臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 107年度原上訴字第37號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余忠勇
選任辯護人 余道明律師（法扶律師）
上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國
107年5月31日第一審判決（106年度重訴字第10號；起訴案號：
臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第3015、3671號），提起上訴
，及移送併案審理（臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第4503號
），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
余忠勇犯非法持有子彈罪，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號9所示制式散彈壹佰參拾貳顆，均沒收。又成年人故意對少年犯殺人罪，處有期徒刑拾柒年拾月，扣案如附表編號1所示土造長槍壹枝沒收。有期徒刑部分應執行拾捌年陸月。 犯罪事實
一、余忠勇係成年人，並為布農族之山地原住民，其於民國100 年至101年間之不詳時間，在花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○ 00號之住處內，製造可發射子彈具有殺傷力之土造長槍1枝 （如附表編號1所示，下稱系爭土造長槍）而持有之，並將 其供打獵之生活工具之用。
二、其明知子彈係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列 管之彈藥，非經中央主管機關，不得持有，且制式散彈並非 自製子彈，已逾越原住民供作生活工具用之範圍，竟基於非 法持有子彈之犯意，於106年4月中旬，在花蓮縣萬榮鄉萬榮 林道（下稱萬榮林道）31公里處，自真實姓名年籍不詳之友 人處，以新臺幣（下同）23,000元之價格購得口徑12GAUGE 之制式散彈200顆（下稱系爭制式散彈）後，即非法持有之 ，並將之放置在萬榮林道21公里處台電工寮206室。其中8顆 用於打獵，另將其中17顆帶至花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○ 00號。
三、余忠勇與林○鳳（真實姓名年籍均詳卷）為男女朋友，並同 住於余忠勇花蓮縣○○鄉○○村00鄰○○00號住處，林○（ 91年10月生，真實姓名年籍均詳卷；下稱A女）則為林○鳳 之女，乃為12歲以上18歲以下之少年，平日未與林○鳳同住 ，而自106年7月起之暑假期間，則至上址與林○鳳同住，A 女與余忠勇間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關 係，余忠勇平時會因金錢問題而與林○鳳吵架，余忠勇於
106年8月6日又思及與林○鳳之金錢問題情緒低落，於同日 15時至16時許，在其上址住處旁之車庫（下稱系爭地點）飲 酒，欲排解其情緒，竟偏離原住民傳統文化、祭儀或狩獵生 活之價值內涵，取出系爭土造長槍，溢出文化上及生活工具 之範圍，接續對空鳴槍4發(其中兩發射穿車庫之鐵皮屋頂) ，而非法持有可發射金屬具殺傷力之系爭土造長槍，猶感情 緒低落，之後並曾與A女談論林○鳳之金錢使用及欠錢問題 未能釋懷。嗣於同日19時許，余忠勇將系爭土造長槍裝填一 發制式散彈上膛後，再叫A女至系爭地點，對A女稱「妳媽媽 都在騙人」等語，A女回稱：「難道你都沒有騙人嗎？」余 忠勇當時雖有飲用酒類，仍明知系爭土造長槍及制式散彈均 有殺傷力，若近距離持系爭土造長槍朝人體左胸部心臟部位 發射散彈足以致死，依其當時精神狀況，亦能控制自己是否 開槍射擊，竟基於殺人之犯意，於同日19時26分許，持裝填 制式散彈之系爭土造長槍，在近距離（91.44公分以內30.48 公分以上）以水平角度朝A女之左胸部貼近射擊（發射距離 在A女防禦範圍內）發射散彈1發，散彈射入體內後直接擊中 心臟，造成A女心室破裂，因循環休克死亡。林○鳳聽聞槍 響，至系爭地點察看，見狀衝至路口求救並撥打119，余忠 勇之鄰居李承肆亦聽聞槍聲，見狀報警，警方獲報到場，並 扣得如附表編號1至8所示之物。
四、警方於106年8月6日21時許，經林○鳳同意後，在余忠勇花 蓮縣○○鄉○○村00鄰○○00號住處，扣得上開制式散彈10 顆，及於同年月8日8時許，經林○鳳同意，在余忠勇萬榮林 道21公里處台電工寮206室，扣得制式散彈175顆（合計扣得 185顆，詳如附表編號9、10所示）。
五、案經花蓮縣警察局玉里分局報告及臺灣花蓮地方檢察署檢察 官相驗後簽分偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、證據能力部分：
一、供述證據、非供述證據之證據法則：
證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「 供述證據」及「非供述證據」（最高法院107年度臺上字第 1627號、106年度臺上字第2325號判決意旨參照）。係依證 據法則之運用差異所為之證據分類，前者以人的語言構成證 據，後者則為除人的語言以外之其他證據（最高法院102年 度臺上字第758號、101年度臺上字第5633號判決意旨參照） 。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證 據能力，應視是否合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之5 有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供
述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審 判期日經合法調查，即可容許為證據，而不生依傳聞法則決 定其有無證據能力之問題（最高法院106年度臺上字第3939 號、第86號判決意旨參照）。
二、傳聞證據、傳聞證據排除法則及傳聞證據排除例外規定：（一）傳聞證據：
所謂「傳聞證據」，係指以證人審判外之陳述作為內容之 證據（最高法院105年度臺上字第1100號判決意旨參照） 。「一般所謂傳聞證據，係指成為事實認定基礎之實際體 驗事實，該實際體驗者未直接在法院為報告，而係以其他 型式間接向法院為報告。包含①自實際體驗者（甲）聽聞 該實際體驗事實之人（乙）以言詞或書面向法院為報告。 ②甲以書面提出於法院。③甲於審判外之言詞或書面陳述 等。基於改良式當事人進行主義及直接審理主義，於理論 上以無證據能力為原則，例外於特殊場合時有證據能力。 其中，被告以外之人，在審判外將其親身知覺、體驗之事 實，以言詞或書面陳述，屬『狹義傳聞證據』，除法律有 規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第 一項定有明文。」（最高法院103年度臺上字第2672號判 決意旨參照）。被告以外之人於審判外就其親自聞見或經 歷之事實所為之言詞或書面陳述，屬「狹義傳聞證據」， 原則上不具證據能力，惟刑事訴訟法設有例外容許之要件 ，得作為證據。而被告以外之人以言詞或書面轉述原供述 之被告以外之人所陳述內容，則屬「傳聞證言」或「傳聞 書面」，與上開情形有異，然亦屬傳聞證據之性質則同， 依傳聞法則，原則上亦認不具證據能力，不得以之作為認 定犯罪事實之依據（最高法院102年度臺上字第4872號、 99年度臺上字第8125號判決意旨參照）。此等「傳聞證言 」或「傳聞書面」，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親 自於審判中到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問 ，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞 審理原則，影響程序正義之實現，故原則上應無證據能力 （最高法院100年度臺上字第6882號判決意旨參照）。（二）傳聞證據法則：
所謂「傳聞證據法則」，通常係指被告以外之人於審判外 之陳述，有無證據能力之原則及例外規定（最高法院106 年度臺上字第115號判決意旨參照）。
（三）傳聞證據排除法則：
刑事訴訟法第159條第1項明定，被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。乃
傳聞證據排除之規定，用以保障被告之詰問權（最高法院 105年度臺上字第2688號判決意旨參照）。該第159條第1 項規定為刑事訴訟法上傳聞證據不得作為認定犯罪事實之 證據，亦即傳聞證據不具證據能力之原則；而第159條之1 以下之規定則係基於發現真實，在憑信性無虞下，肯認傳 聞證據具有證據能力之例外（最高法院107年度臺上字第 80號判決意旨參照）。是傳聞證據，原則上無證據能力， 必須法律有除外規定者，始例外賦予證據能力（最高法院 104年度臺上字第2541號判決意旨參照）。揆其規範目的 ，旨在防止因傳聞證據可信性低所造成誤導之危險（最高 法院106年度臺上字第17號判決意旨參照）。詳言之，被 告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據，因 與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者外 ，原則上不得作為證據（最高法院105年度臺上字第1610 號判決意旨參照）。至於被告對於其本人審判外所為不利 於己之陳述，並無傳聞法則之適用（最高法院105年度臺 上字第2688號、103年度臺上字第1750號判決意旨參照） 。而「陳述」係包括言詞及書面，是所謂被告以外之人之 陳述，參諸上開規定，自不限言詞，尚包括書面之陳述在 內（最高法院99年度臺上字第1652號判決意旨參照）。（四）傳聞證據排除例外規定：
1、立法目的：
按刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共 同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並 無區分。本此，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以 被告以外之人，本於其親身實際體驗之事實而為之陳述， 採用作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告 之對質詰問權，係憲法所保障之訴訟防禦權，被告以外之 人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告 之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯 罪事實之判斷依據。固然，被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官、司法警察調查中（下稱警詢等）或檢察官偵 查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使 反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，不能與審判中之陳 述同視，惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，非無事 實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐 富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關 證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，並非 所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以 取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證
據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（ 最高法院107年度臺上字第4065號、106年度臺上字第258 號判決意旨參照）。換言之，我國刑事審判的訴訟制度， 原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集 各項證據，以追究被告刑責，不符合法院應是中立、客觀 、超然的公平形象，才變革轉向當事人進行主義，並以漸 進方式遂行之，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義， 當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引進傳 聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就 現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所 為供述，依此等人員於受詢（訊）問時的外在環境等信用 性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等 的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有 在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適 格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可 信的情形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則 一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第159條之1第1項、 第2項和第159條之2規定甚明（最高法院108年度臺上字第 34號、107年度臺上字第25號、106年度臺上字第3864號判 決意旨參照）。
2、而依刑事訴訟法第159條之立法理由：「本條所謂『法律 有規定者』，係指刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及 第206條等規定，此外，尚包括性侵害犯罪防治法第15條 第2項、兒童及少年性交易防制條例第10條第2項、家庭暴 力防治法第28條第2項、組織犯罪防制條例第12條及檢肅 流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之 情形。」。亦即而所謂法律有規定者，係指同法第159條 之1至之5所規定，傳聞證據具有證據能力及其他法律有特 別規定之例外情形（最高法院106年度臺上字第1513號、1 05年度臺上字2038號判決意旨參照）。
3、再者，傳聞法則，係為保障被告的反對詰問權而設。因刑 事訴訟是以審判為中心，審判外的被告以外之人，所為的 供述，無論口頭或書面，都必須經過被告的詰問，予以覈 實，才賦予證據適格，也屬嚴謹證據法則的一環。但此屬 原則，即便證據法例至為進步發達的美國，關於此原則的 運用，仍有30餘種的例外。我國刑事訴訟法於92年間大修 ，採改良式當事人進行主義，為嚴謹證據法則，並改變已 往冰冷、使成活潑的法庭活動，乃豐富交互詰問規範，更 引進傳聞法則作為配套，然而就此法制的演進而言，無非 先踏出第一步而已，故於刑事訴訟法第159條第1項，首先
揭示傳聞證據「除法律有規定者外，不得作為證據」，依 其立法說明載敘，此例外的法律規定，諸如同法第159條 之1至第159條之5及第206條等是，較諸美國法制所設30餘 種例外，可見遠遠不及，猶待補充完足（最高法院105年 度臺上字第1053號判決意旨參照）。
三、刑事訴訟法第159條之2傳聞證據排除法則例外：（一）法律規定：
「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。（二）立法理由：
考其立法理由，係以「被告以外之人於審判中所為陳述與 其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述有所不 符時，如其在檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳 述較審判中之陳述更具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，可否採為證據，現行法並無明文為 發見真實起見，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十一條第 一項第二、三款之立法例，規定前述可信性及必要性兩種 要件兼備之被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官） 調查中所為陳述，得採為證據」。
（三）制度設計目的：
良以被告以外之人於警詢之陳述，性質上屬傳聞證據，且 所為供述，多未具結，得否引為證據，素有爭議。但依同 法第229條至第231條之1亦規定司法警察官、司法警察具 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權。若其等所 作筆錄毫無例外的全無證據能力，當非所宜。再果被告以 外之人於警詢之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為 證明犯罪事實存否所必要，而於審判程序中所為陳述，發 生較不可信之情況時，如仍不承認該警詢陳述之證據適格 ，即有違背實體真實發現之訴訟目的，乃設有上開特別規 定，承認該等審判外陳述，得採為證據（最高法院103年 度臺上字第2157號判決意旨參照）。
（四）被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，原則上無 證據能力：
被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬 傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供 詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先 前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力（最高法
院102年度臺上字第3722號、第2940號判決意旨參照）。（五）刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之要件： 被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照 而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及 必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得 為證據（最高法院107年度臺上字第2575號、第119號判決 意旨參照）。亦即茍同時具備可信性之情況保障及必要性 兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自 足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據（最高 法院106年度臺上字第527號、104年度臺上字第316號、10 3年度臺上字第3810號判決意旨參照）。換言之，檢驗該 陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反 對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前 揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定（最高法院106年 度臺上字第258號判決意旨參照）。適用上述規定，應就 被告以外之人於警詢與審判中之陳述，互相比較，查明二 者有何不符（包括其陳述自身前後不符，或其前甚詳細， 於後則簡略），前者何以具有較可信之特別情況，及如何 為證明犯罪事實存否所必要（最高法院106年度臺上字第7 42號判決意旨參照）。茲就各別要件析述如下： 1、就「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時」而言：
所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警 察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外 之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述， 並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言。則倘證 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中結證之情形相符時，直接採用審判中之陳述 作為證據即可，不得再引用其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述採為證據（最高法院102年 度臺上字第2463號、99年度臺上字第4769號判決意旨參照 ）。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事 務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相 符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前 於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條 規定之傳聞法則例外情形不符（最高法院104年度臺上字 第3731號、103年度臺上字第2377號判決意旨參照）。而 所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判
斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳 述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內（最高法院 107年度臺上字第703號、106年度臺上字第3548號判決意 旨參照）。
2、就「具有較可信之特別情況」（特信性）要件而言： (1)所謂具有可信之特別情況，係屬於證據能力之要件，法院 應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為 可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之 心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干 擾（最高法院105年度臺上字第1387號判決意旨參照）。 此係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力 。證據能力與證據之證明力，兩者並不相同（最高法院10 4年度臺上字第3525號、103年度臺上字第3955號判決意旨 參照）。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」 之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應 就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以 觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等 ，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其 憑據（最高法院106年度臺上字第240號、104年度臺上字 第3728號、第2426號判決意旨參照）。 (2)又是否具備「特別可信性」，法院應比較其前後陳述時之 外在環境及情況，予以綜合觀察審酌，而為判斷（最高法 院105年度臺上字第552號判決意旨參照）。亦即應就前後 陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況 具有可信性（最高法院106年度臺上字第4176號判決意旨 參照）。詳言之，應依陳述時之外部客觀情況觀察，除詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就 有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規 定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄 影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之 陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障（最高法 院104年度臺上字第1776號、103年度臺上字第2415號判決 意旨參照）。亦指該審判外陳述與審判中之陳述，就陳述 之原因、過程、內容等外在環境，及證人事後有無因人情 壓力，或其他外在因素，致污染其證詞之真實性等情形相 比較（最高法院103年度臺上字第3773號判決意旨參照） 。
(3)再者，「先前之審判外陳述，如何得謂『具有較可信之特 別情況』，學說上雖有：1、專從附隨於供述外部之環境 或條件等情事觀察，2、除附隨於供述之外部情事，供述
內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無 特信性之判斷根據，及3、應單從供述本身判斷特信性之 有無等不同見解。但在立法政策上並未有類型上較可信之 特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案 主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合 理性為審酌判斷。由於本條被告以外之人業於審判中到庭 接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法 第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖 到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外 具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述尚 有不同。因此，此所謂『具有較可信之特別情況』，以自 由證明為已足。例如，性侵害犯罪之被害人因已覓得良緣 ，為維護婚姻，不得不避重就輕，甚至隱瞞先前事實，乃 陳述人自身之情事變更使然，即屬之。」（最高法院106 年度臺上字第231號判決意旨參照）。
(4)與「任意性」有別：
所謂「具有較可信之特別情況」，係屬傳聞證據例外取得 證據能力之特別要件，且因足以取代審判中反對詰問之可 信性保證，故其先前之陳述，依當時客觀環境或條件等情 況觀察結果，自須具有較為可信之特別情況（下稱特信性 ）。此非但與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要 件有別，更與證人之記憶是否清晰、有無遭受外界干擾等 憑信性之證據證明力迥不相侔。自不能僅以其具有任意性 ，即推認具有特信性；亦不得僅以其先前之陳述與案發時 間接近，未受外界干擾而受污染等證明力高低問題，反推 具有證據能力（最高法院105年度臺上字第61號判決意旨 參照）。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自 由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據（ 最高法院101年度臺上字第1202號判決意旨可資參照）。 否則通常在審判中之陳述均係出於「任意性」，在警詢與 審判中之陳述同具「任意性」之條件下，如何單憑警詢之 陳述係出於「任意性」，即判斷比審判中之陳述具有「較 可信」之特別情況？又該條所定傳聞例外之「具有較可信 之特別情況」要件，係就被告以外之人在檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中與審判中所為陳述之背景，依 事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為比較、判斷何者 具有信用性，純屬就供述任意性以外證據能力之審查，無 關乎證據憑信性之衡量，此一要件之具備，雖以自由證明 為已足，但所謂自由證明，僅係所使用之證據，其證據能
力或證據調查之方式不受嚴格限制而已，仍必須與卷存證 據相符，不得憑空想像，失之抽象，或為例稿式之記載（ 最高法院102年度臺上字第4124號判決意旨參照）。 (5)綜合言之，所謂「具有較可信之特別情況」，係傳聞證據 具有證據資格（證據能力）之法定要件，尚未至認定事實 與否之範疇，與該陳述證據是否足以證明待證事實，係指 證據之「憑信性」或「證明力」，其法律上之目的及功能 ，迥然不同。換言之，被告以外之人在警詢等所為之陳述 是否具證據資格，並非該筆錄內容所指事項真實與否問題 ，而是該筆錄實質內容真實性以外，在形式上該筆錄是否 具有真實可能性之客觀基礎，可能信為真實，而足可作為 證據。法院自應就陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等 相關事項，例如陳述人之態度、與詢問者之互動關係、筆 錄本身記載整體情況（完整或零散、詳細或簡略、對陳述 人或被告有利及不利事項之記載）、詢問者之態度與方式 、是否告知陳述人之權利、有無違法取供等情狀，予以觀 察，綜合判斷陳述人陳述時之外在、客觀條件均獲確保， 形式上類同審判中具結及被告詰問下，真誠如實陳述，客 觀上已具有可能信為真實之基礎，始得謂「具有較可信之 特別情況」。此與供述證據必須具備「任意性」要件，否 則不論其供述內容是否屬實，法律上均不得作為證據，以 徹底保障個人之陳述自由，係所有供述證據具證據資格之 前提要件，尚有不同（最高法院106年度臺上字第1610號 判決意旨參照）。且「具有較可信之特別情況」，以自由 證明為已足。
3、就「證明犯罪事實之存否所必要」（必要性）要件而言： 所謂「證明犯罪事實之存否所必要」，係指該陳述與犯罪 事實存否相關，並有證明該事實之必要性（最高法院103 年度臺上字第4231號判決意旨參照）。詳言之，所稱「必 要性」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實 質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同 一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘 以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高 法院106年度臺上字第2085號、105年度臺上字第552號判 決意旨參照）。若除去先前之陳述，仍有其他相類之證據 可資代替，並得據以證明待證之犯罪事實存在或不存在者 ，即與上述「必要性」之要件不合（最高法院107年度臺 上字第1017號判決意旨參照）。又此之「必要性」要件， 必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不 符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實
質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯 罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足 當之（最高法院106年度臺上字第2498號、102年度臺上字 第3187號判決意旨參照）。即指因無法再從同一陳述者取 得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬 與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可（最 高法院104年度臺上字第1551號、103年度臺上字第2415號 判決意旨參照）。
四、刑事訴訟法第159條之4傳聞證據排除法則例外：（一）法律規定：
「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有 不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文 書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上 或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除 前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書 。」刑事訴訟法第159條之4定有明文。
（二）立法理由：
1、刑事訴訟法第159條之4第1款：
「公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書如被提出於法 院，用以證明文書所載事項真實者，性質上亦不失為傳聞 證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其 責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔 刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於 可受公開檢查（Public Inspection）之狀態，設有錯誤 ，甚易發現而予及時糾正，是以，除顯有不可信之情況外 ，其真實之保障極高。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十 三條第一款、美國聯邦證據規則第八百零三條第八款、第 十款及美國統一公文書證據法第二條，增訂本條第一款之 規定。」。
2、刑事訴訟法第159條之4第2款：
「從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文 書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準 確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性， 大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被 提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，何況如讓 製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有 困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀 錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為 證據之必要。爰參考日本刑事訴訟法第三百二十三條第二 款、美國聯邦證據規則第八百零三條第六款，增訂本條第
二款」。
3、刑事訴訟法第159條之4第3款：
「除前二款之情形外，與公務員職務上製作之文書及業務 文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表 、體育紀錄、學術論文、家譜等，基於前開相同之理由， 亦應准其有證據能力，爰參考日本刑事訴訟法第三百二十 三條第三款之規定，增訂本條第三款。」。
（三）刑事訴訟法第159條之4乃例外賦予證據能力： 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為傳聞證據， 因與直接、言詞及公開審理之原則相悖，除法律有規定者 外，原則上不得作為證據。其中刑事訴訟法第159條之4所 規定之特信性文書即屬之（最高法院100年度臺上字第481 3號判決意旨參照）。本條規定之「特信性文書」，乃基 於對公務機關高度客觀性之信賴（如同條第1款之公文書 ），或係出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之 記載（如同條第2款之業務文書），或與前述公文書及業 務文書同具有高度之信用性及必要性（如同條第3款之其 他具有可信性之文書），雖其本質上屬傳聞證據，亦例外 賦予其證據能力，而容許作為證據使用（最高法院97年度 臺上字第4315號判決意旨參照）。亦即，刑事訴訟法第15 9條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼 具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下， 雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許 特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例 行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時 記載之特徵（最高法院94年度臺上字第1361號判決意旨參 照）。亦即該公文書乃以公務員在其例行性之公務過程中 ，基於觀察或發現而為記載為其特徵，倘若公務員所製作 之文書，具個案性質，自非本款所規定之紀錄文書或證明 文書（最高法院107年度臺上字第4614號判決意旨參照） 。換言之，非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方 有其適用（最高法院98年度臺上字第1179號判決意旨參照 ）。若係針對具體個案，對於特定事項實施勘驗、鑑定所 製作之會勘紀錄，因不具備例行性要件，自非上開規定所 指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書（最高法院10 6年度臺上字第3181號判決意旨參照）。
五、刑事訴訟法第159條之5傳聞證據排除法則例外：（一）法律規定：
按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五 十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。
（二）立法意旨及制度設計目的：
該條有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權 ，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力（最高法院 107年度臺上字第3383號、第683號判決意旨參照）。其立 法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或 擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（ 最高法院107年度臺上字第299號判決意旨參照）。亦即刑 事訴訟法第159條之5規定之傳聞同意，乃本於當事人進行 主義中之處分主義，藉由當事人同意（第1項明示同意、 第2項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院 之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據， 賦予其證據能力（最高法院106年度臺上字第3132號判決