臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度重上更(三)字第4號
上 訴 人
即 被 告 連志岳
選任辯護人 林永頌律師
嚴心吟律師
上 訴 人
即 被 告 張治國
選任辯護人 范明賢律師（法扶律師）
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度
訴字第506號中華民國98年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣
花蓮地方法院檢察署96年度偵字第4779號、第5006號），提起上
訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於連志岳、張治國犯對主管事務圖利罪部分，均撤銷。連志岳共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑參年，褫奪公權肆年，減為有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年。
張治國共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年貳月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑柒月，褫奪公權壹年。
事 實
一、連志岳於民國92年至95年間擔任○○縣○○鄉公所（下稱○ ○鄉公所）○○；張治國自75年間起即任○○鄉公所○○課 ○○，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定 職務權限之人員，下列工程之招標、工程發包等事項，均為 彼等主管之事務。
二、緣於92年間，○○鄉公所○○張懷文（業經判決無罪確定） 見○○縣○○鄉公所辦公大樓已屬老舊，欲拆除舊大樓以興 建新辦公大樓使用，迄於93年8月間，○○鄉公所已籌得工 程經費新台幣（下同）5,031萬1千元，並經○○鄉鄉民代表 會第17屆第9次臨時大會議決通過「辦公大樓新建工程經費 」案，責由○○課○○張治國辦理○○鄉公所辦公大樓第1 期新建工程（下稱本件工程）招標作業。張治國先於93年8 月26日簽擬採「最有利標」，經○○張懷文核可後層報花蓮 縣政府；花蓮縣政府認○○鄉公所應先行評估及確認本件工 程標的是否屬於異質工程，張懷文乃於93年9月24日召集各 課室主管召開「○○鄉公所辦公廳舍改建工程擬採統包及最 有利標評估會議」，通過仍以最有利標方式招標，嗣報經花 蓮縣政府同意。張治國因認無委託專案廠商承辦技術服務（ 下稱專案管理）之必要，可逕行發包工程，即於93年11月9 日簽擬招標文件及預估之各項工程費用，以經費5,000萬元 為基礎，預估監造費用在3%以內，於試算後預估本件工程之
監造費可訂為1,125,000元，而未列專案管理或規劃、設計 費用，於93年11月10日、11日簽核，會經○○課長吳勝連（ 業經判決無罪確定）、○○鐘苗銘、○○連志岳，而由○○ 張懷文核准。
三、連志岳因認本件工程浩大，仍有專案管理之必要，指示張治 國辦理簽核程序。張治國於93年11月17日簽：「奉○○指示 就本件工程辦理先行公開評選規劃、監造廠商，後再辦理統 包招標案，簽請核示。說明：……二、依指示辦理委託技術 服務廠商服務規劃與監造及協辦招標、決標項目，並以採購 法第二十二條第九款及機關委託技術服務廠商評選及計費辦 法辦理評選等事宜。……」等詞，即以「限制性招標」方式 辦理公開評選規劃、監造廠商，並層送課長、○○、○○、 ○○核閱。○○鐘苗銘於該簽呈註記「本案請依機關委託技 術服務廠商評選及計費辦法第4條、第4條之1及第4條之2規 定辦理。（詳如附件）」；○○課長吳勝連則註記評選委員 應具之資格等文義；連志岳並於會簽時註記「擬聘林玉峰、 楊鵬志、吳金能、江文卿四人...」；○○張懷文於93年11 月23日批示「請連秘擔任召集人...」而核定。張治國繼而 於93年11月24日製作「○○鄉公所採購公告（稿）」時，仍 沿用先前之作業方式，於公告稿中載明「標的名稱：○○鄉 公所辦公廳舍及周邊設施改建工程公開評選規劃、監造廠商 案。」、「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」、於 公告稿第15點其他內容部分，載明「（六）決標方式：以合 於招標文件規定之最有利標為得標廠商」、「（七）其他： 1.依據採購法及機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第四 條及第四條之一及第四條之二辦理。」，仍分別會經○○課 長吳勝連、○○主任鐘苗銘、○○連志岳，再由○○張懷文 授權連志岳以「○○張懷文（乙）」章核准，於同日由○○ 課臨時雇員江郁芳（更名為江芷葳）上網公告（採購法及機 關委託技術服務廠商評選及計費辦法，下稱計費辦法）。然 江郁芳上網公告時因疏忽而將預算金額誤載為150萬元，並 誤上公開招標網站，因於「預算金額是否公告」欄，載明「 否」，致公共工程會之網站對此預算金額未予對外揭示（鄉 公所內部列印之公開招標公告仍留有預算金額150萬元之記 載），決標方式欄位載明「非複數決標，未定底價最有利得 標」；而○○鄉公所發行之招標文件「『○○縣○○鄉公所 辦公廳舍及周邊設施工程改建工程』公開評選規劃、監造須 知」則載明：「捌、規劃、監造酬金：一、委託廠商承辦技 術服務，其服務費用之計算，悉依據委託技術服務廠商評選 及計費辦法之公有建築物工程技術服務建造費用百分比法內
容，雙方議定之」。連志岳嗣認該工程名稱必須更正為「委 託專案管理（含監造）技術服務案」，始得給付廠商規劃費 用，故於93年12月2日，再度指示張治國將該工程名稱修正 為「○○鄉公所辦公廳舍及周邊設施改建工程委託專案管理 （含監造）技術服務案」（下稱專案管理標），卻疏未督促 張治國依計費辦法規定，應先擬具委託專案管理計畫，循預 算程序編列辦理（此部分連志岳、張治國固有行政疏失，然 並無積極證據證明有共同違反法令而圖利之故意）。四、93年12月10日為專案管理標投標日，僅台典公司（負責人為 林志誠，業經判決無罪確定）1家投標，時任資格標審查之 ○○課長吳勝連及張治國，均認為本件標案係採限制性招標 ，且台典公司投標金額記載為「工程發包後扣除稅額保險費 之百分之伍點伍」，非記載確定之金額，疏未發覺依台典公 司之投標金額，已超過93年11月9日簽准之預算金額「 1,125,000元」，遂認資格符合，交由評選委員就該公司服 務建議書之書面審查，經審查合格後，評選會主席連志岳當 場宣布台典公司為最優廠商後，依計費辦法規定，本應就服 務費用進行議價後始能決標，若議價不成，則不予決標。而 台典公司投標金額係記載「工程發包後扣除稅額保險費之百 分之伍點伍」，主持人吳勝連誤未進行議價程序，即逕宣佈 決標而由台典公司得標。嗣由江郁芳上網為「決標公告」， 因該案「採購公告稿」之預算金額仍記載為1,125,000元， 故於93年12月13日上網登載決標金額時逕載為「決標金額新 台幣1,125,000元」，張治國亦於同日簽請與台典公司訂約 ，經○○張懷文於93年12月15日核可。張治國隨即將所擬準 備於93年12月20日簽約之相關資料交予台典公司裝訂、蓋章 ，惟林志誠發現酬金過低，乃更正金額後將台典公司裝訂好 之契約書交予張治國。嗣○○鐘苗銘發現林志誠所擬更正後 之契約酬金，超過原93年11月9日簽呈之預算金額1,125,000 元，亦與前述招標須知第八點規定服務費用由雙方議定、以 及張治國原載契約第7條之計費比例等內容均有所不同，乃 要求張治國請台典公司更正酬金，否則不能同意簽約。五、連志岳、張治國均明知本件專案管理工程，未依計費辦法第 11條規定辦理議價，必須補辦議價程序，如議價不成則應不 予訂約。詎連志岳、張治國2人，竟基於違背上開計費辦法 應議價之規定，基於直接圖利台典公司之犯意聯絡，違背上 揭法令應議價之規定，由張志國依連志岳指示，先將原公告 稿上所載「預算金額：新台幣一一二五○○○元整。」更改 為依「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」支付；再於 93年12月27日擬具簽呈稱：「...本案服務費因上網疏忽誤
以公開招標網站（應上網招標方式為採限制性招標），擬准 依原公告稿第14條預算金額：工程專案管理技術服務費百分 比計價仰（應係「抑」之筆誤）是另訂底價辦理議價，簽請 核示」。○○鐘苗銘即於簽呈上簽具意見略以：「本案招標 文件須知第捌點規劃、監造酬金委託廠商承辦技術服務，其 服務費用之計算，...雙方議定之，故本案請承辦人依招標 文件須知辦理。」連志岳為使台典公司得以順利訂約，而於 該簽呈上簽具「本案採限定性招標，應以工程專案技術服務 費百分比計價始符合原案精神，請示」等詞。○○張懷文因 僅見該簽呈內容，不知台典公司所要求酬金已超過張治國所 擬比例之金額，乃批示依○○所擬意見辦理。張治國在連志 岳主導下，明知未依計費辦法規定進行議價程序，仍悉依台 典公司所要求之服務費用百分比即台典公司所要求之修正後 第7條委託酬金計價內容之「建築工程委託規劃監造契約書 」，層送課長、○○、○○及○○核閱。嗣由○○連志岳以 「○○乙」章蓋章即同意決行後，再蓋用○○鄉公所大印， 逕由江郁芳通知台典公司領取契約書，使台典公司順利締約 。專案管理標簽約後，○○鄉公所隨即就本件工程之委託設 計及施工統包辦理第一次公開招標，開標日期為94年1月13 日上午9時，採購金額為4,700萬元。台典公司則於本件工程 結算後分3年，共領取酬金達1,930,414元，因此而獲得不法 利益為13,973元。
六、案經法務部調查局東部地區機動工作組（以下簡稱東機組） 移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、關於被告以外之人於審判外之供述證據
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之5分別定有明文。
（二）上訴人即被告連志岳（下稱被告連志岳）部分 1.被告連志岳及辯護人爭執同案被告張治國、林志誠於東機 組調查中之供述無證據能力，其餘供述及非供述證據均未 爭執其證據能力（本院更三卷一第230頁、本院更二卷一
第223頁)。
2.經查同案被告張治國、林志誠於東機組調查中之供述，對 被告連志岳而言，確屬被告以外之人審判外之陳述，且無 傳聞例外之情形，應依上述規定，認無證據能力。 3.其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳 聞證據，然被告連志岳及辯護人既未爭執其證據能力（部 分爭執其證據證明力）；本院復審酌上開證據資料製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，因認以 之作為證據應屬適當，爰依上揭刑事訴訟法第159條之5規 定，認前揭供述證據均有證據能力。
（三）上訴人即被告張治國（下稱被告張治國）部分 1.被告張治國對傳聞證據之證據能力部分均不爭執，然其辯 護人則陳述同被告連志岳辯護人所述（本院更三卷一第 230頁反面）。
2.經查同案被告連志岳、林志誠於東機組調查中之供述，對 被告張治國而言，確屬審判外之陳述，且無傳聞例外之情 形，應依上述規定，認無證據能力。
3.其餘被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳 聞證據，然被告張治國及辯護人既未爭執其證據能力；本 院復審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，因認以之作為證據應屬適當，爰依 上揭刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭供述證據均有證 據能力。
（四）至於證人於原審及本院歷次審理中所為之證述，均屬於審 判中之陳述，並非傳聞證據，不適用傳聞法則排除其證據 能力，合併敘明。
二、關於本案之非供述證據
本件判決以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯 性，且查無事證足認係實施刑事訴訟程序公務員違背法定程 序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體部分
甲、有罪部分：
一、認定事實所憑之證據及理由
（一）訊據被告連志岳固坦承於行為時係○○鄉公所○○，參與 事實欄所載辦公大樓新建工程及專案管理標之層簽作業， 且專案管理標採限制性招標，經評選列林志誠之台典公司 為最優廠商，未經議價程序即得標簽約，然矢口否認有何 不法圖利台典公司或林志誠之犯行，主要辯稱：本件雖未 經議價，違反政府採購法第18條第4項及計費辦法第11條 第4款規定，但議價並非是被告連志岳之職權，而是○○
課的職責，被告連志岳亦未指示或批示不用議價，所批示 依據百分比法計價，沒有無需議價的意思。更何況○○鄉 公所88至95年，辦理限制性招標向來都以最高金額決標， 沒有辦理過議價，以最高金額決標非故意違法，而是向來 的行政便宜習慣或根本沒人知道或指示要議價。本件招標 到簽約過程，出現非常多的疏誤，如果連志岳要圖利廠商 ，不會出現這麼多離譜的錯誤，而且連志岳沒有採購背景 ，並非明知違背法令而為圖利。事實上，政府採購法88年 才實施，計費辦法第4條之2（專案管理）於91年5月才增 訂，案發之93年全國專案管理不過84件，專案管理屬新制 度，鄉公所承辦人、承辦課不諳應情有可原，遑論身為○ ○之連志岳。於法院審理時所辯有關採購法及相關細節的 認識，是被羈押時向當時另案亦遭羈押之公共工程委員會 李威儀教授請教得知，並非案發之前即有上述採購法的認 識。再者，台典公司係自94年起至96年止，分3年領取工 程款，依鑑定報告台典公司94至96年之稅後純益是負百分 之2.57，依此計算台典公司並無不法所得，自不成立圖利 罪；訊之被告張治國則對本案表示認罪（本院更三卷一第 230頁反面、卷三第16頁），但一度辯稱：並無明知情事 ，辯護人則主要為被告張治國辯稱：本件台典公司所獲取 工程款扣除成本等費用後，已經沒有利潤，故不構成圖利 他人犯行等語。
（二）被告連志岳、張治國均係公務員，本件工程發包前之專案 管理標作業、招標及訂約等項，為被告連志岳、張治國之 「主管事務」：
1.謹按：
（1）民國94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第10 條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：（1）依法 令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務 權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職 務權限者。（2）受國家、地方自治團體所屬機關依法 委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開 第1款前段學理上稱為「身分公務員」，第1款後段稱為 「授權公務員」、第2款稱為「委託公務員」。身分公 務員著重於服務國家或地方自治團體所屬機關之身分， 蓋其服務於國家或地方自治團體所屬機關，如具有法定 之職務權限，即負有特別保護義務及服從義務，自為公 務員，反之，如無法令執掌權限者，例如僱用之保全或 清潔人員，並未負有前述特別保護義務及服從義務，即 非公務員。身分公務員之任用方式，祇須有法令之任用
依據即可，不論係經考試晉用、選舉產生、約聘僱用或 政治任命，更不論係專職或兼任、長期性或臨時性。又 所謂「法定職務權限」，不以法律明文規定者為限，其 他具有法規性質之命令、機關長官基於內部事務分配而 為之職務命令，以及機關內發布之行政規章等所定之職 務，皆包括在內，凡公務員在其職務範圍內所應為或得 為之事務，均為其法定職務權限，且不以涉及公權力行 使之事項為限，即無關公權力之公行政作用及其他私經 濟行為，亦包括在內。而賦與該職務權限之方式，亦非 必以書面派令為限，機關長官基於事務分配權責，以口 頭命令分配執行職務者，亦屬之（最高法院105年度台 上字第1244號判決要旨參照）。
（2）政府採購法上所稱承辦、監辦採購等人員，並不以實際 承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、 核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至 機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理 採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符 立法本旨。是同法第15條第1項之機關承辦採購人員， 所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而 言。亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購 業務等流程之相關人員均屬之。倘其採購依法令應經上 級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員 ，亦屬該條規定之承辦採購人員（最高法院106年度台 上字第3479號判決要旨參照）。
2.關於被告連志岳部分：
（1）被告連志岳事實欄所載行為時，在○○鄉公所擔任○○ 之職務，業據其於原審審理時證述屬實（原審卷五第 300頁）；於原審復供稱：工程承辦是○○課，但是所 有工程公文一般都要到○○那裡決行，但我也可以代○ ○決行；比較重要、要作決定的公文會交給首長裁示， 之後執行的公文我可以決行；本件工程經費爭取的計畫 書部分由我負責（原審卷一第44頁、原審卷五第301、 302頁）；○○課當初不發包監造、專案管理，建議雇 用4位專業臨時人員監工，在主管會報提出2次，我提出 反對立場，因為統包是我們鄉公所進行大的工程，一般 案件我們監造部分是委外的，為何這麼大案件要雇用臨 時人員，我建議○○不要採臨時人員來監工的方式，當 初我的意思採專案管理；另台典公司不滿張治國所擬契 約之計費比例，張治國於93年12月27日簽請決定「依工 程專案管理技術服務費百分比計價仰（應係「抑」之筆
誤）是另訂底價辦理議價」時，○○主任鐘苗銘業於簽 呈上特別簽擬意見提醒承辦人應依「招標文件須知第8 點」規劃監造酬金應由雙方議定之（扣案證物編號20冊 內，影本見本院更一卷三第273頁），惟被告連志岳仍 於該簽呈上簽擬「應以工程專案技術服務費百分比計價 」等情（93年12月27日簽原稿，含計費辦法附表一、四 影本附於扣案證物編號1冊內，影本見本院更一卷三第 290頁）；再者，○○鄉公所分層負責明細表：○○課 建築工程公告招標及投標開標及訂約事項由○○負責審 核、○○核定等（本院更一卷三第66頁）。
（2）準此以觀，被告連志岳在○○鄉公所擔任○○，係依法 令服務於地方自治團體所屬機關；本件工程及專案管理 標發包作業等流程，被告連志岳係從採購之簽辦逐層審 核至機關首長核定中之一環，依據上揭說明，其就本件 工程及其前期作業、包含專案管理標等事務，具有法定 職務權限，為其主管之事務甚明。
3.關於被告張治國部分：
（1）被告張治國事實欄所載行為時，在○○鄉公所擔任○○ 課○○，並負責承辦本件工程，亦據被告張治國於原審 審理時證述明確（原審卷五第93頁），復有前述之扣案 93年11月24日採購公告（稿）、93年12月27日簽呈等存 卷可按。
（2）綜上，被告張治國亦係依法令服務於地方自治團體所屬 機關而具有法定職務權限之人員，對於本件工程及其前 期作業、專案管理之招標等作業，為其主管之事務情灼 無疑。
（三）被告連志岳、張治國明知本件專案管理標應依法令循議價 程序辦理，卻違背法令未（補）辦議價程序，即逕與台典 公司簽約
1.本件專案管理標於93年12月10日開標時，僅台典公司一家 投標，經評選委員評選後，台典公司所得分數達到標準， 評選委員會主持人即被告連志岳宣布台典公司為最優廠商 ；開標之主持人吳勝連未經議價，逕為宣佈台典公司得標 。被告張治國嗣即擬具簽呈層核，於同月15日經被告連志 岳批示如擬、○○張懷文批可，此有張治國93年12月13日 所擬簽呈記載：「...由台典工程顧問有限公司為最優廠 商【詳如開標紀錄】；在合於評分標準以上主持人當宣佈 得標，擬請准予訂約」等詞、○○鄉公所93年12月13日決 標公告在卷足憑（東機組Ａ1卷第86、88頁），決標公告 並載明由台典公司得標，得標金額為0000000元（扣案證
物編號1冊，偵查卷B4第18頁）。
2.按政府採購法第47條第1項第2款規定：以最有利標決標之 採購，得不訂底價。同法第22條第1項第9款、第2項規定 ：機關辦理公告金額以上之採購，委託專業服務、技術服 務或資訊服務，經公開客觀評選為優勝者，其評選與服務 費用計算方式之作業辦法，由主管機關定之。而91年5月3 日公布之計費辦法第11條第1款規定：優勝廠商為一家者 ，以「議價方式」辦理；第13條規定：機關委託廠商承辦 技術服務，其服務費用之計算，應視技術服務類別、性質 、規模、工作範圍或工作期限等情形，就下列方式擇符合 需要者訂明於契約：一、服務成本加公費法。二、建造費 用百分比法。三、按月、按日或按時計酬法。四、總包價 法或單價計算法。依前項計算之服務費用，應參酌一般收 費情形「核實議定」。而本件專案管理標依93年11月24日 採購公告稿及上網公告資料係記載：「最有利標為得標廠 商」、「未訂底價最有利標得標」（東機組A1卷第79、81 頁、本院更一審卷三第150頁），故本件專案管理標係採 未訂底價之最有利標已明。再者，本件專案管理標並未於 招標文件上訂明固定服務費用或費率，本件工程之招標文 件中關於「○○縣○○鄉公所辦公廳舍及周邊設施工程改 建工程公開評選規劃、監造須知」載明：「捌、規劃、監 造酬金：一、委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算 ，悉依據委託技術服務廠商評選及計費辦法之公有建築物 工程技術服務建造費用百分比法內容，雙方議定之。」（ 扣案證物編號20建築工程委託規劃監造契約書之相關附件 ，影本見本院更一審卷三第273頁）；另依行政院公共工 程委員會發行之最有利標作業手冊亦說明：於開標期日評 選優勝廠商後，應與優勝廠商辦理「議價」，而台典公司 雖係以百分之5.5之費率投標（東機組A1卷第85頁），然 依上揭政府採購法及計費辦法之規定，○○鄉公所仍應行 「議價程序」，始能決定台典公司是否得標，方能進一步 訂定契約。
3.依政府採購法第6條第3項規定：「司法、監察或其他機關 對於採購機關或人員之調查、起訴、審判、彈劾或糾舉等 ，得洽請主管機關協助、鑑定或提供專業意見。」則法院 於審理中，函請政府採購法之主管機關就相關採購疑義提 供專業意見，要屬法院所為囑託鑑定（最高法院103年度 台上字第235號判決要旨參照）。查本案經本院更二審囑 請行政院公共工程委員會提供專業意見，據覆略以：計費 辦法第11條規定之議價程序尚不得免除，如招標文件未定
有固定費用或費率，機關未辦理議價，因價金未有合意， 故不生決標之效力，於訂約時發現，應即補辦議價程序， 以為決標與否之標準，此有行政院公共工程委員會104年9 月2日工程企字第00000000000號函檢附之意見對照表存卷 可參（本院更二卷四第165、166頁）。
4.本件專案管理開標當日，如前述經評選台典公司為最優廠 商後，主持人吳勝連未進行議價程序，即宣佈台典公司得 標，並公告決標，固非被告連志岳、張治國2人之責，然 依上揭規定及說明，仍應補辦議價始得與台典公司簽約。 本件專案管理標嗣未補辦議價即行簽約等情，業據被告張 治國證述在卷，復查無相關議價之紀錄，足見本件專案管 理標確實違反前開應行議價（含補辦議價）之規定，即與 台典公司簽約，自屬違背法令灼然明甚。
5.本案被告連志岳、張治國爭執關鍵之一，在於其等是否「 明知」在決標程序後仍應（補）辦議價程序，卻未辦理議 價即與台典公司簽約。經查：
（1）證人林志誠於原審結證稱：其發現報酬不符成本考量，乃 找主辦人張治國反應工作內容與計費方法不相稱，課長當 時也在座位上，然後張治國說有爭議要跟○○報告，其就 跟○○講其爭議何在，○○要求其與○○課協商，依正常 程序簽呈上來等語（原審卷五第185頁）；林志誠於檢察 官偵查中亦供稱：我後來知道公告所訂底價為150萬元， 發現150萬元是不夠的，他們給的草案只有監造部分費用 ，我覺得不合理，要求承辦單位要給其規劃費用才合理， 如果不給的話，就無法做，承辦單位就跟其說再簽看看等 詞（偵卷B1第256、257頁）。是林志誠係因決標時並未議 定價金，因而無法接受被告張治國所擬契約報酬，認為底 價150萬元是不夠的，而向被告張治國、連志岳等人表示 如果不加上規劃部分之費用，就不承接工程，並由張治國 等人循內部管道以簽呈處理等情甚明。
（2）證人即被告張治國於檢察官偵查中證稱：93年12月27日簽 呈是因為當初招標的時候，我們公告的金額太低，後來經 ○○連志岳要求更改招標公告，以技術服務費百分比計算 ，經我們○○課課長認為不妥，於是我就簽該公文要訂底 價，想說就不必以百分比來直接給他，但是○○連志岳還 是批以百分比計價，我們只好遵照辦理；公告時只是考慮 固定金額，一開始公告時○○及○○都沒有意見，等到台 典公司得標後過二天，○○就來找我，當時是廠商去找○ ○說，○○再來跟我說：廠商說採購法規定應該是以百分 比計算服務費，不應該以固定金額來計價，廠商方面是林
志誠來說的，林志誠這樣說也是對，但是任何工程都應以 招標公告為主；更改後工程費用差了約80萬元，超過我的 公告甚多（偵查卷B5第99-101頁）；於原審審理時亦證稱 ：其因認為監造規劃僅單一項目，適用機關委託技術服務 廠商評選及計費辦法之附表一之百分比，不能另外給規劃 費，故未簽呈來變更預算金額（原審卷五第110、111頁） ；之後專案管理標決標，因台典公司的契約與鄉公所公告 稿不符，○○不肯訂約，拖到年度將屆，我跟○○講，○ ○稱簽出來他會批示，所以我就以27日簽呈記載係依百分 比或另訂底價，經批示結果是依百分比訂約，所以台典公 司才會以195萬多元訂約；台典公司林志誠並沒有找人議 價，他稱標價要以百分比算，與我們要給他的價錢不一樣 ，他有找我、吳課長及連○○講這件事情；我回答他說○ ○也沒辦法訂約，我跟他講一定要首長簽准後，才能照他 的契約訂約；因為很久沒辦法簽約，我跟連○○講，他稱 要簽呈簽出來他會批示；台典公司的契約書一直訂不成， 台典公司要求提高增加規劃費，○○說我的公告稿是112 萬5千元，經我跟○○講，○○說要我簽出來他會批；我 知道依照修正後契約條款第7條計算出來的金額會超過112 萬5千元各等語（原審卷五第99、100-103、115、129、 130頁）。
（3）準此，被告張治國在台典公司林志誠反應發生契約價金爭 議後，與被告連志岳均已明知爭議所在，應依法令應循議 價程序解決，否則自無張治國93年12月27日簽擬究以百分 比「計價」，或另定底價進行「議價」可言。而被告連志 岳直接指示被告張治國提出93年12月27日簽呈，嗣更依百 分比計價後訂約，亦即悉依林志誠所提出「修正後」契約 第7條之內容簽訂本件專案管理契約，均具見被告張治國 、連志岳2人乃明知應循議價程序卻未實施議價。至於張 治國所證稱：本件專案管理一般是由主持人議價，當時主 持人是連○○云云，與上述開標程序係由吳勝連主持之卷 證所載不符，此部分不予採取。
（4）此外，再觀諸被告張治國所擬之93年12月27日簽呈明確記 載「…擬准依原公告稿第十四條預算金額：工程專案管理 技術服務費百分比計價仰（應為抑）是另訂底價辦理議價 」，顯見被告張治國係於上揭決標之後，請示長官究以百 分比「計價」，或另定底價進行「議價」，二者選擇其一 ，其簽呈文意甚為明確，被告張治國、連志岳均擔任公務 員有年，尤其被告連志岳自基層課員做起，歷練多項公務 員職務，為其等所自承，對於簽呈上記載「百分比計價」
、「議價」文意，自應知之甚稔，更何況○○鐘苗銘已於 其上簽註：「擬：本案招標文件須知第捌點規劃、監造酬 金委託廠商承辦技術服務，其服務費用之計算，……雙方 議定之，故本案請承辦人依招標文件須知辦理。」所謂服 務費用之計算由雙方「議定」之，更已明確表示○○鄉公 所應與台典公司進行「討論決定費用金額」之「議價程序 」，然被告連志岳卻於上開簽呈上批示「本案採限定性招 標，應以工程專案技術服務費百分比計價始符合原案精神 」，即係選擇「逕」依百分比計價，亦即「否決」或「排 除」進行議價程序以討論決定費用金額。被告連志岳辯稱 ：未指示或批示不用議價，所批示依據百分比法計價，沒 有無需議價的意思云云，顯非可採。
（5）按刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不 得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑 。」所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行 為不含有惡性者而言。該條所規定之違法性錯誤情形，採 責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由 而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立； 至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節 減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守 法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理 人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張（最高法院107 年度台上字第4252號判決要旨參照）。查政府採購法早於 88年即已公布施行，距本件行為時已有5年；上揭計費辦 法所規範專案管理制度，固於91年5月始為增訂，然距本 件行為時亦已有2年餘之時間，而被告張治國、連志岳就 本件工程之專案管理，均屬於其等任職於○○鄉公所主管 之業務，業如前述認定，依上述說明，本應盡善良管理人 之注意義務，不可擅自判斷，任作不知法令、新制度之主 張，要與被告2人有無受過政府採購法講習訓練無關。更 何況如前所述，其等既均已明瞭本件專案管理標金額未行 議價程序爭議之所在，更經○○鍾苗銘於簽呈上會簽明示 意見，豈有不諳法令而無「明知」違背法令可言。至於○ ○鄉公所88至95年，辦理限制性招標向來都以最高金額決 標，沒有辦理過議價，即使屬實，亦屬是否違背政府採購 法程序予以究責問題，無足因此資為其等因不知法律而無 明知違背法令之依據。
（6）綜上，被告連志岳、張治國確係「明知」本件專案管理標 應依法令循議價程序辦理，卻違背法令未（補）辦議價程 序。
6.本案未依計費辦法規定進行議價程序，張治國仍悉依台典 公司所要求之服務費用百分比即台典公司所要求之修正後 第7條委託酬金計價內容之「建築工程委託規劃監造契約 書」，層送課長、○○、○○及○○核閱。嗣由被告連志 岳以「○○乙章」蓋章即同意決行後，再蓋用○○鄉公所 大印，逕由江郁芳通知台典公司領取契約書，使台典公司 得以順利締約，此有「建築工程委託規劃監造契約書」扣 案可佐（扣案證物編號24號），亦經張治國於原審中供證 在卷。
7.被告連志岳、張治國簽報准許辦理「規劃、監造廠商」後 ，雖未依規定評估及編列預算，但難認此部違背法令之行 為係為故意圖利廠商而為：
（1）被告張治國於93年11月17日簽「主旨：奉○○指示，辦 理本所辦公廳舍及周邊設施改建工程先評選規劃、監造 廠商，後再辦理統包招標案，簽請核示。」時，○○主 任鐘苗銘即註記、提醒：「擬：本案請依機關委託技術 服務廠商評選及計費辦法第四條、第四條之一及第四條 之二規定辦理。（詳如附件）」（扣案證物編號1冊及 東機組A1卷第78頁）。
（2）依91年5月3日修正發布機關委託技術服務廠商評選及計