨量大於土石 流警戒基準值時，由水保局發布該地區為2 級（黃色警戒 ）土石流警戒區，地方政府應進行疏散避難勸告；當某地 區實際降雨已達土石流警戒基準值時，由水保局發布該地 區為1 級（紅色警戒）土石流警戒區，地方政府得指示撤 離強制疏散，均規定地方政府負有勸告、得指示撤離強制 疏散等義務。
⒉由小林村土石流防災專員陳漢源及劉金瑛，除自98年8 月 6 日上午8 時52分許至98年8 月8 日下午8 時31分許，回 傳雨量資料外，並未回報任何土石流災情（參水保局102 年8 月5 日水保防字第1021817699號函，原審重國字4 號 卷二之一第539 、540 頁），及小林村村民李錦容、翁瑞 琪、林建忠於公懲會證述內容（公懲會卷二第5 、6 、12 、13、16頁），固可知小林村於8 月8 日下午3 時前並無 高強度降雨及崩塌、土石流情形。然中央災害應變中心於 98年8 月8 日中午12時20分許傳真參字第021 號通報，謂 依據中央氣象局自8 月6 日零時至8 月8 日中午12時止， 最大累積雨量統計高達1,607 毫米，時雨量高達126 毫米 ，預計累積雨量上修達2,000 毫米，指示高雄市政府對於 高危險潛勢地區執行疏散撤離作為，並將處置情形傳送中 心，高雄市政府於同日中午12時50分收受上開傳真通報（ 本院重上國字1 號卷四第163 頁），斯時小林村南北二側 之高縣DF006 、DF 007溪流既經發布為土石流紅色警戒， 應認該區即屬上開通報所指之高危險潛勢地區，中央災害 應變中心既已下達就高危險潛勢地區執行疏散撤離作為之 明確指令，高雄市政府及其所屬公務員即應服從該命令， 應立即進行勸告及強制村民撤離疏散之作為，無再行裁量 之空間。而高雄市政府於98年8 月8 日下午1 時將上開指 示轉知甲仙區公所後，未見甲仙區公所有何作為，高雄市 政府輪值人員陳俊安甚於同日下午3 時12分越過甲仙區公 所直接與小林村村長聯繫，告知利用白天視線良好，儘速 撤離後，小林村村長回覆無須撤離，會持續注意雨勢等語 （見前審判決附表四所載），明示拒絕服從該撤離命令， 已違反公務員應服從其監督長官命令之法定義務。而高雄 市政府於遲未接獲甲仙區公所通報執行情況，並於同日下 午3 時12分許確知小林村村長違反命令時，未依土石流災 害通報及應變規定第肆點第三㈠４款前段規定，主動派員



協助處理，進行相關即時強制之作為，亦難謂無違反作為 義務之疏失。況中央災害應變中心於98年8 月8 日下午11 時15分再以參字第27號傳真通報下達更明確之指令即「依 據本（8 ）日行政院農業委員會最新土石流警戒資料，苗 栗縣、台中縣、南投縣、嘉義縣、台南縣、屏東縣、高雄 縣等縣市業列入土石流紅色警戒區，請依災害防救法第24 條規定，立即勸告及強制民眾撤離，並作適當之安置」， 並經高雄市政府於同日下午11時32分收受通報（本院重上 國字1 號卷四第163 頁背面），被上訴人及其所屬公務員 最慢於該時亦已有服從命令之作為義務。而小林村村長於 98年8 月8 日下午3 時21分雖向高雄市政府表示已撤離至 避難中心之紀錄，然村長於同日下午3 時12分甫向高雄市 政府表示無須撤離，短短不到10分鐘之時間卻表示已撤離 至避難中心，有違常理，是該紀錄之真實性顯有可疑。佐 以李錦容、翁瑞琪、林建忠、羅順錤、徐銘聰一致指陳村 長並未告知、指示要撤離（公懲會卷二第6 、8 、12、17 頁、原審卷三第16、22頁），是小林村村長當時並未依令 進行勸告及強制撤離作為之事實，違反公務員應服從其監 督長官命令之法定義務，堪以認定。
⒊又依疏散作業規定第三點第㈢⒈款規定，地方政府應建立 土石流潛勢溪流保全住戶名冊，並掌握土石流潛勢溪流所 在村里之弱勢族群名單；第七點第㈠款規定，為落實土石 流潛勢溪流影響範圍內民眾之疏散避難機制，鄉（鎮、市 、區）公所應以村（里）為單元研訂土石流防災疏散避難 計畫等觀之，被上訴人當時應執行強制撤離之對象乃係依 規定造具表冊列管之土石流潛勢溪流影響範圍保全住戶， 即被上訴人所屬公務員當時應依上級指示對如附表所示土 石流保全戶即上訴人之被繼承人住戶為勸告及強制撤離之 作為。然小林村村長拒絕執行，甲仙區公所未即時督促其 執行，高雄市政府亦未主動進行即時強制，自有違反公務 員應服從監督長官命令之作為義務而有疏失。
七、被上訴人違反作為義務與上訴人所受損害間有無因果關係， 及被上訴人是否應負國家賠償責任部分：
㈠按公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，國 家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項後段定有明 文。倘人民主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損 害，並就該損害已為適當之證明，且依經驗法則及社會一般 通念，足認國家機關之違反作為義務與人民之損害間具有相 當之因果關係，而國家機關抗辯其縱未怠於執行職務，人民 仍不免發生損害者，依舉證責任分配之原則，自應由國家機



關證明，方可免責。被上訴人所屬公務員未依命令對如附表 所示土石流保全對象之被害人執行勸告及強制撤離作為而有 不作為之疏失，已如前述，而如附表所示土石流保全對象之 被害人因未撤離而遭系爭事故致死，為兩造所不爭執，且高 降雨強度以及過長降雨延時所累積破紀錄之雨量，亦為系爭 事故即小林村遭土石掩埋之致災原因，已如前述，依社會一 般觀念及經驗法則觀察，被上訴人所屬公務員前述怠於執行 職務與如附表所示土石流保全戶之被害人死亡間，有相當之 因果關係。被上訴人抗辯當地避難處所即小林國小及小林社 區活動中心亦同遭崩塌砂石掩埋，縱當時執行強制撤離仍無 法避免死亡結果之發生，其疏失與如附表所示土石流保全戶 之被害人之死亡間並無相當因果關係。上訴人則主張上開避 難處所於97年7 月卡玫基風災時即遭淹沒，足見選址不當， 被上訴人自有違失，且如被上訴人所屬公務員有勸告撤離或 執行強制疏散撤離，村民會至親友家或適宜之處所避難，可 免於死亡結果之發生等語。被上訴人抗辯其縱未怠於執行職 務，如附表所示土石流保全戶之被害人仍不免發生死亡結果 云云，既為上訴人否認，依上開說明，即應由被上訴人就此 之免責事實，負舉證責任。
㈡上訴人一再爭執小林國小及小林社區活動中心於97年7 月卡