臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第106號
上 訴 人
即 被 告 鍾富祥
選任辯護人 謝孟璇律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第581 號，中華民國107 年12月6 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第95號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鍾富祥明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例 第2 條第2 項第1 、2 款所規定第一、二級毒品，依法不得 持有、販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第一、二級毒品之 犯意，於附表編號1 至3 所示之時間、地點、價金及方式， 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予鄭 高華及莊億元（由鄭高華指示莊億元出面與鍾富祥進行毒品 交易），並收取各次毒品交易價金得逞（共3 次）。嗣經警 認上開購毒者涉嫌違反毒品危害防制條例，而對其等所持行 動電話門號執行通訊監察後，獲悉毒品來源係鍾富祥，始循 線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程 序，且檢察官、被告及辯護人於審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第54至56、91頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念 ，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯 不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告鍾富祥偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見偵緝卷第43至46頁反面、53至55、81至81 、105 至107 頁；原審卷第48頁反面、80頁反面；本院卷第 53、90頁反面、96頁），並經證人即購毒者莊億元、鄭高華 分別於警詢及偵查中證述綦詳（見警一卷第3 至15、28至38 、16至17、83至91、96至97頁；偵緝卷第56至58頁反面、61 至64、86至87頁），且有被告所持用門號0000000000000 號 行動電話及門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、鄭高 華持用大陸門號00-00000000000手機內電話簿聯絡人資料翻 拍照片及通訊資料、莊億元手機門號0000000000聯絡人資料 翻拍照片、原審法院104 年聲監字第232 號通訊監察書及電 話附表、104 年聲監續字第256 號、第509 號、第510 號通 訊監察書及電話附表、107 年5 月1 日於刑事警察大隊偵查 第一隊（2 分隊）偵查報告、鍾富祥之高雄市政府警察局刑 事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表等證據資料在卷可稽（見 警一卷第18至22、26至27、98至104 、113 至120 頁；偵緝 卷第42、47至48頁）。再者，被告於審理中自陳其每次販賣 毒品約可從中賺取2000、3000元利益等語（見原審卷第49頁 ），則被告均係出於營利之意圖而為附表所示販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，均堪認定。綜 上，足見被告上開自白核與事實相符，被告上開販賣第一、 二級毒品犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款規定之第一、二級毒品，未經許可不得持有 、販賣，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品罪。被告各次販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海 洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收 ，均不另論罪。又被告以一行為，同時販賣第一級毒品海洛 因、第二級甲基安非他命，為想像競合犯，應從一重之販賣 第一級毒品罪處斷。被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互 殊，應分論併罰。
㈡、刑之加重與減輕：
⒈被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例案 件，分別經原審法院以97年度訴字第1244號判處有期徒刑3 年2 月確定、以97年度審訴字第3299號判決處有期徒刑6 月 、2 月，並定應執行有期徒刑7 月確定、以97年度易字第97
1 號判處有期徒刑6 月、3 月，並定應執行有期徒刑8 月確 定；嗣上開3 案經同法院以99年度審聲字第1867號裁定應執 行有期徒刑4 年1 月確定，100 年8 月12日縮短刑期假釋出 監，並於101 年9 月23日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等 節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第 75至76、83頁），其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本件有期徒刑以上之3 罪，均累犯；茲審酌被告已有多次 施用、持有第一、二級毒品及槍砲等前案紀錄，深知毒品對 人之身體健康危害甚大，且對社會秩序亦會造成負面影響， 易滋其他犯罪，惡化治安，竟於徒刑執行完畢後5 年內，再 為本件販賣第一、二級毒品犯行，助長毒品氾濫，實不足取 ，就本件個案而言，確有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之 情形，參酌司法院108 年2 月22日公布釋字第775 號解釋意 旨，認均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死 刑、無期徒刑部分不得加重）。
⒉按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定定有明 文。經查，被告於偵查及審理中均坦承販賣第一、二級毒品 犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。
⒊被告於原審雖供稱：其於警詢有供出毒品來源為「李憲南」 等語（見原審卷第50頁）；惟經原審向高雄市政府警察局刑 事警察大隊函詢「有無因被告供出其於本案中所販賣之毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行」等節，經該隊覆以 ：「被告於警詢時僅供出毒品來源係陳憲南（住屏東內埔鄉 ），惟警方於戶政系統同名陳憲南共有4 人，均無被告所述 相符之人，致無法追緝到案。」等語，有該隊107 年10月25 日高市警刑大偵3 字第10772526900 號函在卷可參（見原審 卷第60頁），足見檢警並未因被告之供述因而查獲其他共犯 或正犯。嗣被告上訴另表示：其之前講「陳憲南」是錯的， 應該是「李憲南」云云；然經本院向臺灣高雄地方檢察署函 詢：「本件有無因被告供出其毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯（如「李憲南」、「陳憲南」…等）」？經該署函轉 上開高雄市刑警大隊覆以：「被告鍾富祥於警詢時有供出毒 品來源係陳憲南（住屏東內埔鄉），惟警方於戶政系統同名 陳憲南共有4 人，均無鍾嫌所述相符，致無法追緝到案；另 被告鍾富祥於警詢時並無供出毒品來源係『李憲南』。」等 語，此有高雄地檢署108 年2 月11日雄檢欽育107 偵緝字第
1080008723號函高雄市刑警大隊108 年2 月18日高市警刑大 偵3 字第10870332100 號函檢附108 年2 月18日職務報告、 警詢筆錄及個人基本資料查詢結果可參（見本院卷第40至50 頁），可知檢警迄今均未因被告之供述而查獲其他共犯或正 犯無訛。至被告於本院又稱：「李憲南」之電話號碼存在其 另案（即本院107 年度上訴字第622 、623 號）為警查扣之 行動電話內云云；然稽諸被告於警詢、偵查及原審歷次所陳 ，均未見曾為如此陳述，且於警詢及偵查中供稱：其供本件 販賣毒品所使用之行動電話（即大陸門號0000000000000 號 ），已於104 年3 、4 月間以2000元價格賣給綽號「明生」 之男子等語（見偵緝卷第8 頁反面、44頁），復未能具體提 供「李憲南」或「陳憲南」之真實年籍或聯絡電話等資料供 檢警查緝，其上開所述是否屬實，已有疑義；況本院（庭） 於審理被告之另案時，未見被告於該案有作此陳述，且被告 之另案查獲時間（即104 年7 月24日）距本件販毒時間（10 4 年2 、3 月間）又相隔數月之久，此經本院調卷審閱無訛 ，並有另案刑事判決書在卷可參（見本院卷第63-3至63-4、 67至73頁；另卷證部分爰不逐一影印附卷），衡諸一般販毒 者為避免遭查獲，理應不會長時間使用同一行動電話，就此 以觀，被告又豈會持用同一行動電話長達約（逾）半年之久 （按：倘於本件販毒之前即104 年1 、2 月左右開始持用， 至104 年7 月24日遭警查扣止，約有半年之久），故其此部 分所述，顯悖於常情，尚難採信；此由被告於警詢及偵查中 供稱：其本件販毒（時間：104 年2 、3 月間）使用之大陸 門號行動電話，已於104 年3 、4 月間出售予他人等情即明 。再者，被告另案為警查扣之行動電話，於該案判決確定後 ，執行檢察官已於107 年9 月間將該行動電話發還被告（由 其母親代收）等情，亦據本院調卷查明屬實，並有本院電話 查詢紀錄單、屏東地方檢察署檢察官扣押物品處分命令及送 達回證等影本在卷可憑（見本院卷第64至66頁）；且被告及 辯護人就此部分表示「無其他證據請求調查」等語（見本院 卷第95頁反面），故就現有證據，難認本件有因被告供出毒 品來源，因而查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害防制 條例第17條第1 項之規定減免其刑。
⒋按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販 賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於同儕間為 求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社 會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本 刑卻分別同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形
，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則。本件被告雖為附表編號1 至3 所示同時販賣第一、二 級毒品犯行共3 次，惟交易對象實質上僅有鄭高華1 人（指 示莊億元出面與被告交易），且各次販賣海洛因、甲基安非 他命所得款項約2 萬5000元，獲取之不法所得非鉅，可知各 次販賣海洛因之數量非鉅，其販賣第一級毒品海洛因之情節 ，相對於長期大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以謀取 暴利之情並不相同，其犯行對社會治安及國民健康所生之危 害，對照此罪最輕法定刑為無期徒刑，依毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕後，法定最輕本刑為有期徒刑15年， 尚嫌過重，無從與大盤販毒者之惡行有所區隔，其犯罪情狀 相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節 尚堪憫恕，爰就各次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條 規定酌減；又被告同時有上開加重及減輕其刑情形，爰依法 先加重後遞減之。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項及刑法第11條 、第47條第1 項、第55條、第51條第5 款、第59條、第38條 第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項規定，並審酌被告明知 毒品對於身體健康之戕害，以及我國毒品氾濫情況日趨嚴重 ，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，而為本件販賣第一、二級毒品犯行，法治觀念淡薄，危害 社會治安及國民健康，助長施用毒品歪風；參酌各次販賣之 毒品種類、數量、交易金額、犯罪所生危害等節；併斟酌其 除構成累犯部分外，尚有毒品及槍砲彈藥刀械管制條例等犯 罪紀錄之素行；參以被告於審理中坦承犯行之犯後態度、減 少司法資源耗費，自陳其學歷為高中肄業、入監前從事旅遊 業、每月收入約為2 至3 萬元（見原審卷第86頁反面）等一 切情狀，分別量處附表所示之刑。併參酌被告之犯罪時間介 於104 年2 月17日至同年3 月14日間，本件係販賣第一、二 級毒品，販賣對象僅鄭高華（指示莊億元出面交易）1 人， 犯罪手法類似，3 次販售價金合計7 萬5000元，如以實質累 加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內 涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之 痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，隨罪數增加遞減刑 罰方式，當足以評價被告行為不法性，爰就所犯3 罪定應執
行有期徒刑10年。並敘明（沒收部分）：①未扣案如附表編 號1 至3 所示行動電話（含門號000000000000SIM 卡1 枚） ，係供被告與附表所示之人聯絡販賣第一、二級毒品所用之 物，有監聽譯文可稽，係屬供本件販賣第一、二級毒品所用 工具，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編 號1 至3 所示犯行併宣告沒收，且依刑法第38條第4 項規定 ，於全部或一部不能沒收（或不宜執行沒收）時，追徵其價 額。②被告如附表編號1 至3 所示販賣第一、二級毒品之犯 罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第 3 項規定，於各次犯行併宣告沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審已敘述認定被告 犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情 及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其 認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違 法之處。
㈡、被告上訴意旨略以：本件符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑要件，且本件犯罪所得之沒收，應扣除購毒成本 云云，指摘原判決不當。然毒品危害防制條例第4 條第1 、 2 項之販賣第一、二級毒品罪，其法定刑分別為「死刑或無 期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。 」「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元 以下罰金。」被告係累犯，依法應加重其刑；故原審參諸被 告前開犯罪情節及刑法第57條所列各款一切情狀，依毒品危 害防制條例第17條第2 項及刑法第59條規定遞減其刑後，就 所犯3 罪各量處有期徒刑8 年10月，並定應執行刑為有期徒 刑10年，已屬寬貸，並無過重之情；又本件並不符合毒品危 害防制條例第17條第1 項之要件，已如前述；至本件犯罪所 得部分，並無扣除犯罪成本之問題，被告此部分所述，純屬 其個人之主觀期待，為本院所不採。從而，被告之上訴，為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 鍾宗霖
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附
繕本）。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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│附表： │
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│編│犯罪事實 │宣告刑及沒收部分 │
│號│ │ │
├─┼─────────────────┼──────────┤
│1 │於民國104 年2 月17日下午4 時26分31│鍾富祥犯販賣第一級毒│
│ │秒許，因鄭高華指示莊億元向鍾富祥購│品罪，累犯，處有期徒│
│ │買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基│刑捌年拾月。 │
│ │安非他命，莊億元即持鄭高華交付予其│未扣案之門號八六一五│
│ │之門號0000000000號和鍾富祥所有之門│六五九七七七○五號行│
│ │號000000000000號行動電話聯繫購買第│動電話（含SIM 卡壹枚│
│ │一、二級毒品海洛因、甲基安非他命事│）及販賣第一、二級毒│
│ │宜，再依鄭高華指示，持鄭高華所交付│品所得新臺幣貳萬伍仟│
│ │之價金出面和鍾富祥交易。鍾富祥再基│元沒收，於全部或一部│
│ │於意圖營利之販賣第一、二級毒品海洛│不能沒收或不宜執行沒│
│ │因、甲基安非他命之犯意，於當日下午│收時，追徵其價額。 │
│ │5 時30分許，在高雄市○○道路00號小│ │
│ │港交流道旁某處，以新臺幣（下同）2 │ │
│ │萬5000元之代價，販賣海洛因1 錢、甲│ │
│ │基安非他命37.5公克予莊億元，並收取│ │
│ │價金2萬5000元。 │ │
├─┼─────────────────┼──────────┤
│2 │於104 年3 月5 日下午2 時18分55秒許│鍾富祥犯販賣第一級毒│
│ │，因鄭高華指示莊億元向鍾富祥購買第│品罪，累犯，處有期徒│
│ │一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非│刑捌年拾月。 │
│ │他命，莊億元即持鄭高華交付予其之門│未扣案之門號八六一五│
│ │號0000000000號和鍾富祥所有之門號86│六五九七七七○五號行│
│ │0000000000號行動電話聯繫購買第一、│動電話（含SIM 卡壹枚│
│ │二級毒品海洛因、甲基安非他命事宜，│）及販賣第一、二級毒│
│ │再依鄭高華指示，持鄭高華所交付之價│品所得新臺幣貳萬伍仟│
│ │金出面和鍾富祥交易。鍾富祥再基於意│元沒收，於全部或一部│
│ │圖營利之販賣第一、二級毒品海洛因、│不能沒收或不宜執行沒│
│ │甲基安非他命之犯意，於當日下午3 時│收時，追徵其價額。 │
│ │30分許，在屏東市民生路附近某麥當勞│ │
│ │速食店旁某處，以2 萬5000元之代價，│ │
│ │販賣海洛因1 錢、甲基安非他命37.5公│ │
│ │克予莊億元，並收取價金2萬5000元。 │ │
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│3 │於104 年3 月14日下午4 時40分許，因│鍾富祥犯販賣第一級毒│
│ │鄭高華指示莊億元向鍾富祥購買第一級│品罪，累犯，處有期徒│
│ │毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命│刑捌年拾月。 │
│ │，莊億元即持鄭高華交付予其之門號09│未扣案之門號八六一五│
│ │00000000號和鍾富祥所有之門號861565│六五九七七七○五號行│
│ │977705號行動電話聯繫購買第一、二級│動電話（含SIM 卡壹枚│
│ │毒品海洛因、甲基安非他命事宜，再依│）及販賣第一、二級毒│
│ │鄭高華指示，持鄭高華所交付之價金出│品所得新臺幣貳萬伍仟│
│ │面和鍾富祥交易。鍾富祥再基於意圖營│元沒收，於全部或一部│
│ │利之販賣第一、二級毒品海洛因、甲基│不能沒收或不宜執行沒│
│ │安非他命之犯意，於當日下午6 時許，│收時，追徵其價額。 │
│ │在屏東市○○○路00○0 號B8室，以2 │ │
│ │萬5000元之代價，販賣海洛因1 錢、甲│ │
│ │基安非他命37.5公克予莊億元，並收取│ │
│ │價金2萬5000元。 │ │
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