臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第7號
上 訴 人
即 被 告 楊榮祥
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度易緝字
第22號，中華民國107 年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方檢察署104 年度偵緝字第529 號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊榮祥犯修正前之詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、楊榮祥經由友人介紹結識劉騰方，楊榮祥因積欠債務需錢孔 急，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於民 國99年2 月間某日，在高雄市八德路某處，向劉騰方佯稱可 代為投資「得億智投資開發股份有限公司」（下稱得億智公 司），每投資新臺幣（下同）50萬元，按月可領取1 萬元紅 利云云，劉騰方因而陷於錯誤，誤信楊榮祥會將其交付之款 項用以投資得億智公司，而向中國信託商業銀行股份有限公 司（下稱中國信託銀行）辦理信用貸款，經該行於99年3 月 12日核撥73萬7,170 元至劉騰方之台新銀行帳戶後，劉騰方 即於99年3 月15日將其台新銀行帳戶之存摺、提款卡交予楊 榮祥，供楊榮祥提領用以支付投資款項，楊榮祥因此陸續提 領73萬7,000 元；嗣劉騰方再向大眾商業銀行股份有限公司 （下稱大眾銀行）辦理信用貸款，經該行於99年4 月13日核 撥23萬7,470 元至劉騰方台新銀行帳戶，劉騰方並於同日提 領23萬元，在高雄市固興飯店交予楊榮祥用以支付投資款項 。詎楊榮祥取得上開投資款項共計96萬7,000 元，竟挪為己 用而未用以投資得億智公司，嗣因劉騰方未能按月領得紅利 ，向楊榮祥索取投資款項未果，而知受騙。
二、案經劉騰方訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分:
檢察官、被告楊榮祥於本院審判程序中，對於本案相關具有 傳聞性質的證據資料，均表示同意有證據能力（本院卷第35 、56頁），且本案所引用的非供述證據，也是合法取得，依 法均可作為認定犯罪事實的依據。
貳、實體部分:
一、上開事實，業據上訴人即被告陽榮祥於原審及本院坦承不諱 （原審易緝卷第28至29、53頁反面、94頁，本院卷第33、58 頁反面），核與證人即告訴人劉騰方於偵訊中證述（他字卷 第2 至3 頁、偵卷第10至13頁、偵緝卷第21至23、52至54頁 ）相符，並有告訴人提出被告與告訴人簽立之借據、告訴人 台新銀行存摺影本、告訴人向中國信託銀行、大眾銀行辦理 信用貸款所簽立之個人信貸約定書（偵緝卷第20頁、第24至 第27頁、第28頁、第30頁）在卷可憑，足見被告前開任意性 之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。綜上，本件事 證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此為刑法 第2 條第1 項所明定。查，被告所犯之刑法第339 條第1 項 之詐欺取財罪，業經立法院修正，上開修正條文經總統於10 3 年6 月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第 339 條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以 詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑 、拘役或科或併科1,000 元以下罰金。」；修正後則為：「 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三 人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金。」，而依刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑 法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1 月7 日刑法 修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月 7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。」，則修 正前之刑法第339 條第1 項，所定罰金數額應提高為30倍， 即3 萬元。經比較修正前、後規定，修正後刑法第339 條第 1 項將罰金金額自3 萬元提高至50萬元，是修正後刑法第33 9 條第1 項規定，並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項 前段規定，應適用修正前刑法第339 條第1 項規定處斷。㈡、論罪科刑
核被告所為，係犯修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪 。
三、撤銷改判及科刑審酌事項:
㈠、原審認被告所詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非 無見。惟查：1.被告於原審判決後，已與告訴人以賠償150 萬元，給付方法: 於108 年2 月25日給付2 萬元，餘款148
萬元，自108 年3 月起按月於每月20日前給付1 萬8 千元， 至清償完畢為止，如有一期未按時給付，即視為全部到期之 方式達成調解，並於108 年2 月25日給付2 萬元，此有本院 108 年度附民移調字第7 號調解筆錄1 紙在卷可參（本院卷 第45頁），顯見被告犯罪後確有相當悔意，原審未及審酌， 容有未洽；2.被告於原審判決後已償還告訴人2 萬元，此部 分已無犯罪所得，故沒收、追徵犯罪所得應再扣除2 萬元， 原審未及斟酌前情，亦有違誤。被告上訴以原審量刑過重為 由，指摘原判決不當，確有理由，且原判決亦有前開瑕疵， 自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、爰審酌被告明知自身經濟狀況不佳，為清償債務，竟利用投 資名義，向告訴人詐取金錢，又告訴人係於103 年7 月18日 即向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）提起告訴，迄 至原審107 年10月16日言詞辯論終結日止，期間長達4 餘年 ，被告在長達4 餘年之偵、審期間，經高雄地檢署、原審數 次傳喚不到而遭通緝到案，被告對告訴人所受損害不聞不問 ，毫無賠償誠意，嗣遭原審羈押，始表示有意賠償告訴人所 受損害，並遲至本院審理期間始與告訴人達成調解，償還2 萬元，惟連同被告於告訴人提告前已償還之4 萬5 千元，合 計自案發起迄本院宣判日止，長達9 年期間僅償還6 萬5 千 元（詳後所述），另考量被告犯後數度飾詞否認犯罪，直至 原審始坦認犯罪之犯後態度，兼衡被告為本件犯罪時，尚無 刑事前科之素行、自稱專科畢業、前以包工程為業、月收約 3 萬至5 萬間、離婚、有子女等智識程度、家庭狀況，以及 告訴人所受損害金額、告訴人於本院請求給予被告自新機會 等一切情狀，處如主文第2 項所示之刑。
四、沒收
㈠、被告行為後，刑法有關沒收之規定，業經修正公布並自105 年7 月1 日施行，而沒收已非刑罰，依修正後刑法第2 條第 2 項之規定，應適用裁判時之法律，無庸為新舊法比較。㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得 已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。經查， 被告詐得之款項，未據扣案，本應依刑法第38條之1 第1 項 前段、第3 項為沒收、追徵之諭知，然被告就其詐得之款項 ，部分已以紅利之形式支付予告訴人，且被告事後另償還告 訴人2 萬5 千元，此據告訴人於偵訊中證稱：我有在5 月間 拿到一筆2 萬元的紅利等語（偵緝卷第21頁、第21頁反面） 、以及於原審表示：被告事後有還我2 萬5 千元我沒意見等
語在卷（原審易緝卷第94頁反面），另被告嗣於108 年2 月 25日已再償還2 萬元，如上所述，應認被告已給付予告訴人 之紅利以及事後已償還之款項，合計6 萬5 千元（2 萬5,00 0 元＋2 萬元＋2 萬元＝6 萬5,000 元）屬已發還告訴人之 犯罪所得，依刑法第38條之1 第5 項規定，不予宣告沒收， 至於其餘不法所得90萬2,000 元（即96萬7,000 元－6 萬5, 000 元＝90萬2,000 元），即應依刑法第38條之1 第1 項前 段、第3 項為諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額。
五、至告訴人雖於本院請求對被告為緩刑之宣告云云。惟按緩刑 之宣告，依刑法第74條第1 項規定，以「未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告」或「前因故意犯罪受有期徒刑以上 刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告」為前提，本案被告前因詐欺案件， 業經臺灣高雄地方法院於102 年7 月31日以102 年度簡字第 2803號判處有期徒刑3 月確定，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表1 紙在卷可憑（本院卷第19頁反面），是依前揭規定 ，被告自不符合宣告緩刑要件，告訴人請求對被告宣告緩刑 ，即無可採，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、103 年6 月20日修正前第339 條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。本案經檢察官王建中提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前2 項之未遂犯罰之。
, 台灣公司情報網