臺灣高等法院臺南分院民事判決 107年度上字第242號
上 訴 人 何百祺
訴訟代理人 鐘育儒律師
被上訴 人 郭雅菁
上列當事人間請求返還借名登記事件，上訴人對於中華民國107
年8月10日臺灣嘉義地方法院107年度訴字第266號第一審判決提
起上訴，經本院於108年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造為夫妻，於民國88年12月4日結婚，育有 一未成年子女何○○，婚後其母乙○○為讓其有居住的地方 ，將名下系爭土地贈與兩造作為建屋基地，興建系爭房屋， 兩造就系爭房屋之興建均有出資，其因工作繁忙，且兩造係 夫妻，關係親密，為此交付乙○○之證件等相關文件予被上 訴人，委由被上訴人辦理系爭房地過戶興建事宜，並借用被 上訴人名義登記，乙○○真意係欲將系爭土地移轉予兩造， 未特別指名贈與兩造何人，未特定贈與客體及範圍，依民法 第820條規定，應視為應有部分未特定，依民法第271條規定 ，兩造受贈後，共有系爭土地，應有部分各2分之1；系爭房 屋竣工後，兩造及未成年子女遷居系爭房地，平日共同使用 收益，系爭土地更有其栽種之數百棵桂花樹與真柏，並由其 負擔地價稅、房屋稅、水費、電費及瓦斯費，足徵其以共有 人身分使用收益系爭土地，至今未中斷。就系爭房地之權利 範圍2分之1部分，被上訴人係登記名義人，兩造就前開權利 範圍訂立借名登記契約，未約定借用期限，其類推適用民法 委任關係終止借名契約，爰以起訴狀繕本送達被上訴人為終 止借名契約之意思表示，並依民法第541條第2項、第179條 規定，擇一請求被上訴人返還系爭房地權利範圍各2分之1。 原審判決駁回上訴人請求，尚有未當。因此提起上訴，並聲 明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄；㈡前開廢棄部 分，被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○段000地 號，面積2,393平方公尺之土地（下稱系爭土地）；及嘉義 縣○○鄉○○段○○○段00○號之建物（下稱系爭房屋）（ 上開土地及房屋以下合稱系爭房地），權利範圍各2分之1移 轉登記為上訴人所有（上訴人就原判決駁回其請求被上訴人 移轉登記逾系爭房地所有權2分之1部分，既已減縮，已告確 定，不在本院審理範圍）。
二、被上訴人辯以：系爭土地是婆婆即上訴人母親乙○○給兩造 建屋，房子建好後才去登記，房子部分都是伊處理，大概花 了新臺幣（下同）400多萬元，不夠的錢由兩造出；伊於興 建系爭房屋時告知父母要蓋房子沒有錢，伊父親說要拿錢出 來讓伊等蓋房子，父母匯款300萬元，此款項非借款，伊父 親協助施做水電，沒有收取費用，伊父親施做水電、材料工 資等費用大約100多萬元，全由伊父母幫忙支付，上訴人支 出的部分是後續增建鐵皮屋、購買家具、及圍籬等設施費用 ，系爭房屋是伊出錢興建，為伊所有；當初伊提議興建系爭 房屋，婆婆也願意，才會拿農地讓伊申請，一切程序均依法 申請，由地政單位核准，婆婆就系爭土地並沒有說是要送給 伊，還是只是借給伊蓋房子，上訴人也沒有說土地要登記何 人名下，伊持有土地所有權狀，乃農業發展條例第18條第4 項強制規定，農舍興建費用全部由娘家父母出資建造，系爭 房屋所有權人登記伊名下，所以農地所有權人亦登記予伊， 沒有借名登記等語。並聲明：上訴駁回。
三、不爭執事項：
㈠兩造為夫妻，於88年12月4日結婚，育有一未成年子女何○ ○。
㈡系爭土地之土地使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧 用地，係屬農地。該地原為上訴人母親乙○○於80年1月23 日受贈取得，於100年4月25日以贈與為原因，移轉登記為被 上訴人所有。
㈢被上訴人母親郭吳秀治分別於99年8月24日、99年11月1日、 99年12月17日等3日分4次匯款56萬元、44萬元、100萬元、 100萬元，合計300萬元至被上訴人郵局帳戶內。 ㈣系爭房屋坐落系爭土地上，起造人為乙○○，於建築完成後 辦理第一次登記，登記被上訴人為房屋所有權人。 ㈤上訴人母親乙○○曾資助兩造90萬元。
四、兩造爭執之事項：
㈠兩造就系爭房地，有無借名登記之契約合意？ ㈡上訴人主張終止借名契約，並請求被上訴人將系爭房地所有 權權利範圍各2分之1移轉登記為上訴人所有，是否有理由？五、得心證之理由：
㈠按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名 義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為 出名登記之契約。是自須當事人互相表示意思一致，始能成 立（最高法院107年度台上字第1856號判決參照）；其成立 側重於借名者與出名者間之信任關係，其契約性質應與委任 契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，
當賦予無名契約之法律上效力，並適用民法委任之相關規定 （最高法院106年度台上字第2683號判決、105年度台上字第 2384號判決參照）。又主張借名登記者，應就該借名登記之 事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1833號判決、 103年度台上字第621號判決參照）。
㈡兩造為夫妻關係，系爭土地原為上訴人母親乙○○於80年1 月23日因受贈取得，100年4月25日以贈與為原因移轉登記為 被上訴人所有；系爭土地之土地使用分區為特定農業區，使 用地類別為農牧用地，係屬農地。系爭房屋則坐落於系爭土 地上，起造人為乙○○，於建築完成後辦理第一次登記，登 記被上訴人為房屋所有權人，此為兩造所不爭執（不爭執事 項㈠、㈡、㈣）。
㈢上訴人主張系爭房地雖登記被上訴人名下，實則兩造就系爭 房地權利範圍2分之1成立借名登記契約一情，此為被上訴人 所否認，揆之前揭最高法院判決意旨，上訴人就此應負舉證 之責。查：
⒈上訴人主張兩造成立借名登記契約，係以：證人即其母乙○ ○於原審證述欲將系爭土地移轉予兩造，惟未特別指明贈與 何人，進而交付系爭土地所有權狀與印章，對照被上訴人於 原審自述土地是乙○○要給兩造，要讓兩造蓋在那邊，乙○ ○沒有說是要送給被上訴人還是借兩造蓋房子，只是說兩造 要蓋房子，乙○○自己願意拿出那一塊地讓兩造蓋房子，足 認乙○○欲將系爭土地贈與兩造，非僅贈與被上訴人1人等 語。惟證人乙○○於原審證述：系爭土地所有權人原是渠的 名字，渠要送給上訴人，不知為什麼變成在被上訴人名下， 渠將印章及所有權狀拿給被上訴人去辦，系爭房屋是兩造一 起蓋的，渠也有幫忙，拿90萬元出來幫忙，渠去當小工，會 做的就做，不會做的請師傅來做；渠忘記當時有無明白告訴 被上訴人要登記何人名字，渠將系爭土地拿給被上訴人辦理 登記時，有跟被上訴人說是要給上訴人，當初沒有跟上訴人 訂立書面契約，口頭上講而已，渠跟上訴人說這塊地給你們 蓋房子，以後兄弟分財產時系爭土地的部分要扣起來等語（ 原審卷第194頁-196頁）。依證人乙○○於原審所證，至多 僅足認定乙○○欲將系爭土地送給上訴人，然此與兩造是否 成立借名登記契約，尚屬二事；且證人乙○○證述：渠要送 給上訴人，不知道為什麼變成在被上訴人名下等語，然縱依 上訴人主張，乙○○係欲將系爭土地贈與兩造，被上訴人違 反乙○○之意，將系爭土地全部登記被上訴人名下，此亦係 乙○○與被上訴人間之關係，非可遽行認定兩造就系爭土地 成立借名登記契約。
⒉再據上訴人於原審證述：當時是其母乙○○直接將印章及證 件拿給被上訴人，被上訴人再打電話給其，向其說母親已把 印章及證件拿給被上訴人等語（原審卷第197頁）；參照證 人乙○○於原審證述：渠將印章及所有權狀拿給被上訴人去 辦等語（原審卷第195頁）；是上訴人與證人乙○○於原審 均陳述乙○○將證件直接交付被上訴人，上訴人並未經手， 殊難認兩造成立借名登記契約。雖上訴人於上訴時改稱：證 件是先交給其再轉交被上訴人等語（本院卷第345頁）；證 人乙○○亦改稱：當時上訴人說要蓋房子，拿這農地來蓋房 子，渠說兩造要蓋就去蓋，蓋了之後為農舍，渠拿所有權狀 及印章給上訴人辦過戶到兩造的名字，渠是拿證件給上訴人 等語（本院卷第340頁）；然上訴人及證人乙○○就證件是 否直接交付被上訴人之陳述，於二審同時變更陳述，過於巧 合，參酌證人乙○○為上訴人之母，關係密切，則證人乙○ ○非無配合上訴人之主張而變更證述之可能，是證人乙○○ 嗣後更改證詞，其可信度自可存疑。至被上訴人就乙○○證 件之交付，於原審主張乙○○是拿給上訴人，再由上訴人拿 給伊辦理登記（原審卷第196頁）；於本院審理時對於上訴 人更改之陳述則予以否認（本院卷第345頁），顯然被上訴 人就證件交付之陳述亦前後不一。然按民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法 院107年度台上字第1806號判決參照）。本件上訴人就證人 乙○○之證件是否直接交付予伊，前後陳述不一，既可存疑 ，復未能舉證證明何者為真實，依前揭說明，縱被上訴人陳 述亦反覆而有可疑，仍難據此為上訴人有利之認定。 ⒊上訴人又主張：系爭房屋竣工後，兩造暨未成年子女共同遷 徙居住於系爭房地，平日共同使用收益，系爭土地上更有其 所栽植之數百棵桂花樹與真柏，並由其負擔系爭房地之房屋 稅、地價稅、水電、瓦斯費等，足徵其係以共有人身分使用 收益系爭土地，至今未曾中斷等語。核與證人何○○證述： 兩造自系爭房屋蓋好後就住在這裡，系爭房屋前面的樹木是 上訴人所種，上訴人每天回家，家裡水電、瓦斯是上訴人繳 納，水費應該也是，都是寄回家裡，帳單是上訴人所繳等語 （本院卷第202頁-203頁）相符，上訴人主張此一情節，固 可認定。惟兩造為夫妻關係，證人何○○為兩造之未成年子 女（不爭執事項㈠），依民法第1001條、第1084條第2項規 定，兩造互負同居之義務，且對未成年子女何○○有保護教 養之權利義務，是不論系爭房屋究係上訴人所有、被上訴人
所有，或兩造共有，兩造及未成年子女何○○實際同住，係 法所當然；而徵之實際，夫妻任一方所有之房屋供他方及子 女居住，乃人之常情，並非罕見，此與建物所有人與實際居 住者並無同居、扶養義務之情形尚有不同，故不能僅因兩造 及未成年子女何○○同住系爭房屋，及上訴人於系爭土地上 植樹，認兩造就系爭房地業已成立借名登記契約。 ⒋且被上訴人母親郭吳秀治於99年8月24日、99年11月1日、99 年12月17日分4次匯款56萬元、44萬元、100萬元、100萬元 ，合計300萬元至被上訴人郵局帳戶內（不爭執事項㈢）。 就此金額之來源，上訴人於原審係主張其為建屋資金不足向 被上訴人父郭武福借款200萬元（原審卷第11頁-12頁）；於 上訴時改稱：兩造就系爭房屋之興建均有出資（本院卷第 121頁、第217頁）。可見上訴人就系爭房屋之資金來源前後 陳述不一。而上訴人於原審主張系爭房地全部為其所有，借 用被上訴人名義登記；上訴時又稱系爭房地為兩造共有，權 利範圍各2分之1，亦前後不一。衡情，若兩造就系爭房地確 有借名登記之合意，則上訴人就借名登記契約之標的究為系 爭房地所有權全部或僅2分之1，理當知之甚詳，由上訴人就 借名登記之權利範圍陳述反覆，益可認其主張兩造成立借名 登記契約，為難採信。
⒌上訴人主張系爭土地辦理所有權移轉登記之前，兩造及乙○ ○就系爭土地贈與兩造夫妻業已達成合意，乙○○進而交付 相關證件予其辦理，因兩造係夫妻，彼此密不可分，乙○○ 就贈與比例未予言明，依民法第271條規定，兩造受贈後， 彼此共有系爭土地應有部分各2分之1等語。惟據證人乙○○ 於原審證述：渠將系爭土地拿給被上訴人辦理登記時，有跟 被上訴人講，渠是要給上訴人的等語（原審卷第196頁）； 另於本院作證時亦稱：當初土地沒有要給被上訴人，本來就 是要給上訴人等語（本院卷第342頁），均與上訴人所主張 ：兩造及乙○○就系爭土地贈與兩造夫妻已達成合意之主張 不符；雖上訴人又主張：證人乙○○於原審證述：「我跟原 告甲○○說這塊地先給你們蓋房子」，顯見證人乙○○欲將 系爭房地移轉予兩造等語。惟證人乙○○於原審固已證述： 「我跟原告甲○○說這塊地先給你們蓋房子」（原審卷第19 6頁），然細審該用語，所謂將土地給兩造蓋房子，與將系 爭土地贈與兩造，仍有區別。更何況，乙○○既已證述：渠 將系爭土地拿給被上訴人辦理登記時，有跟被上訴人講，渠 是要給上訴人的等語，亦與上訴人所稱何秀雀真意係欲將系 爭房地移轉予兩造等語不同，是上訴人截取證人乙○○之部 分證述，而主張：系爭土地辦理所有權移轉登記之前，兩造
及乙○○就系爭土地贈與兩造夫妻業已達成合意等語，亦不 足採。
⒍上訴人又主張兩造獲得乙○○首肯贈與系爭土地建屋後，著 手進行系爭房屋興建，建造期間兩造各有出資，系爭房屋於 100年間辦理所有權登記時，兩造關係尚佳，因其工作繁忙 ，為此交付乙○○之證件等土地過戶相關文件予被上訴人， 委由被上訴人連同建物一併辦理第一次所有權登記等語。然 關於乙○○之證件係交付上訴人轉交，或由乙○○直接交付 被上訴人一情，上訴人、證人乙○○於原審及本院審理時所 述不一，已見前述。再者，上訴人既自承100年間辦理所有 權登記時兩造關係尚佳，在兩造為夫妻關係，且關係融洽之 際，上訴人欲將房地所有權登記於被上訴人名下，而無成立 借名登記關係，亦有可能。上訴人雖稱其工作繁忙委由被上 訴人辦理第一次所有權登記，然上訴人縱使確實繁忙，仍可 委由被上訴人將系爭房地登記予上訴人名下，何須輾轉借名 登記予被上訴人，於將來再度移轉登記上訴人，以致徒增困 擾？足見上訴人所稱工作繁忙，難為兩造就系爭房地成立借 名登記關係之依據。況自100年5月30日登記時起，迄上訴人 107年4月16日起訴之時，相隔將近7年，縱上訴人因工作繁 忙而暫借被上訴人之名辦理登記，嗣後亦可隨時請求被上訴 人將借名登記部分返還，無可能長達7年之時間均未主張， 是從上訴人容許系爭房地長期登記予被上訴人名下而未請求 返還之事實觀之，更難認兩造就系爭房地成立借名登記契約 。
⒎上訴人另主張由系爭土地之來源、系爭房屋之出資情形，兩 造均有出資，彼此僅爭執出資比例觀之，足以推知建屋前後 ，兩造即有借名登記之合意，否則其無平白無故高額出資以 興建系爭房屋之理等語。然上訴人自承兩造為夫妻，具高度 信任，當時關係尚佳（本院卷第374頁、376頁），則其出資 興建系爭房屋，並連同系爭土地登記予被上訴人名下，乃係 夫妻所常見，難謂平白無故。上訴人一方面既稱兩造為夫妻 ，關係尚佳，復稱不可能平白無故出資建屋予被上訴人，所 述顯不足採。
六、綜合前述，依上訴人所提證據，均不足認定兩造就系爭房地 所有權應有部分2分之1有借名登記之合意，上訴人主張兩造 就系爭房地之所有權應有部分2分之1部分成立借名登記契約 ，主張終止借名登記契約，並類推適用民法第541條第2項、 第179條規定，請求被上訴人將系爭房地所有權各2分之1移 轉登記為上訴人所有，均屬無據，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢
棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法暨所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第二庭 審判長法 官 高榮宏
法 官 陳春長
法 官 林富郎
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 劉紀君