臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第1267號
上 訴 人
即 被 告 林坤彬
選任辯護人 李淑欣律師（法扶律師）
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度
訴字第384 號，中華民國107 年9 月4 日第一審判決（起訴案號
：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第4989號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於林坤彬犯殺人未遂罪部分撤銷。
林坤彬犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月；扣案西瓜刀壹支沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、林坤彬於民國105 年11月25日下午4 、5 時許，在高雄市岡 山區某檳榔攤飲用酒類後，明知酒後不能駕駛動力交通工具 ，仍騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車上路，返回高雄 市○○區○○路000 巷00弄0 號住處用餐，餐畢應友人邀約 ，於同日晚間8 時許，接續騎乘上開機車前往高雄市○○區 ○○路0 ○0 號角宿天后宮參加政見說明會。林坤彬在天后 宮廟前廣場前遇見賴清科，雙方因細故發生口角爭執及肢體 衝突，林坤彬因此受有頭皮開放性傷口之傷害，經友人勸阻 ，林坤彬即走到天后宮廟前廣場旁停放機車處，因見上開機 車置物箱內有西瓜刀1 支，竟基於傷害之故意，手持該西瓜 刀靠在後背，走至坐在天后宮外榕樹下之賴清科面前，持刀 由上往下朝賴清科揮砍，賴清科見狀立即舉起左手緊貼頭部 阻擋，該刀遂砍中賴清科之左側前臂及頭部，賴清科旋起身 逃跑，林坤彬於賴清科起身之際，接續持上開西瓜刀朝賴清 科腹部揮砍1 刀，賴清科因此受有頭部外傷併頭部撕裂傷6 ×1 公分、左側前臂撕裂傷5 ×2 公分及腹部外傷併撕裂傷 4 ×0.5 公分等傷害。林上能等人見狀上前制止林坤彬，賴 清科則趁隙跑進天后宮內，嗣警獲報到場處理，將賴清科送 往義大醫療財團法人義大醫院（下稱義大醫院）救治，並於 同日晚間9 時10分許，在上址逮捕林坤彬，當場扣得西瓜刀 1 支，復於同日晚間9 時36分許，對林坤彬施以呼氣酒精濃 度測試，測得林坤彬吐氣所含酒精濃度達每公升0.85毫克。二、案經賴清科訴由高雄市政府警察局岡山分局（下稱岡山分局 ）報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。查證人即告訴人賴清科於警詢時陳述之證據能力，業經被 告林坤彬及辯護人於本院準備程序中予以爭執（見本院卷第 43頁），另查無合於刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 所定傳聞證據得為證據之例外情形，依刑事訴訟法第159 條 第1 項之規定，應認告訴人於警詢時之陳述並無證據能力， 不得直接作為認定被告犯罪事實存在之證據，惟本院為發現 真實，仍得以之作為彈劾證據，用以評價告訴人於審判中陳 述之憑信性或證明力（最高法院107 年度台上字第723 號、 106 年度台上字第4083號判決意旨參照）。二、按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「 必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第15 9 條之2 、第159 條之3 之同一法理，得例外認為有證據能 力（最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議參照）。本件 告訴人於檢察官偵查中以告訴人身分所為陳述，並未具結（ 原審判決誤認告訴人於偵查中業以證人身分具結），被告及 辯護人復均主張告訴人於偵查中之陳述應無證據能力（見本 院卷第43頁），本院審酌告訴人於原審審理中，業以證人身 分接受交互詰問，並依法具結，其於原審審理中之證詞與先 前偵查中之陳述並無明顯不符之處，且告訴人於原審審理中 具結作證之內容更為詳盡完整，是告訴人於偵查中之陳述， 即非證明本件被告犯罪事實存否所必要，應無證據能力。三、除告訴人於警詢、偵查中之陳述外，本判決後列所引用之傳 聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序中均明示有 證據能力，且迄於本案言詞辯論終結前，均未就該等證據之 證據能力聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況， 並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據 資料均有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實之證據及理由
一、不能安全駕駛動力交通工具部分
事實欄所示被告酒後不能安全駕駛動力交通工具之事實，迭 經被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，復有岡 山分局鳳雄派出所之酒精測試報告、經濟部檢驗標準局呼氣 酒精測試器檢定合格證書在卷為憑（見警卷第20頁、第21頁 ），足認被告此部分之自白應非子虛，足以採信。二、傷害部分
㈠事實欄所載被告持刀傷害告訴人之犯罪事實（除扣案西瓜刀 是否為作案兇器外），業經被告於原審、本院審理中坦認屬 實（見原審卷第149 頁背面、本院卷第40頁、第109 頁背面 ），又告訴人於前開時地遭被告持西瓜刀揮砍，因而受有事 實欄所載傷勢等情，並經證人即告訴人於原審審理中證述歷 歷（見原審卷第113 頁至第140 頁），復有告訴人之傷勢照 片、義大醫院診斷證明書、義大醫院106 年5 月10日義大醫 院字第10600973號函及病歷資料附卷可稽。此外，另有岡山 分局鳳雄派出所搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目 錄表、蒐證照片、被告頭部外傷照片、原審勘驗扣案西瓜刀 之勘驗筆錄及照片在卷為憑，可佐被告之自白確與事實相符 ，應可採信。
㈡被告雖辯稱：扣案之西瓜刀並非案發時其所持以傷害告訴人 之西瓜刀，當時其持用之西瓜刀是木材刀柄云云（見本院卷 第108 頁背面）。然查：本件案發後，警員許耀升據報趕赴 現場，見被告遭一民眾抓住褲口而仍停留現場，該民眾告知 警員許耀升被告持刀砍人，且所持兇刀在被告機車內，經員 警請被告打開置物箱，發現其內置有扣案之西瓜刀，被告當 時亦坦承係以該把西瓜刀砍人等節，業經證人許耀升於本院 審理中結證明確（見本院卷第101 頁至第103 頁），核與被 告於本院審理中自承：我當時站在機車旁邊，是我掀開置物 箱，將兇刀拿給警員等語相符（見本院卷第109 頁背面）。 佐以被告於行兇後，並未離開現場即為警查獲，並經警於機 車置物箱內扣得作案兇刀，衡情警員於扣押該兇刀前，被告 應無另行取得其他非作案刀械之機會。再者，卷內蒐證照片 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表均為105 年11月25日所製 作、拍攝，搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表並均經被告簽名 、捺印，依扣案西瓜刀之照片所示，刀柄與刀刃均為金屬鋼 製，刀柄上亦貼有被告自承為其簽名、捺印之標籤（見本院 卷第108 頁背面至第109 頁），俱徵扣案西瓜刀應為本件被 告行兇之武器無誤，被告空言辯稱本件犯案刀械應為木材刀 柄，扣案西瓜刀並非其當時持用之工具云云，並非可採。 ㈢關於被告持刀揮砍告訴人之經過，告訴人雖於原審審理中具 結證稱：當時林上能坐在我旁邊，被告右手持刀將刀藏在背 後快步走過來，說「我一刀就要給你死」，在我面前把刀子 舉高，由上往下從我頭砍下去，砍2 刀，第1 刀砍到頭，我 有往右閃一點點，不然就砍到正中央，第2 刀也是由上往下 朝我的頭砍，當時我坐著，被告站著，我用左手緊貼左臉、 左耳，上臂擋在頭頂，被告砍到我左手，我馬上站起來要跑 去廟裡，被告有追我，跑不到10公尺我摔倒，被告砍我第3
刀，砍到我左邊腹部，林上能有過來拉開被告，我跑進廟裡 說明會現場，裡面人很多，被告不敢進來等語（見原審卷第 112 頁至第140 頁），指述被告於案發過程中共砍其3 刀， 第1 、2 刀被告係朝其頭部揮砍，分別砍中其頭部與左手臂 ，且於其逃跑時，被告仍持刀在後追趕，並趁其摔倒之際， ，揮第3 刀砍傷其左腹部；然此為被告否認，辯稱其先後僅 揮砍告訴人2 刀，第1 刀因告訴人舉左手遮擋，因而砍中告 訴人之頭部與左臂，第2 刀係告訴人起身欲逃跑時，其以橫 向揮砍之方式，砍到告訴人之腹部，其並未持刀追趕告訴人 ，亦未對告訴人說「我一刀就要給你死」等語，而與告訴人 各執一詞。經查：
⒈參諸被告於本案警詢、偵訊及法院審理中，對於案發時僅揮 砍告訴人2 刀及揮砍經過，供述始終一致，且一般人於頭部 突遭他人持武器攻擊時，以手遮護頭部以免頭部遭受嚴重傷 害，實乃趨避危險之直覺反應，被告辯稱因告訴人舉手遮擋 ，故其第1 刀乃先後砍中告訴人之左手臂與頭部，與生活經 驗並無相違。證人即告訴人於警詢中，原亦陳稱：被告共砍 殺我2 刀，被告到我前面直接1 刀往我頭部砍下，我馬上抬 起左手抵擋，但我的頭部、左手及腹部都有被砍傷等語（見 警卷第9 頁），核與被告所辯相合，告訴人於原審審理中改 稱被告先後共揮砍其3 刀云云，是否可信，當屬可疑。 ⒉復經本院將告訴人於義大醫院就診之病歷資料、扣案西瓜刀 之照片送請法務部法醫研究所鑑定結果，鑑定結果認：依所 提供告訴人傷勢相片，左側額頂部之撕裂傷及左前臂之撕裂 傷，創緣似乎平整，可符合因銳器所造成的傷害，由於頭部 可以轉動及有頸關節可左右上下移動，左上肢、左上臂亦有 關節可移動，而一般人在身體或頭部遭受到攻擊時，會直覺 反應舉起上肢做防禦動作，也就是一般所謂的防禦傷，因此 在被攻擊時，告訴人有可能因舉起左上肢做防禦動作時，在 頭部及左前臂因被告一次攻擊時造成如此方位的銳器傷，故 認告訴人之頭部及左前臂傷勢，有可能為同一刀之揮砍行為 所造成，即有可能一刀劃傷告訴人之左臂及頭部，此有該所 108 年1 月15日法醫理字第10700059610 號函所附之法醫研 究所（107 ）醫文字第1071102823號審查鑑定書在卷為據（ 見本院卷第81頁至第84頁），益徵被告辯稱其係一刀砍傷告 訴人之左臂及頭部，實有可能，尚難僅以告訴人先後不一之 證述，遽認被告共有揮砍告訴人3 刀之行為。
⒊證人林上能於原審審理中證稱：當時我坐在告訴人隔壁，我 不曉得被告是如何走過來，我沒有聽到有人喊「我一刀就要 給你死」，我聽到「ㄆㄛ」一聲，抬頭起來就看到告訴人摀
著臉，頭流血，被告站在我前面，手持西瓜刀，沒有看到被 告如何砍告訴人，被告額頭也有流血，我就站起來把被告推 開，告訴人還坐著，被告還要吵，告訴人跑進廟裡面，被告 沒有追過去等語（見原審卷第86頁至第112 頁），是證人林 上能雖未看見告訴人遭被告持刀揮砍之情形，但其確有目睹 告訴人受傷後跑入廟裡之經過，並明白證述告訴人逃跑時， 被告並未自後追趕告訴人，且證人林上能亦未聽聞被告曾對 陳稱「我一刀就要給你死」等語，核與被告上述辯解相合， 足見被告所辯並非無據。
⒋綜前所述，本件除告訴人於原審審理中之片面指述外，並無 其他補強證據足認告訴人前開與被告辯解不符之證詞為真實 ，基於罪證有疑，利歸被告原則，此部分自應認被告本件先 後僅揮砍告訴人2 刀，揮砍情形如事實欄所載，且被告於案 發時並未對告訴人陳稱「我一刀就要給你死」等語，亦無持 刀從後追趕告訴人之行為，而為有利於被告之認定。 ㈣公訴意旨固認被告係基於殺人之犯意為本件犯行，指稱被告 涉犯殺人未遂罪嫌。惟殺人未遂與傷害之區別，應以加害人 有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人之生命 為準，至於被害人受傷處是否為致命部位，及傷痕多寡、輕 重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人 未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬 人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。故而 判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟 酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外 ，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為 當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行 為事後之態度等各項因素綜合予以研析。查：
⒈被告與告訴人於本案前即已認識，彼此並無糾紛或爭執，此 據證人即告訴人於原審審理中證述甚明（見原審卷第113 頁 、第139 頁）。又關於被告與告訴人本案衝突之起因，被告 供稱：當時我請告訴人進去說明會會場幫我叫朋友出來，告 訴人認為我喝酒在亂，就罵我髒話，徒手打我頭部。之後林 上能把我們勸開，我走到我機車處，我打開機車置物箱看到 西瓜刀，因為有喝酒，所以想教訓告訴人一下（見原審卷第 30頁至第31頁），告訴人於原審審理中則證稱：我們喝完一 罐啤酒後起口角，為何會口角忘記了（見原審卷第124 頁至 第125 頁），可見被告與告訴人並無夙怨，案發當日尚且一 起飲酒，且無論依被告或告訴人所述，雙方當天應僅因細故 發生口角爭執，進而衍生後續被告持刀揮砍告訴人之本案衝 突，否則告訴人應無對於雙方口角原因不復記憶之理，衡情
被告實無致告訴人於死之動機及必要。
⒉被告持以揮砍告訴人之西瓜刀為金屬鋼製材質、刀柄長12公 分、刀刃長 28 公分、刀寬 4.5 公分等節，此有原審勘驗 扣案西瓜刀之勘驗筆錄及照片可憑（見原審卷第140至141、 156 至160 頁），可見被告使用之兇器固具相當之威脅性， 但酌以被告與告訴人平日並無糾紛，案發當日雙方乃因偶然 之細故發生爭執，業如前述，被告自無可能因預見該衝突而 預備該把西瓜刀之可能，被告辯稱兇刀乃其案發數日前為切 水果之需而購入，置於機車置物箱內忘記取出，因當日與告 訴人起口角爭執後，心中不滿，見到機車置物箱內之西瓜刀 ，始生持刀教訓告訴人之意，應堪採信。又告訴人遭被告持 西瓜刀揮砍後，共受有前述3 處傷勢，告訴人係自行跑入廟 內躲避被告之攻擊，已如前敘，且證人許耀升抵達現場時， 告訴人神智清楚，嗣告訴人經送義大醫院急診，到院時仍意 識清楚，生命徵象穩定，於105 年11月26日入住普通病房觀 察治療，因病況穩定，於105 年11月28日即行出院等情，有 證人許耀升於本院審理中之證述（見本院卷第103 頁背面） 、卷附義大醫院105 年11月28日診斷證明書、告訴人之病歷 資料可稽，顯見告訴人所受傷害未達危及性命之程度。再者 ，告訴人所受之3 處傷勢，其中頭部傷口長度、寬度、深度 分別約為6 公分、1 公分、1.5 公分，左側前臂之傷口長度 、寬度、深度分別約為5 公分、2 公分、1.5 公分，腹部之 傷口長度、寬度、深度分別約為4 公分、0.5 公分、1 公分 ，頭部傷勢傷及頭蓋骨，腹部傷勢未傷及臟器等情，有前引 義大醫院106 年5 月10日函文為證，是告訴人較為嚴重者應 為頭部及左側前臂之傷害，而該2 處傷勢乃被告因與告訴人 之偶發衝突，一時氣憤未加自制，對告訴人揮砍第一刀之行 為所造成，被告並無朝告訴人頭部持續攻擊之舉動，嗣被告 於告訴人起身之際，雖另又揮刀砍向告訴人腹部，但告訴人 腹部所受傷勢尚屬輕微，且被告亦任令告訴人離去，並未在 後追趕意圖繼續攻擊告訴人，已如上述，由此亦難遽認被告 主觀上確有殺人之故意。
⒊承上所述，依被告與告訴人平日之關係、本案衝突起因、被 告犯案過程、告訴人所受傷勢等情綜合觀察，應認被告係基 於傷害之犯意而為本件犯行，並無致告訴人於死之故意，公 訴意旨上開所認，尚嫌速斷。
三、綜上所述，本件被告如事實欄所載犯行均事證明確，足堪認 定。
參、論罪
一、核被告所為，係犯刑法第185 條之3 第1 項第1 款之駕駛動
力交通工具而吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上之罪 及同法第277 條第1 項之傷害罪。公訴意旨認被告係犯刑法 第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，尚屬誤會，惟起訴 之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
二、被告於飲酒後騎乘上開機車自檳榔攤返家，再自家中騎車前 往天后宮，及以西瓜刀朝告訴人先後揮砍2 刀，均係於密切 接近之時、地實行，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄 弱，且分別係出於相同之不能安全駕駛動力交通工具及傷害 之犯意而為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強 行分開，各應視為數個舉動之接續施行，皆屬接續犯。三、被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論並罰。四、被告持刀砍傷告訴人後，警員許耀升獲報前往現場，被告遭 現場一位民眾抓住褲口留置現場，在被告向警員許耀升坦承 本件傷害犯行前，因該民眾已告知警員許耀升被告為持刀砍 刀之兇嫌，警員許耀升已有合理根據懷疑被告本案持刀砍人 之犯行等情，業經證人許耀升於本院審理中結證屬實，且有 警員許耀升之職務報告存卷為據（見本院卷第63頁），是被 告就前述傷害犯行自不符合自首之要件。
肆、撤銷改判部分（即原審認定殺人未遂部分）一、原審以被告持刀揮砍告訴人之犯行事證明確，據以論科，固 非無見。然被告此部分所為，應係犯刑法第277 條第1 項之 傷害罪，原審認被告本件乃基於殺人之不確定故意而為，認 被告構成刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪，容有 未恰。被告上訴意旨指摘原判決未依傷害罪論處有所不當， 為有理由，應將原判決此部分予以撤銷改判。
二、爰審酌被告僅因與告訴人發生細故爭執，未能以理性、和平 之方式處理，持西瓜刀揮砍告訴人，致告訴人受有前述非輕 之傷害，自值非難；並考量被告犯罪後尚知坦承犯行，因賠 償金額未能與告訴人獲得共識，迄今尚未與告訴人達成和解 ，暨被告之素行、自承國中畢業之智識程度，目前無業，經 濟狀況不佳（見本院卷第111 頁背面被告之供述）等一切情 狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、扣案西瓜刀1 支為被告所有，供被告犯本件傷害犯行所用之 物，業據本院認定如前，爰依刑法第38條第2 項之規定宣告 沒收。
伍、上訴駁回部分（即酒後不能安全駕駛動力交通工具部分） 原審就被告酒後騎乘機車部分，認被告罪證明確，因而適用 刑法第185 條之3 第1 項第1 款、第41條第1 項前段之規定 ，並以行為人之責任為基礎，審酌酒後駕車為近年交通事故 發生之主因，影響國民身體、生命、財產至鉅，酒後不開車
之觀念，亦經主管機關透過各傳播媒體長期宣導，應為社會 大眾所共知，被告仍置若罔聞，輕忽自身及往來人車之通行 安全，於飲用一定數量之酒類後，接續騎乘機車上路，對於 交通安全所形成之危害，即被告於事後經警測得其吐氣之酒 精濃度，兼衡被告坦承不能安全駕駛動力交通工具之犯行， 被告之智識程度、家庭經濟狀況及被告犯罪之動機等一切情 狀，就被告此部分犯行量處有期徒刑3 月，並諭知新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，經核認事用法均無違誤 ，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖指稱原審此部分量刑過重 ，惟本件被告經警施以呼氣酒精濃度測試，其吐氣所含酒精 濃度高達每公升0.85毫克，遠逾刑法第185 條之3 第1 項第 1 款所定每公升0.25毫克之標準，原審判處被告有期徒刑3 月，刑度僅較該規定之最低法定刑2 月略高，已屬寬惠，被 告上訴意旨指摘原審此部分量刑過重，自無理由，其上訴應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第277 條第1 項、第38條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官黃雯麗提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
公共危險部分不得上訴。
傷害部分被告不得上訴。
傷害部分檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第185條之3第1項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2 年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達 百分之零點零5以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。