臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1307號
上 訴 人
即 被 告 洪棨羿
選任辯護人 顏知樂律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第271 號，中華民國107 年9 月7 日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第19936 號、第2132
5 號、107 年度軍偵字第10號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1、2所示沒收部分撤銷。關於如附表一編號1、2所示沒收宣告部分，分別沒收如附表一編號1、2「本院撤銷改判部分主文」欄所示。
其他上訴駁回。
事 實
一、洪棨羿（原名洪劭維）明知甲基安非他命係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有 ，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於不詳時、 地，透過網際網路「微信」通信軟體，向真實姓名、年籍不 詳之人購入含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1 顆（ 檢驗前淨重1.026 公克，純度0.24% ，檢驗前總純質淨重0. 0025公克）而持有之。
二、又明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規 定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷 他命以營利之犯意，分別於附表一所示之時間、地點，持門 號0000000000號行動電話，透過網際網路「微信」通信軟體 ，以暱稱「家樂福」名義，與暱稱「黃阿金」之黃祺茗聯繫 販賣愷他命之事宜後，以如附表一所示之手法，販賣如附表 一所示之愷他命予黃祺茗共計2 次，而均藉此以營利（交易 時間、地點、方式均詳如附表一所載）。
三、嗣經警於民國106 年10月31日晚上11時27分許，持檢察官核 發之拘票在洪棨羿位於高雄市○○區○○○路000 巷0 號之 住處前將其拘提到案，並持台灣高雄地方法院核發之搜索票 在其住處執行搜索，扣得上開藥錠1 顆、門號0000000000號 行動電話1 支及如附表二所示之物，因而循線查獲上情。四、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊（下稱憲兵隊）報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、證人黃祺茗於憲兵隊詢問時之陳述有證據能力: 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其 先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否 所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。亦即，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第 159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「 必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認 有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該 陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，導致 應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚 至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之 拒絕證言）等實質內容已有不符者在內；又該審判外之陳述 ，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，亦即 就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認 為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其 上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從 達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號 、100 年度台上字第1296號判決要旨參照）。關於證人黃祺 茗於憲兵隊詢問時陳述之證據能力，被告及辯護人固於本院 審理時主張為傳聞證據，而爭執證據能力（本院卷第121 頁 反面）。然證人黃祺茗於原審審理時所證述案發情節，有部 分稱: 「一年多前的事，我沒有印象」（原審卷第49頁）、 「那時候我講2500元嗎，我真的沒有印象」（原審卷第50頁 ）、「（你有無印象，之前跟被告聯繫時，被告的暱稱是否 叫家樂福，且被告微信的照片也是以家樂福當作照片? ）沒 有印象」（原審卷第52頁）；且證人黃祺茗於原審就案發當 時，有無以微信通訊軟體與被告聯繫乙節，核與其於憲兵隊 詢問時之陳述截然不符，是證人黃祺茗於原審審判中證述之 內容，顯與其在憲兵隊調查官詢問時所為之陳述內容有不符 之情形。審酌證人黃祺茗於憲兵隊詢問時之陳述接近案發之 初，除記憶應較深刻清晰外，亦不及權衡利害及取捨得失， 復未直接面對被告，所受外界影響程度較低，故較可能據實 陳述，具有可信性，而該等事項要屬證明公訴意旨所指犯罪 事實成立不可或缺之證據資料，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應認有證據能力。辯護人及被告爭執證人黃祺茗憲兵 隊詢問時之陳述無證據能力，尚無所據。
二、本件認定事實所引用之其餘被告以外之人於審判外之言詞或
書面陳述，檢察官、被告及辯護人於審理時均同意有證據能 力（本院卷第121 頁反面），經本院審酌該等證據之作成情 況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依 據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。另本 件認定事實所引用之非供述證據，亦查無違反法定程序取得 之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據 能力。
三、至被告及其辯護人所爭執之證人黃祺茗指認犯罪嫌疑人紀錄 表，本院並未據以作為認定上開被告有罪之證據，就此部分 之證據能力，認無論述必要，附此說明。
貳、實體部分：
一、如事實欄一所示之持有第二級毒品甲基安非他命犯行部分： 此部分之犯罪事實，業據上訴人即被告洪棨羿（下稱被告） 於憲兵隊調查官詢問、原審及本院審理時均自白不諱（見警 一卷第26至28頁，原審卷第27頁反面、第29、44、57頁，本 院卷第51、121 頁反面），且有含第二級毒品甲基安非他命 之藥錠1 顆（檢驗前淨重1.026 公克）扣案可稽，並有臺灣 高雄地方法院搜索票、憲兵隊搜索勘察同意書、搜索扣押筆 錄、扣押物品（清冊）目錄表各1 份及扣押物品照片14張（ 見警1 卷第134 至145 頁）附卷可稽。又扣案之藥錠1 顆， 經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分， 純度約0.24% ，檢驗前總純質淨重約0.0025公克，有該院濫 用藥物成品檢驗鑑定書1 份（見偵1 卷第41頁）附卷供參， 堪認被告所持有之上開藥錠確係第二級毒品甲基安非他命無 疑。是被告上開自白內容，經查與卷內之積極證據均參核相 符，而堪採認。從而，此部分犯罪事實事證明確，被告如事 實欄一所示之持有第二級毒品犯行堪予認定，應依法論科。二、如事實欄二所示之販賣第三級毒品愷他命犯行部分： 訊據被告固坦承於附表一所示之時間、地點與證人黃祺茗見 面，及扣案門號0000000000號行動電話、附表二所示扣案物 品均為其所有之事實不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品 愷他命之犯行，辯稱：黃祺茗是要向我購買愷他命研磨卡， 特製的研磨卡大約價值新臺幣（下同）1,500 元至3,000 元 ，並問我有無朋友在賣愷他命或毒品咖啡包，我並未販賣愷 他命給黃祺茗。而且我兩次與黃祺茗見面，是因我持用之00 00000000手機上「代購（各式各樣研磨器具）」微信群組內 ，有朋友表示「有人需要K 盤，何人離遊藝場比較近」，我 就透過群組裡該朋友跟黃祺茗聯絡碰面的時間、地點，等我 到達約定地點以後，群組的朋友就幫我聯絡黃祺茗出來，所 以不是黃祺茗直接與我聯絡，我也不認識黃祺茗，黃祺茗所
說微信通信軟體上暱稱「家樂福」的人不是我。至扣案電子 磅秤是當初購買供己施用愷他命時一起購買或贈送的，磅秤 上面有愷他命陽性反應，是因我購買愷他命時，我認為賣方 給的重量不實在，對方就當場以磅秤秤給我看時所殘留云云 。辯護人則辯護稱: 本案與毒品交易有關之證據僅有被告與 證人黃祺茗的陳述及蒐證照片，然蒐證照片僅能證明被告與 證人黃祺茗見面之事實，至有無毒品交易，僅有證人黃祺茗 之證述，別無佐證，自不得僅憑證人黃祺茗之證述，即認被 告有罪云云。經查：
㈠被告於附表一所示之時間，透過網際網路「微信」通信軟體 ，以暱稱「家樂福」名義，與暱稱「黃阿金」之證人黃祺茗 聯繫後，於如附表一所示之時間、地點與黃祺茗見面2 次等 事實，業據證人黃祺茗於憲兵隊調查官詢問、偵訊及原審審 理時證述甚詳（見警一卷第97頁反面至第99頁反面、第102 頁反面，軍偵卷第16頁反面、第17頁，原審卷第47至52頁） ，且被告於憲兵隊調查官詢問、原審及本院亦均坦承有與黃 祺茗於如附表一所示時間、地點見面2 次乙情（見警一卷第 39、40頁，原審卷第57頁反面，本院卷第53頁），並有憲兵 隊蒐證影像翻拍照片7 張（見警1 卷第104 至107 頁）附卷 可稽；另證人黃祺茗與被告於附表一編號2 所示106 年10月 19日晚上10時許見面之前，證人黃祺茗確實透過微信通信軟 體，以暱稱「黃阿金」，分別於同日晚上9 時27分許及9 時 50分許，與暱稱「家樂福」之人通話一節，亦有證人黃祺茗 之手機微信畫面翻拍照片2 張（見警1 卷第116 頁）在卷可 稽，是此部分之事實，應堪採認。
㈡又，證人黃祺茗於於憲兵隊調查官詢問、偵訊及原審審理時 均證稱：我是第1 次向被告購買愷他命前約1 個月，透過朋 友介紹才認識被告，我的微信暱稱是「黃阿金」，被告的微 信暱稱是「家樂福」，圖片也是家樂福的圖片，我共向被告 購買過2 次毒品，都是以微信通訊軟體撥打電話給被告相約 見面問他有沒有空，被告就知道我要買毒品，見面後才向他 表示要購買的毒品種類。第1 次是106 年8 月14日晚上11時 許，以微信通訊軟體打電話給被告，說要找他，被告就說要 過來找我，等他到達高雄市新興區南台路與民主路口，就用 微信通知說他到了，我就從附近的「高雄城遊藝場」離開， 並坐進被告所駕駛的車牌號碼000-0000號白色自小客車內， 向他購買1 公克的愷他命1 包，價值約2,500 元，是以現金 交易。第2 次是106 年10月19日晚上10時許，也是以相同方 式與被告聯繫，等他到達高雄市○○區○○○路00號前，就 用微信通知說他到了，我就從旁邊的「快樂龍遊藝場」離開
，並坐進被告所駕駛的上開自小客車內，因為愷他命降價， 所以向他購買1 公克的愷他命1 包，價值1,800 元，是以現 金交易等語明確（見警一卷第97頁反面至第99頁反面、第10 2 頁反面，軍偵卷第16頁反面、第17頁，原審卷第47至52頁 ）。審諸證人黃祺茗上開證述內容，前後一致，互為印證， 且已就其向被告購買愷他命之聯絡方式、數量、價錢、時間 、地點等關於本案之重要情節，均能詳細加以描述，苟非真 有其事，焉能憑空任意杜撰，而為如此詳細之陳述？再以證 人黃祺茗所述毒品交易流程觀之，其先用微信通訊軟體以「 你有沒有空？我要過去找你」等語向被告表示要購買毒品， 並未直接表明要購買毒品，與實務上販毒者為避免遭檢警機 關監聽而被查獲，而以隱晦之詞語代替毒品交易等情，亦相 符合。堪認證人黃祺茗上開證述內容，應為可採。 ㈢另被告為警查獲時，並扣得其坦供承作為聯繫使用之門號00 00000000號手機、數量非微如附表二編號2 、3 之第三級毒 品愷他命6 包（其中編號2 所示5 包愷他命之檢驗前淨重合 計為3.316 公克、檢驗後淨重合計為3.212 公克，編號1 所 示1 包愷他命之檢驗前淨重為0.235 公克、檢驗後淨重為0. 216 公克，有高雄市立凱旋醫院107 年1 月29日高市凱醫檢 字第51002 號濫用藥物成品檢驗鑑定書3 紙在卷可參，見偵 一卷第42至44頁）、如附表二編號8 之分裝空夾鏈袋1 大包 ，以及如附表二編號12之電子磅秤2 台。而附表二編號8 之 空夾鏈袋1 大包，經本院勘驗結果，內含796 個（659 個＋ 68個＋69個＝796 個）空夾鏈袋，其中659 個空夾鏈袋之規 格更與上開扣案之6 包第三級毒品愷他命相同，此有本院勘 驗筆錄在卷可憑（見本院卷第54、55、58頁圖3 、59頁圖5 ）；另扣案電子磅秤2 台，經財團法人私立高雄醫學大學附 設中和紀念醫院鑑定結果，其上均有第三級毒品之陽性反應 ，亦有該院108 年1 月3 日高醫附科字第1070109468號函附 檢驗報告附卷可參（見本院卷第86至88頁），而上開扣案物 品均為被告所有，復經被告於警詢供承在卷（見警一卷第24 至26頁）。由被告所查扣第三級毒品愷他命數量、及同時扣 得之空夾鏈袋796 個、電子磅秤2 台等情以觀，衡諸一般施 用毒品者斷不會持用數百個夾鏈袋及2 台電子磅秤而僅為施 用毒品分裝用，本案又有足認被告辯解不可信之間接證據， 如後㈤、㈦、㈧之所述，是證人黃祺茗指證其於附表一編號 1 、2 所載時、地向被告購買第三毒品愷他命2 次一節，確 有所本，可以信實。
㈣辯護人雖以蒐證照片僅得證明被告與證人黃祺茗見面之事實 ，至有無毒品交易，僅有證人黃祺茗之證述，別無佐證，自
不得僅憑證人黃祺茗之證述，即認被告有罪云云。然按刑事 訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，將證據之證明力 ，委由法官評價，而法官心證之形成，來自於經嚴格證明之 證據資料之推理作用。當單一證據，不足形成正確之心證時 ，即應調查其他相關證據。而在數個證據中，雖均不能單獨 證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審 法院自應就相關聯之證據資料，予以整體之綜合觀察，本於 自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神，不得將有關 聯性之證據割裂，就各個證據，個別判斷其證據價值。辯護 人上開所指，未慮及證人黃祺茗之證述與憲兵隊蒐證照片、 證人黃祺茗手機微信畫面翻拍照片及上開扣案物等各補強證 據間所具有之互補性與關聯性，即未就相關聯之證據資料， 予以整體之綜合觀察，而遽予割裂各項證據，就各個證據， 個別判斷其證據價值，尚難採取。
㈤被告雖辯稱: 我不認識黃祺茗，他說的微信軟體上暱稱「家 樂福」之人也不是我，我是因手機微信群組名稱「代購（各 式各樣研磨器具）」裡的朋友，在群組表示「有人需要K 盤 ，何人離遊藝場比較近」，而委請該朋友幫我聯絡黃祺茗見 面的時間、地點，並且等我抵達約定地點後，再請該朋友幫 我聯絡黃祺茗出來見面，所以黃祺茗不是直接跟我聯絡云云 。惟證人黃祺茗是為要買毒品咖啡、第三級毒品，而於106 年8 月14日第一次購買前1 個月內，經朋友介紹始認識被告 等情，業據證人黃祺茗於偵查及原審證述甚詳（見偵二卷第 16頁反面，原審卷第46頁反面、第51頁反面），且被告於憲 兵隊調查官詢問時，亦自承證人黃祺茗係被告蝦皮認識的客 戶等語，此有原審勘驗被告憲兵隊之錄音錄影光碟所製之勘 驗筆錄在卷可憑（見原審卷第44頁反面），足認被告與證人 黃祺茗案發前並非素不相識；另被告於憲兵隊調查官詢問「 詢據黃祺茗於106 年11月1 日上午8 時12分許，在高雄市政 府警察局小港分局派出所製作之筆錄供述，其於106 年8 月 14日晚上23時許，先以通訊軟體打給你說要去找你，你卻跟 黃祺茗說你要過去找他，然你抵達高雄市南台路與民主路口 後並以通訊軟體（微信）告知黃祺茗說你到了，然後黃祺茗 便坐上你駕駛之汽車（車牌:AQZ-3633 ）內，並以新台幣 400 、2500元向你購買毒品咖啡包1 包、愷他命1 包（1 公 克），你做何解釋? 」時，僅供稱: 「黃祺茗當時確實是要 向我購買研磨盤及卡，但他有向我詢問有無認識可以購買咖 啡包及愷他命的朋友，僅此而已」（見警一卷第39、40頁） ，於原審經訊之「黃祺茗在106 年8 月14日及10月19日這兩 天，在這麼晚的時間打電話找你，到底是要做什麼? 」，亦
僅答稱: 「他那時是要向我買研磨卡片，原本說是有訂製， 我想說不確定，所以我就整箱抱過去給他看，他還問我有沒 有認識可以購買咖啡包及愷他命的人」等語（見原審卷第57 頁反面），全未否認黃祺茗以微信軟體或打電話方式，直接 與被告聯繫於附表一編號1 、2 所示時間、地點見面之事實 ；嗣於原審供述「（印象中你是否用被查扣的這支手機跟黃 祺茗聯絡? ）我們都是用網路在聯絡」、「（你是否通常用 手機與黃祺茗聯繫，而不常用網路? ）電腦不常用，還是用 手機」等語（原審卷第57頁），更坦認其有以手機網路與證 人黃祺茗直接聯絡之事實；參以被告於本院供稱其不記得當 初係透過群組何人與黃祺茗聯繫等語（見本院卷第73-3頁） ，而無法提供證人供本院查明其所辯是否屬實。是被告嗣於 本院辯稱其不認識證人黃祺茗，而係透過群組其他成員與證 人黃祺茗間接聯繫於案發時地見面云云，顯難採信。至本院 勘驗被告自承其於附表一編號1 、2 所示時間前，用以聯絡 使用之扣案I-phone5S 手機（門號0000000000號）結果，其 內雖未下載微信通信軟體APP ，此有本院勘驗筆錄在卷可憑 （本院卷第73-3頁），而無法證明上開扣案手機之微信通訊 軟體，有顯示被告之暱稱為「家樂福」乙情，惟被告既自承 該手機原來即有下載微信APP 等語（見本院卷第73-3頁）， 參以被告於憲兵隊調查官訊問時，並未否認以微信通信軟體 與證人黃祺茗直接聯繫見面，及於原審自承以手機網路與證 人黃祺茗直接聯絡見面，如上所述，則上開扣案手機之勘驗 結果，自無從據為被告有利之認定。
㈥另證人黃祺茗於原審所證稱: 我不是以微信通信軟體與被告 聯絡於附表一編號1 、2 所示時地見面，沒有印象之前跟被 告聯繫時，被告的暱稱為「家樂福」，被告微信的照片是以 家樂福當作照片等語（見原審卷第52頁）。惟告訴人、證人 之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第15 99號判例意旨參照）；且人之記憶本有因觀察力、注意力及 記憶力不同，而有不完整或遺忘之缺陷，或因回答所用描述 用語不同，省略片段情節，或因紀錄之詳簡有異，導致陳述 相互不一，或隨著時間流逝，案發情節漸趨糢糊淡忘，或與 平常事務結合而產生記憶干擾現象，此乃不可避免之自然情 形，並與經驗法則無違。本院審酌證人黃祺茗於原審就其係 以手機之何種軟體與被告聯繫見面一節，雖為與其於憲兵隊 調查詢問時所證以微信通信軟體打電話給被告等語相歧，然 其對於被告2 次販賣第三級毒品愷他命予證人黃祺茗等主要
情節，於憲兵隊調查詢問及原審時，所述大致相符；且證人 黃祺茗106 年11月1 日於原審證述時距離案發時，已長達1 年餘，可能因記憶不清而淡忘其係以微信通信軟體與被告聯 繫之過程，此由證人黃祺茗於原審就其向被告購買毒品之價 格，證稱「我沒有印象」、「我真的沒有印象」等語（見原 審卷第49頁正反面），可得而知。綜上，本件證人黃祺茗就 2 次向被告購買第三毒品基本事實前後之陳述，均屬一致， 應具有相當可信性，殊不得僅因細節之證述前後不一，即遽 認其所述全盤不足採信。
㈦被告又辯稱: 黃祺茗是要向我購買愷他命研磨卡，特製的研 磨卡大約價值1,500 元至3,000 元，而不是向我購買愷他命 ，我沒有販賣愷他命給黃祺茗云云。惟查，證人黃祺茗於原 審審理時證稱：我研磨愷他命的工具是在小北百貨買的，我 沒有在蝦皮上向被告買過研磨愷他命之工具，都是用隨便1 張卡片在桌上研磨愷他命等語明確（見原審卷第50頁反面、 第51頁），且按諸常情，愷他命係屬價高量少之毒品，施用 者通常會因購買毒品，使自己陷入經濟上弱勢地位，而無多 餘之資力購買高價之施用工具，此觀實務上施用甲基安非他 命者多以養樂多飲料罐及吸管製作簡易吸食器，及施用愷他 命者多以電話卡或身分證件研磨愷他命，亦甚明瞭，則以證 人黃祺茗向被告購買愷他命之價格分別為2,500 元及1,800 元，其卻欲購買比愷他命毒品價格更高之研磨卡，實與常情 有違，而非可信。何況，研磨愷他命之工具隨手可得，只要 具有相當硬度之物品均可為之，衡情證人黃祺茗應無專為購 買研磨卡而在深夜聯絡被告交易之必要。再者，被告於原審 審理中自承為從事網路拍賣業者等語（見原審卷第58頁）， 則其可以郵寄或快遞方式將研磨卡送貨予黃祺茗，焉須2 次 在夜晚前往面交？益徵證人黃祺茗所述從未向被告買過愷他 命研磨卡乙節，要與常情相符，而堪採認。故被告上開所辯 ，均與常情不符，而非可採。
㈧被告雖又辯稱扣案電子磅秤是購買供己施用之毒品愷他命時 一起購買或贈送的，當時因我認為賣方給的重量不實在，賣 方就當場以磅秤秤重，所以磅秤上才會有愷他命陽性反應云 云。惟此與被告於原審所供兩個電子磅秤是我自己平常施用 愷他命時在秤云云（見原審卷第57頁反面）不符，已難憑信 ，而且若被告僅單純施用第三級毒品，衡情其每次施用毒品 以目測方式酌取所需數量即可，何需購買或受贈取得電子磅 秤2 台且又持有大量夾鏈袋，顯違常理，反與一般毒品賣家 需持有電子磅秤及大量夾鏈袋，以供精準分裝毒品販賣模式 相符，是被告此部分所辯，要難採信。
㈨按，販賣第三級毒品，可處7 年以上有期徒刑，得併科700 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4 條第3 項定有明文， 是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡 ，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政 府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒 品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟 悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行， 且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品 者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命 價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均 可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間 之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕 、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風 險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而 論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖 營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘 冒重罪風險，將愷他命販賣予證人黃祺茗，顯見被告確係藉 由販賣第三級毒品愷他命，從中賺取買賣差價牟利甚明。 ㈩綜上，本件證人黃祺茗前後證述大致相符，被告亦坦承有於 附表一編號1、2所示時地與證人黃祺茗見面之事實，復有蒐 證照片、證人黃祺茗手機微信畫面翻拍照片及扣案毒品、手 機、電子磅秤及大量夾鏈袋可佐，就此相關聯之證據資料予 以整體綜合觀察，足認證人黃祺茗之證言與事實相符，應可 採信。是本案事證明確，被告如事實欄二所示之販賣第三級 毒品犯行，堪以認定，均應依法論科。
三、論罪：
按，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得非法持有。次按，愷他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不 得非法販賣。又，如事實欄一所示之扣案藥錠1 顆，雖驗出 第三級毒品硝甲西泮成分，有上開濫用藥物成品檢驗鑑定書 1 份（見偵1 卷第41頁）附卷供參，然該藥錠檢驗前淨重僅 有1.026 公克，其所含硝甲西泮之重量自然小於1.026 公克 ；而被告如事實欄二所示之2 次販賣第三級毒品，每次販賣 之數量均為1 公克，亦如前述，是被告上開所為，均不另構 成毒品危害防制條第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重 20公克以上罪，至為灼然。是核被告所為，如事實欄一所示 部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒 品罪（共1 罪）；如事實欄二所示部分，係犯毒品危害防制
條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（共2 罪）。被告所 犯上開3 罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。四、上訴駁回之理由：
㈠原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第3 項 、第11條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段、第51條 第5 款等規定，並審酌被告販賣如附表一所示之第三級毒品 愷他命，該毒品施用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者 身心造成傷害，且常使施用者經濟地位發生實質改變而處於 劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而 相對提高社會成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且 鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，被告仍不顧購毒者可能面臨 之困境，竟為牟私利而為販賣第三級毒品犯行，不思以正途 賺取金錢，誠屬不該。且無視國家嚴格查禁毒品之禁令，非 法持有含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1 顆，所為 亦屬可議；並考量被告犯後雖坦承如事實欄一所示之持有第 二級毒品甲基安非他命犯行，然否認如事實欄二所示之販賣 第三級毒品愷他命犯行之態度；且衡量被告僅有2 次販賣第 二級毒品犯行，販賣毒品所得僅各有2,500 元及1,800 元， 其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別 ；另酌量被告自述其學歷為高中肄業，從事網路拍賣工作， 收入不固定，已婚，育有2 子，分別為2 歲及4 歲3 個月， 現與妻小同住等智識程度、家庭、經濟狀況；末再兼衡被告 之犯罪動機、目的、手段、所得、所生損害等一切情狀，就 持有第二級毒品、販賣第三級毒品2 次犯行，分別量處有期 徒刑3 月、7 年6 月、7 年6 月，並就有期徒刑3 月部分， 諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，暨就附 表一所示不得易科罰金之刑部分，定其應執行有期徒刑8 年 。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。 ㈡上訴意旨略以：事實欄一部分，係被告供己施用而購入，為 偶發初犯，情節輕微，原審量處有期徒刑3 月，仍屬過重云 云；事實欄二部分，檢察官所舉證據不足使通常一般人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪疑有利被告原 則，應為被告無罪之判決云云。惟按，量刑之輕重，屬於為 裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑 度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不 得遽指為不當或違法。查原判決就被告事實欄一部分犯行， 業於理由說明審酌被告之智識程度、犯罪情節、動機、目的 、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，顯已以行為人之 責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定，既未
逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，所處之刑度洵屬 妥適，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。至上 訴意旨就事實欄二部分所辯各節，均經本院詳予論述、指駁 如前。從而，被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回 。
五、撤銷改判即關於販賣第三級毒品沒收部分： ㈠按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決 ，刑事訴訟法第455 條之27第1 項前段定有明文。次刑法沒 收刑法於104 年12月30日修正公佈、並於105 年7 月1 日修 正時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果 ，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說明 一參照），且依修正後刑法第2 條第2 項規定，縱於被告行 為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自 適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之 適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立 性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官 另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3 項、 刑事訴訟法第259 條之1 、修正後刑事訴訟法第455 條之34 至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分） 」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認 事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷，合先敘明 。
㈡刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、105 年6 月22日 修正公布，均自105 年7 月1 日起施行；又刑法施行法第10 條之3 增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵 償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而 毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105 年6 月22 日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，係因應上開刑法施 行法第10條之3 施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規 定，自應優先適用。換言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪 所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條 第1 項、第19條等規定，至其餘有關沒收之規定如違禁物、 犯罪預備之物、犯罪所得、追徵等部分，則應回歸修正後刑 法第五章之一沒收之相關規定。經查：
⒈關於違禁物：
⑴以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有 剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1 次販賣毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，應於 最後1 次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院99年度
台上字第8115號判決意旨參照）。扣案如附表二編號2 、3 所示之物，雖屬第三級毒品，不在毒品危害防制條 例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，但既 然具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定 ，於最後一次之附表一編號2 販賣毒品項下宣告沒收。 至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。 ⑵又扣案如附表二編號12之電子磅秤2 台，其上均殘留有 第三級毒品愷他命，自應整體視之為毒品，依刑法第38 條第1 項之規定，於附表一編號1 、2 所示販賣毒品項 下分別宣告沒收。
⒉關於供販賣毒品所用之物：
⑴扣案被告所使用之門號0000000000號行動電話1 支（含 SIM 卡1 張），據其於憲兵隊調查官詢問時供稱：該行 動電話是供我上網使用等語明確（見警1 卷第25頁）， 並參酌本案被告販賣第三級毒品均係利用網際網路通信 軟體「微信」聯繫，已如上述，堪認該行動電話確係供 其聯繫販賣本案毒品所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定，不問屬於被告與否，於被告所犯 如附表一編號1 、2 所示販賣毒品罪刑項下分別予以宣 告沒收之。
⑵扣案如附表二編號8 所示空夾鏈袋1 大包，雖被告否認 販賣毒品犯行，衡情被告販售毒品前，需以未使用的分 裝夾鏈袋盛裝毒品，足認前開物品確為被告預備供販賣 毒品犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項，於被告附 表一編號1 、2 所示販賣毒品罪名項下分別宣告沒收。 ⒊關於本案犯罪所得：
本件被告如附表一編號1 、2 所示之販賣毒品所得價金各 2,500元及1,800元，應依刑法第38條之1第1項規定，於其 所犯各項罪名項下分別予以宣告沒收之，且因上開犯罪所 得均未據扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，於附表一 編號1、2所示罪刑項下，均諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠1 顆，已 經送驗用罄，而無殘留，有上開用藥物成品檢驗鑑定1 份 可稽，自無庸依毒品危害防制條第18條第1 項規定，予以 宣告沒收銷燬之。
⒌另扣案如附表二所示之物，均不予宣告沒收，分述如下： ⑴被告所有如附表二編號1所示之行動電話1支，係供被告 經營網拍聯繫之用，業據被告於憲兵隊調查官詢問時供 陳在卷（見警一卷第25頁），且查無證據證明與其本件
持有第二級毒品及販賣第三級毒品之犯行有何關連，爰 不予宣告沒收。
⑵如附表二編號9 、10所示之研磨盤、研磨卡，係供被告 施用愷他命所用乙節，業據被告於憲兵隊調查官詢問時 供陳在卷（見警一卷第24、25、27頁），上開研磨盤、 研磨卡係供被告自己施用毒品所用，亦無證據足認與本 件持有或販賣毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。 ⑶扣案如附表二編號4 、5 所示之第三級毒品硝甲西泮， 被告辯稱係供自己施用，爰不予宣告沒收。
⑷扣案如附表二編號6 、7 所示之毒品咖啡包，及如附表 二編號11、13所示之包裝袋、封口機，均係被告意圖販 賣含第三級毒品bk-DMBDB成分之毒品咖啡包，所購入之 毒品咖啡包及分裝工具乙節，業據被告於憲兵隊調查官 詢問及偵訊時均供陳在卷（見警一卷第25頁，偵一卷第 4 頁反面、第5 頁），且無證據證明與本案持有或販賣 毒品犯行有關，爰均不予宣告沒收。至被告購入毒品咖 啡包之犯行，是否涉及毒品危害防制條例第4 條第6 項 、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，宜由檢察官另案 依法偵查，以明真相，附此敘明。
㈢原判決關於附表一販賣毒品沒收部分，漏未諭知沒收供販賣