臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第269號
上 訴 人 芳田健康股份有限公司
法定代理人 黃楷能
訴訟代理人 黃溫信律師
黃紹文律師
被 上訴人 中國醫藥大學
法定代理人 李文華
訴訟代理人 黃楓茹律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民
國107年9月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（106年度訴字第
974號）提起上訴，本院於108年3月7日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人前曾委託被上訴人就「EH-92食品 」與原發性痛經之關係，執行人體試驗研究計畫，該計畫之 協同主持人為被上訴人之受僱醫師周立偉。嗣上訴人就與前 開痛經人體實驗計畫相關之糖尿病周邊循環及神經病變研究 及臨床試驗，委託被上訴人就「EH -92食品」執行糖尿病患 周邊循環及神經病變研究及臨床試驗，包含對糖尿病患者控 制狀況影響、血液biomarker變化、周邊循環影響及周邊神 經病變影響進行實驗，及撰寫臨床試驗計畫書，並簽訂委託 計畫合約書（下稱系爭契約），被上訴人應按系爭合約書提 供上訴人之服務，包含2-3名糖尿病患個案預試驗研究（含 檢送個案血液檢體）、臨床試驗計畫書之設計及撰寫及被上 訴人附設醫院之人體試驗委員會送審，含送審資料彙整、送 件、意見回覆、通過審核等，計畫執行期間自民國（下同） 100年2月1日起至100年7月30日止，被上訴人則指派周立偉 擔任計畫主持人，負責執行臨床試驗撰寫計畫，嗣周立偉於 100年7月8日與上訴人達成協議，計畫執行期間延長至101年 1月31日。然周立偉遲至102年3月12日始以電子郵件傳送上 訴人一份僅具一般臨床敘述、缺少個案試驗研究內容、中英 文摘要缺漏、無引用文獻或錯誤引用文獻、產品保險單未明 、抄襲上訴人或第三人試驗相關文章資料、個案血液標記檢 測項目缺漏、檢測機關不明等瑕疵之報告書，亦未進行2-3 名糖尿病患個案預試驗研究（含檢送個案血液檢體），並於
102年12月18日要求上訴人將IRB送審服務另尋他校即嘉南藥 理科技大學合作之醫院人體試驗委員會送審及願意收案合作 之醫師，藉此減少運送檢體之不便。上訴人於103年要求被 上訴人申請人體試驗委員會送審，被上訴人於103年3月17日 竟以系爭計畫已結案、周立偉於102年9月16日電郵說明雙方 中止後續人體試驗委員會送審程序，已退還人體試驗委員會 審查費用新臺幣（下同）50,000元為由，未履行人體試驗委 員會送審服務之義務。因周立偉遲未於研究計劃期間提出委 託審查結果予上訴人，上訴人無法取得相關實驗數據、結論 ，致後續之痛經試驗計畫案完全失敗，受有相關研究損失。 本件依系爭契約性質（食品試驗研究），被上訴人非於一定 時期為給付不能達契約之目的，上訴人自得依民法第255條 規定不經催告而解除契約。又系爭糖尿病試驗計畫與先期之 經痛試驗計畫所使用之原料、配方、製成品、試驗與投藥方 法及血液細胞素（cytokines）分析均相同，周立偉對於先 期經痛試驗計畫之IRB申請過程細節和相關分析試驗知之甚 詳，是就本件糖尿病試驗計劃，並無須上訴人提供協力義務 ，本件係因周立偉個人因素致無法向IRB送件申請，與上訴 人無涉。被上訴人未善盡監督、督導計畫執行人履約進度及 範圍之責，致系爭合約書之契約目的無以達成，上訴人自得 依民法第254條、第255條規定解除契約，爰以起訴狀送達被 上訴人，作為解除契約之意思表示，並請求被上訴人賠償因 其未履行契約義務，致上訴人所受痛經試驗計畫案失敗之利 益損失新臺幣（下同）55萬元、分析計畫費用損失40萬元、 手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬 元，共165萬元。原審駁回上訴人之請求，顯有不當，為此 提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴 人165萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年 利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以：系爭契約第10條第3項之研究報告、審查結 果及同條第6項「2-3人個案研究」，均需先將「臨床試驗計 畫」報請人體試驗委員會IRB審查，如經IRB審查許可，始可 執行人體試驗研究，進而製作「2-3人個案研究」。系爭計 畫欲申請人體試驗委員會IRB核准人體試驗之先決要件，必 需記載試驗內容，且必需向受試者清楚告知「試驗方法及相 關程序」，經周立偉於100年5月10日、同年月12日、同年9 月15日催告上訴人履行相關協力義務，提供biomarker檢驗 項目，惟截至執行期間屆滿時為止，上訴人均未提供關於IR B之試驗方法，並於100年9月15日通知周立偉擱置系爭計畫 進行。嗣上訴人於102年9月13日以電子郵件主張終止契約請
求退款，周立偉遂以簽呈「上訴人因故無法進行實驗，故中 止合約，並請將IRB申請費5萬元退還」，經被上訴人於102 年9月26日同意，而於102年9月18日退款予上訴人收受，是 系爭契約於102年9月26日已合意退款而終止，上訴人自不得 再主張依民法第254、255條規定解除契約。而兩造於系爭契 約終止後，後續並無就系爭計畫向IRB送審另外成立委託契 約，是被上訴人並無為上訴人再向IRB送審之義務。退步言 ，縱認系爭契約未經兩造合意解除，然系爭計畫亦無上訴人 所指之瑕疵，乃係因上訴人未盡系爭契約之從給付義務，致 周立偉無從送請IRB核可人體試驗。上訴人既未盡其協力義 務，自不得依民法第254條規定解除契約。又兩造原約定計 畫執行期間至100年7月30日止，復協議展延至101年1月31日 ，上訴人復又通知周立偉暫擱置系爭計畫，足徵依系爭契約 之性質或當事人之意思表示，並無非於一定時期為給付不能 達其契約目的之情事，並對此期限之重要已有所認識，則上 訴人依民法第255條規定解除系爭契約，亦屬無據。況依民 法第498條或第514條之規定，上訴人之解除權自100年5月8 日系爭計畫交付時起，或自系爭契約所約定之執行末日101 年1月31日起，迨至上訴人於106年6月3日提起本件訴訟時， 解除權亦均罹於1年之期間而消滅，自不得依民法第260條規 定請求損害賠償。是則原審駁回上訴人之請求，並無不當等 語，並聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請 准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：（本院卷第75-76頁） ㈠兩造於100年1月18日簽訂「糖尿病患周邊循環及神經病變研 究臨床試驗撰寫計畫」委託計畫合約書（即系爭契約），依 約被上訴人應就糖尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗 撰寫計畫，上訴人則提供撰寫計畫經費15萬元（營業稅、行 政管理費內含），計畫執行期間自100年2月1日起至100年7 月30日止，嗣後兩造於100年7月8日達成執行期間延長至101 年1月31日之協議。（補字卷第13-16頁） ㈡被上訴人所屬之系爭計畫執行人周立偉於100年5月8日以附 表編號2電子郵件傳送上訴人，該電子郵件含明「EH-92食品 和糖尿病患者週邊循環和神經病變之關係」（補字卷第18頁 -31頁）報告書之附件，並經上訴人收受該電子郵件及附件 。（原審卷第51頁）
㈢兩造、周立偉因系爭委託計畫合約，曾為原審判決附表所示 電子郵件內容為連繫。（補字卷第32頁、原審卷第51-54、5 7-58、67-69頁）
㈣上訴人於106年3月1日以仁德後壁厝郵局第12號存證信函催
告被上訴人交付「審查結果」、「正式報告書」及「合約第 10條第6款2-3人個案研究報告」。然被上訴人收受上開存證 信函後並未交付「審查結果」及「合約第10條第6款2-3人個 案研究報告」。（補字卷第35頁）
㈤被上訴人產學合作處調查委員會曾於103年3月6日以電子郵 件回覆上訴人，內容如原審卷第164頁所載。 ㈥被上訴人產學合作處調查委員會曾於103年3月26日以電子郵 件回覆上訴人，內容如原審卷第165頁所載。 ㈦被上訴人產學合作處調查委員會曾於103年4月21日以電子郵 件回覆上訴人，內容如原審卷第166頁所載。四、兩造之爭點：（本院卷第76頁）
㈠兩造是否於102年9月26日已合意終止系爭契約？ ㈡上訴人依民法第255條或同法第254條規定，解除系爭契約， 有無理由？
㈢上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償其痛經試驗 計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元、 手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬 元，共計165萬元，有無理由？
五、得心證之理由：茲就前開爭點，論述如下： ㈠兩造是否於102年9月26日已合意終止系爭契約？ ⒈兩造曾於100年1月18日簽訂系爭契約，約定被上訴人應就糖 尿病患周邊循環及神經病變研究臨床試驗撰寫計畫，上訴人 則提供撰寫計畫經費15萬元（營業稅、行政管理費內含）， 計畫執行期間自100年2月1日起至100年7月30日止，嗣後兩 造於100年7月8日達成執行期間延長至101年1月31日之協議 。而系爭契約第10條第3項所定之「研究報告」、「審查結 果」，以及同條第6項「2-3人個案研究」，均需先將「臨床 試驗計畫」，報請人體試驗委員會IRB審查，經IRB「審查結 果：許可研究」，始可執行人體試驗研究，進而製作「2-3 人個案研究」，此為上訴人所不爭執。期間被上訴人所屬之 系爭計畫執行人周立偉於100年5月8日以原審判決附表編號2 電子郵件傳送上訴人法定代理人，該電子郵件含「EH-92食 品和糖尿病患者週邊循環和神經病變之關係」報告書之附件 ，而經上訴人收受（原審訴字卷第51頁），該報告書第14頁 第6點記載「血液biomarker（包括？？？？？）」（原審補 字卷第24頁背面），即周立偉希望上訴人法定代理人提供血 液檢查項目之部分，此據證人周立偉到庭證述綦詳（原審訴 字卷第151頁），嗣上訴人法定代理人與周立偉即以原審判 決附表編號3、4、5之電子郵件就抽血檢驗之具體項目為溝 通（原審訴字卷第68-69頁），上訴人法定代理人雖表示「
直接寫用Kit分析即可」，然周立偉回覆如果只是寫用Kit分 析一定會被退件，未來沒在申請書提到的檢驗項目也無法發 表等語，上訴人法定代理人遂表示要檢查那些項目其自己來 查，嗣周立偉以原審判決附表編號6之電子郵件詢問上訴人 「EH-92在生化學上會造成什麼變化？代表什麼臨床意義？ 跟血液循環增加有何相關性？正常人和糖尿病患者會不會有 不一樣？」，而上訴人雖以原審判決附表編號7之電子郵件 表示近期內會給答案包括完整的學術論文，然卻於100年9月 15日以原審判決附表編號8電子郵件通知周立偉表示其遇到 困難，暫時會擱置系爭計畫，周立偉亦於當日回覆等上訴人 之計畫再送人審會等語，之後迄於101年1月31日執行期間屆 滿，均未再續行上開計畫。
⒉嗣於系爭計畫擱置約2年後，上訴人始於102年9月13日以原 審判決附表編號10、11電子郵件詢問被上訴人是否得退還系 爭計畫撰寫經費及送人體試驗委員會審查之費用，再於102 年9月16日以原審判決附表編號12電子郵件詢問周立偉退費 金額，及再以周立偉名義提出計畫申請乙事，經周立偉於同 日以原審判決附表編號13電子郵件回覆，告知上訴人系爭契 約經費編列各項會計科目及金額，其中人事費於當年度已核 銷無法退回，僅餘5萬元IRB（送人體試驗委員會審查之業務 費）未核銷，提議由其上簽呈，以簽約廠商的合作實驗室因 故無法進行實驗，故中止系爭計畫，退還IRB費用予上訴人 等語；上訴人即於102年9月17日以原審判決附表編號14電子 郵件表示，了解，就這麼做。嗣被上訴人乃依周立偉簽辦意 見，以附表編號15電子郵件通知同意終止系爭契約，並退還 IRB申請費5萬元退還上訴人收受等情，有兩造往來上開電子 郵件在卷可參（原審訴字卷第56至61頁），可知系爭契約因 上訴人詢問退費乙事，經雙方溝通、協商後，上訴人亦以附 表編號14電子郵件表示同意終止系爭契約，而由兩造於102 年9月26日合意由被上訴人退還5萬元，終止系爭契約，上訴 人亦據此受領5萬元退款，則系爭契約業於102年9月26日經 兩造合意終止，應堪認定。
⒊上訴人雖主張周立偉為補償伊其他計畫之損失，故協議由被 上訴人退還IRB費用5萬元，另由周立偉以個人名義向人體試 驗委員會申請送審，兩造間之系爭契約並未終止，被上訴人 仍有履行契約之義務云云，並提出102年12月13日之後其與 周立偉間之電子郵件為證（原審判決附表編號16、17、18、 18-1、19、20、21、22，本院卷第121-135頁），然上訴人 於102年12月16日、103年1月15日之電子郵件明載「而且『 結案』之後，由你申請校內計畫進行」、「依你說的『中止
』學校計畫之後，你個人重新申請IRB」等語，足徵兩造間 之系爭契約確已合意終止。縱上訴人主張周立偉有承諾為其 申請IRB乙節為真正，此亦僅為周立偉個人與上訴人間之約 定，上訴人主張系爭契約仍屬有效，尚無可採。系爭契約既 因兩造於102年9月26日合意終止，則上訴人嗣後再依民法第 254條、第255條規定主張解除系爭契約，自屬無據。 ㈡上訴人依民法第260條規定，請求被上訴人賠償其痛經試驗 計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元、 手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50萬 元，共計165萬元，有無理由？
系爭契約既經兩造於102年9月26日合意終止，則系爭契約所 生之法律效力已因合意終止而向後消滅。而兩造合意終止系 爭契約時，僅達成由被上訴人退還5萬元予上訴人之合意， 並未另有其他特別約定，且上訴人就其主張因此受有痛經試 驗計畫案失敗之利益損失55萬元、分析計畫費用損失40萬元 、手工製備試驗藥品費用損失20萬元及計畫營運工資損失50 萬元等情，亦未能舉證以實其說，則其請求被上訴人賠償 165萬元，為無理由，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張依民法第254條、第255條、第260條 之規定，主張解除系爭契約，請求被上訴人給付上訴人165 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息，為無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 施介元
法 官 藍雅清
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應
附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 陳筱婷
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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