臺灣高等法院臺南分院民事判決 105年度上字第111號
上 訴 人 黃森灥
訴訟代理人 黃毓棋 律師
複代 理 人 郭群裕 律師
宮琬婷 律師
視同上訴人 顏通葦
顏宏修
顏金田
吳麗雪
共 同
訴訟代理人 楊丕銘 律師
視同上訴人 阮贊安
周麗蓉
鄂正雄
李建勳
兼上 一 人
訴訟代理人 李國欽
被上 訴 人 王榮興
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
5年3月15日臺灣臺南地方法院第一審判決(103年度訴字第1201號
)，提起上訴，本院於108年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決（除確定部分外）主文第一項至第三項關於確認被上訴人通行權存在，逾上訴人黃森灥所有坐落臺南市○○區○○段○○○地號土地上如修正丙案即臺南市永康地政事務所於一０八年一月四日複丈成果圖之編號A5部分所示寬度三點五公尺、面積六七點二二平方公尺範圍部分土地，並該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄部分第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔，駁回上訴部分訴訟費用由上訴人黃森灥負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按共同訴訟中，一人之行為或他造對於共同訴訟人中一人之 行為及關於其一人所生之事項，除別有規定外，其利害不及 於他共同訴訟人；民事訴訟法第55條定有明文。又民法第78 7條第1項有關「袋地必要通行權」之土地所有人得通行周圍 地以至公路之規定，其「周圍地」並非僅指以與不通公路土
地直接相毗鄰者為限。如不通公路之土地，與公路之間，有 2筆以上不同所有人之土地相鄰，為達通行公路之目的，亦 得主張通行該周圍地。於此情形，土地所有人祇須對有爭執 之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所 有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列被告為必要，是本 件訴訟，對於周圍地之所有人即非必須合一確定（最高法院 91年度台上字第1846號判決參照）；又「關於客觀預備合併 之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前 ，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行 為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判 ，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即 原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時 ，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時， 即應就備位之訴加以裁判。而被告方之主觀預備合併之訴， 該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護 ，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上 訴，依同一法理，該備位之訴亦生移審之效力」（最高法院 106年度台上字第1695號判決參照）。查本件被上訴人起訴 請求確認通行權存在等事件，原審就先位聲明為原審原告即 被上訴人絕大部分勝訴之判決，原審被告即本件上訴人黃森 灥表示不服，就其敗訴部分，提起上訴，依上揭說明，其效 力自應及於被上訴人於原審所主張備位聲明之其餘原審共同 被告阮贊安、鄂正雄、顏金田、吳麗雪、顏通葦、顏宏修、 李建勳、李國欽、周麗蓉等人；彼等雖未上訴，本院仍應列 為視同上訴人。至於為先位聲明之原審共同被告臺南市永康 區公所（下稱永康區公所）、財政部國有財產署（下稱國產 署）、李政儒、王烏甜均未對原判決所採方案即原判決附圖 一（下稱附圖一）之臺南市永康地政事務所（下稱永康地政 ）於民國104年7月8日所為複丈成果圖（即其中A1至A4部分 ）表示不服，黃森灥與被上訴人間之利害不及於其等，依前 揭法條及實務意旨說明，自與黃森灥間並無必須合一確定情 形，均不在本院審理範圍，合先說明。
二、又本件視同上訴人阮贊安、李國欽、李建勳、周麗蓉、鄂正 雄，均經本院合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟第386條所定各款情形，爰依被上訴人之 聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：
㈠伊所有坐落臺南市○○區○○段177、179地號土地、目前地 目均為旱地、面積依序69.57平方公尺、99.53平方公尺（下
合稱系爭土地）為袋地，因與公路無適宜之聯絡，無法對外 通行，迄今無法進入建築供居住之用，僅有系爭土地中間所 夾相鄰之同段178地號尚未開闢之計劃道路用地（該地為伊 與訴外人王榮科共有，王榮科已同意伊通行）。系爭土地如 欲自南側聯外通行，尚須經過附圖一方案所示南側相鄰之同 段第181、184、190、191地號、及上訴人黃森灥所有之233 地號等未開闢計劃道路之土地，始能到達同市鹽洲二街；系 爭土地如欲自北側聯外通行，亦須經原判決附圖二（下稱附 圖二，詳如本判決附件之被上訴人備位聲明）方案所示視同 上訴人所有之北側相鄰之同段第167、170、172、175地號等 未開闢計劃道路之土地，方能至同市鹽行路。
㈡上開附圖一方案所示土地原為計劃道路用地，內有同意伊通 行之公有地，鄰地所有人損失甚微；而附圖二方案所示土地 所有權均為私有，現況尚有大水溝、地勢落差等不利利用情 形。又聯外通行之道路寬度如留6公尺，方符相鄰土地之通 常使用，可充分發揮經濟效用，對相鄰土地所有人有利。伊 既有通行相鄰土地之必要，則上訴人皆不得妨害伊在該土地 為通行及開設道路、鋪設柏油路面、埋設管線及排水之行為 ，亦不得在上開土地設置任何地上物妨害伊通行。爰依民法 第786條、第787條、第788條規定之法律關係，請求確認伊 對上開相鄰土地通行權存在，1.先位聲明：如原判決主文之 第一、二、三項所示；2.備位聲明，詳如本判決附件所示。 原審判准伊通行上開先位聲明，而駁回伊其餘（對排除障礙 物，及聲請假執行部分）之請求；僅上訴人黃森灥對其敗訴 部分上訴，伊認非有理由，答辯聲明：⑴.上訴駁回；⑵.如 不能駁回上訴時，請求依備位聲明判決（原判決被上訴人及 原審被告永康區公所、國產署、李政儒、王烏甜敗訴部分， 未據渠等上訴，已告確定），是本院應審酌者為黃森灥上訴 部分及備位移審部分。
二、上訴人則抗辯以：
㈠黃森灥部分：不同意被上訴人通行伊之土地，被上訴人應依 附圖三方案所示現有道路通行。被上訴人由系爭土地經過同 段第181、184、190、191地號土地（下稱A1至A4）後，即可 依附圖三所示同段195地號土地之現有道路西通鹽忠街，東 通鹽洲二街，一般車輛通行、往來無慮，足認被上訴人並無 向南通行伊所有233地號土地之必要。另被上訴人要求通行 之土地寬度達6公尺，衡情已逾通常供道路使用情形，應縮 減寬度，只要可對外通行即可等語，原審為伊敗訴之判決， 尚有未洽；爰上訴聲明：1.原判決關於不利伊部分廢棄。2. 上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡顏金田、吳麗雪、顏通葦、顏宏修：按建築法令，就算要建 築，通行寬度應至多3.5公尺即可，伊採黃森灥所採之方案 ；不同意被上訴人通行附圖二方案。
㈢阮贊安：不同意被上訴人通行伊土地。
㈣李建勳、李國欽：同意被上訴人方案。
㈤周麗蓉、鄂正雄：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀 作何聲明或陳述。
三、到場兩造不爭執之事實（本院卷3第74至75頁）： ㈠坐落臺南市○○區○○段○000地號土地，係被上訴人及訴 外人王榮科共有，權利範圍各為2分之1。
㈡同段第233地號土地（如附圖一所示A5），係黃森灥所有， 權利範圍為全部。
㈢同段第167地號土地（如附圖二所示B1），係鄂正雄、阮贊 安、周麗蓉、顏金田、顏通葦、顏宏修共有，權利範圍各為 100分之14、200分之27、4分之1、200分之5、600分之135、 600分之135。
㈣同段第170地號土地（如附圖二所示B2），係顏金田、吳麗 雪共有，權利範圍各為2分之1。
㈤同段第172地號土地（如附圖二所示B3），係顏通葦、顏宏 修共有，權利範圍各為2分之1。
㈥同段第175地號土地（如附圖二所示B4），係李建勳、李國 欽所有，權利範圍各為2分之1。
㈦同段第167、170、172、175、178、181、184、190、191、2 33地號土地，均係屬計劃道路用地；同段第177、179、195 、155-4、155-2地號土地係屬住宅區用地，建蔽率60%、基 準容積率200%。
㈧同段第155-4、191、195、138、139地號土地（即附圖三所 示C1至C5），東連鹽洲二街、西連鹽忠街。四、兩造爭執之事項：
㈠被上訴人所有系爭土地之通行方案，以何者為當？ ㈡被上訴人請求確認得在上開通行範圍內開設道路，鋪設柏油 路面，設置排水溝、電線、水管、瓦斯管、有線電視、電話 、電鈴或其他管線，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地 以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內， 擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。土地所有人非通過 他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或 雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。
但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。有通 行權人於必要時，得開設道路。民法第787條第1項、第2項 前段、第786條第1項、第788條第1項前段分別定有明文。被 上訴人主張：伊所有之系爭土地均為袋地等情，有土地登記 簿謄本可參（見原審卷第55、56頁），為上訴人黃森灥、視 同上訴人等所不爭（見本院卷3第80頁），而系爭土地欲向 南出入鹽洲二街，須依序經過上開附圖一所示A1至A4）、及 同段第233（指該圖所示A5，業經鐵絲網柵欄圍住）等地號 土地。又兩造不爭執如由系爭土地經A1至A4土地後，再轉往 附圖三所示C1至C5，可東至鹽洲二街、或西往鹽忠街。又如 自系爭土地向北出入鹽行路，須經同段第167、170、172、1 75地號等私有土地（即附圖二所示B1至B4）；而如附圖二方 案所示之167地號土地臨鹽行路部分，業經以鐵皮圍住，土 地上種有果樹，地勢低窪有大水溝、水泥圍牆等障礙，業經 原審會同兩造及永康地政人員至現場勘驗明確，製有104年7 月8日勘驗測量筆錄、現場略圖、現場照片可稽（原審卷1第 240至267頁），亦有本院現場勘驗筆錄、現場略圖、相片13 幀附卷可按（見本院卷1第135、139、145至153頁），復有 永康地政104年7月8日繪製之上開附圖一、二、三等土地複 丈成果圖（原審卷1第283至286頁）附卷可憑。是被上訴人 主張系爭土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常 使用，請求通行周圍地以至公路，洵屬有據。
㈡按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最 少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有 通過權之人或異議人得請求法院以判決定之，民法第787條 第2項前段、第3項準用第779條第4項分別定有明文。其立法 意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損 害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束， 得依職權認定之。惟若對特定之處所及方法確認其有無通行 之權時，而為確認之訴時，此際法院即應受當事人聲明之拘 束。又所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法 ，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀 況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最 高法院98年度台上字第1842號判決參照）。 1.查系爭土地北側之同段第167、170、172、175（即附圖二方 案所示編號B1至B4）、及南側之同段181、184、190、191、 233（即附圖一方案所示編號A1至A5）、138（C4）、178地 號土地，均係屬8米計畫道路用地；此已於67年7月21日經高 速公路交流道永康附近特定區計畫核定在案，而被上訴人取 得之都市計畫土地使用分區證明書（有效期間為8個月，而
前述期間經都市計畫變更時，應依公告發布實施之計畫為準 ），有永康區公所發給103年之使用分區證明書在卷可稽（ 見本院卷1第287頁），可見上開計畫道路已行之多年在案， 然而迄今尚未成為道路。又國有同段第139（C5）、155-4（ C3）、195（C1）等地號土地，以及現為袋地之系爭土地均 係住宅區用地，有永康區公所104年12月21日以所工務字第 1040850982號函檢附之資料在卷可稽（見原審卷2第19至20 頁、本院卷1第279至283頁）。
2.次查附圖三所示C1至C5之現況道路，經本院囑託永康地政於 105年12月6日經複丈結果，最小寬度僅2.4公尺，有永康地 政106年2月14日所測量字第1060013104號函暨複丈成果圖覆 本院函可稽（見本院卷1第513、515頁）。而「本區禹帝段1 95、155-4、139地號等3筆土地之使用分區為住宅區；另查 台南市政府都市計劃整合平台，前揭3筆土地部分現況作道 路使用部分，目前尚無認定為現有巷道之紀錄，惟該巷道係 本所管養。」業經永康區公所於105年11月29日以所經建字 第1050786069號函覆本院在案（見本院卷1第499頁），形式 上亦為兩造所不爭；黃森灥及視同上訴人咸認附圖三方案所 示C1至C5為既成道路，殆有誤會。況依上函文說明，附圖三 方案由C1至C5之間，既尚有同段195、155-4、139等地號土 地為住宅區用地，他日國人亦有可能依法取得，難遽為既成 道路之認定。
3.被上訴人主張：附圖一方案通行相鄰土地為上開A1至A5，寬 度應為6公尺，原屬8公尺計畫道路用地，本應作為道路使用 等語。惟為黃森灥否認，並以前詞抗辯。經查： ⑴按「所謂通常使用，係指一般人車得以進出而聯絡通路至公 路之情形；所謂公路，係指公眾通行之道路。鄰地通行權為 土地所有權之擴張，目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之 通行問題，如僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚 不得依該規定主張通行他人土地，其目的既不在解決土地之 建築問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之 基礎，並應限於必要程度，選擇鄰地損害最少之處所為之」 （最高法院105年度台上字第187號判決參照）。而我國民法 第787條袋地通行權之規定意旨，在於解決袋地通行權問題 之規範，其仍受通行必要之範圍，及應擇周圍地損害最少之 處所及方法之要件等限制：即①.該條僅規定土地不能為通 常使用者之情形，所謂通常使用，應係指一般所謂人車得以 進出而聯絡通路至公路之情形，若係其他目的，如建屋、挖 池等，則為特別使用，自非所謂通常使用之範疇。②.該條 第1項之通行權利，尚且受有第2項之限制，亦即須在通行必
要之範圍及擇損害最少方式為之。至於寬度問題，最高法院 近年來相關之判決，除了85年度台上字第3141號判決外，並 無有所謂通常使用應考慮到建築法規之見解，此有最高法院 86年度台上字第3055號、89年度台上字第1510號判決等，多 只考慮民法第787條第2項暨土地通行之必要範疇、處所、方 法，非以系爭土地如何有效利用充分發揮袋地之利益，暨建 築問題為考慮。
⑵被上訴人主張：伊先位聲明採附圖一方案，備位聲明採附圖 二方案等語；惟上訴人黃森灥則不同意被上訴人方案，採附 圖三方案（或附圖二方案）；而視同上訴人顏通葦、顏宏修 、顏金田、吳麗雪則採附圖三方案，不同意通行附圖二方案 。查：
①被上訴人聲請本院就下列問題：「1.系爭土地，正面臨尚未 開闢完成8公尺計畫道路，側面及背面未臨現有巷道（未指 定建築線），是否免於執照上加註『基地之主要出入口及車 道出入口至已開闢道路之通路，於建照辦理放樣勘驗時須開 闢通路以供通行』？若須開闢，通路供通行寬度須幾公尺？ 需否考量防火救災車輛活動空間？2.都市計劃法第17條第2 項但書規定，是否含建築技術規則建築設計施工篇第2條、 第3條之1規定？若含該規定，系爭土地正面臨未完成開闢8 米計畫道路，側面及背面未臨現有巷道，申請指定建築線核 發建築執照，需否同私設道路適用建築設計施工篇第2條、 第3條之1之規定？」，函請臺南市政府工務局查覆，經該局 答覆：「二、經查一宗基地臨未開闢計畫道路，申請建築執 照時，起造人應依『臺南市未完成道路闢建之建築基地申請 建築執照出入通路辦法』（下稱出入通路辦法）辦理，並於 建造執造核准時備註：『本案依【出入通路辦法】規定，於 申報開工前應經本市公共設施及排水系統之主管機關審查； 於申請使用執照前，由申請人檢具各權責單位竣工查驗核可 文件，經確認後據以核發使用執照並交由各相關管理單位接 管維護。』並無加註來函查明事項㈠：『基地之主要出入口 及車道出入口…開闢通路以供通行』。三、有關建築基地臨 接未開闢計畫道路時，開闢道路寬度一節應依『臺南市建築 管理自治條例』第5條：『建築基地臨接之計畫道路或經指 定（示）建築線之現有巷道，其舖面、排水溝等公共設施尚 未闢築完成者，申請建築應依規定辦理其出入通路及排水系 統之拓築。前項出入通路及排水系統拓築之規定，由主管機 關另定之。』再查『出入通路辦法』第3條：『建築基地以 經指定（示）建築線且未完成闢建之道路為出入通路者，應 符合下列規定：一、新建5樓以下建築物應於建築工程放樣
勘驗前，自行開闢完成3.5公尺以上之施工道路及依實際需 要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢 完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬3.5 公尺以上之路面。二、新建6樓以上建築物應於建築工程放 樣勘驗前，自行開闢完成4公尺以上之施工道路及依實際需 要擬定之臨時排水系統，並應於申請使用執照前，自行開闢 完成與基地面前同寬範圍內之路燈、排水系統及鋪設寬4公 尺以上之路面。』四、有關貴院函協助查明事項㈠考量防火 救災車輛活動空間之事實，建築法並無明訂。五、有關貴院 函協助查明事項㈡，本案面臨未開闢計畫道路，續查建築技 術規則設計施工編第1條第38款：『私設通路：基地內建築 物之主要出入口或共同出入口…。』另第1條第36款：『道 路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路…或經指定建築 線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路 。』因此道路與私設通路定義並不相同。」業經該工務局於 107年6月13日以南市工管二字第1070537982號函覆本院（見 本院卷3第11至13頁)，形式上為兩造所不爭。可見以未完成 闢建之道路為出入通路，新建5樓以下建築物，僅需3.5公尺 寬度通路即可；查系爭土地面積非大（均未逾100平方公尺 ），如需新建5樓以下建物，上開通行寬度亦已足夠。被上 訴人亦未舉證證明系爭土地將新建6層樓以上建物；一般自 用小客車之車輛通行、往來無慮，並符合安全救災方面基本 需求，故被上訴人所要求6公尺寬度通路通行，遠逾一般通 行之必要範圍，殆無必要；又即便依台灣省建築管理規則第 2條第1項規定：建築基地面臨計畫道路，或合於本規則之現 有巷道者，得申請指定建築線。依此規定，建築基地正面臨 接計畫道路，原得申請指定建築線，申請建築，並無再以私 設通路連接建築線之問題，自無建築技術規則建築設計施工 編第2條第1項第4款規定適用；又被上訴人並未舉證其基地 內須以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積在1,000 平方公尺以上，則其並無私設通路寬度為6公尺之必要。是 被上訴人主張伊與鄰地（174地號等）12筆土地上建物總樓 地板面積，有踰越1,000平方公尺以上，人車密集度高，對 需役地及供役地暨周圍所有鄰地之通行便利性、經濟價值、 利用價值及土地整體利用價值均將大為增加，故從所有權社 會化、經濟效用、土地整體利用、社會成本等各方面考量云 云，殆此已屬商業投資開發形態，並非通常使用，尚非可採 為其有利之認定。
②又上開附圖三3所示C1至C5之現有巷道，經本院囑託永康地 政複丈結果，最小寬度僅2.4公尺，尚不符可供消防車輛進
出之上開最小、基本安全需求，且依上開函文說明，附圖3 方案由C1至C5之上既尚有國有同段195、155-4、139等地號 土地，皆為住宅區用地，將來國人亦有依法取得之可能；則 黃森灥、及顏通葦、顏宏修、顏金田、吳麗雪等人雖抗辯以 ：現有通行如附圖3所示C1至C5之巷道，足供被上訴人對外 連絡公路云云，殆有誤會。黃森灥援引臺灣高等法院106年 度上易字第721號確定判決，認被上訴人在購買此筆土地時 ，應已知道系爭土地為袋地，其風險不能轉嫁在伊身上云云 ，而該案事實認定係屬商業開發，尚與本案有間，其類比案 情，並非可採。
③再就下列各方案（詳如本判決附圖），試行比較計算如下： a.附圖一方案：通行使用面積計396.19平方公尺（即35.24＋3 2.92＋138.95＋71.72＋117.36＝396.19），寬度為6公尺。 又被上訴人另於本院言詞辯論所擬採之修正乙案（本院卷3 第403頁），除將擬通行用地邊線以與計畫道路邊線切齊外 ，並無不同。惟其使用面積仍高達395.99平方公尺（35.19 ＋32.96＋140.13＋71.44＋116.27＝395.99）。 b.附圖二方案（即被上訴人主張之備位聲明方案）：通行使用 面積計314.57平方公尺(即118.68＋42.96＋107.13＋45.80 ＝314.57)，寬度為6公尺。
c.附圖三方案：系爭土地如依本方案通行使用，須先路經附圖 一之A1至A4，計278.83平方公尺（即35.24＋32.92＋138.95 ＋71.72＝278.83）；再因附圖三有東、西二出入口，距離 各自不同；故如再自A4轉往西通行出入時，使用面積，應再 加計有關C1至C2之面積，合計約192.56平方公尺（161.59＋ 30.97＝192.56）；則其總使用面積為471.39平方公尺（278 .83＋192.56＝471.39）；如自A4轉往東，亦須使用C2至C5 之面積，計約269.12平方公尺（30.97＋147.49＋2.66＋23. 65＋64.35＝269.12）；則總使用面積547.95平方公尺（27 8.83＋269.12＝547.95）。如欲使用全部C1至C5，則面積更 大，使用面積計709.54平方公尺（278.83＋430.71＝709.54 ）。是縱再依上訴人及視同上訴人所擬採用之附圖甲方案即 永康地政106年7月13日所為之土地複丈成果圖（見本院卷2 第91頁），姑暫不論A1至A4部分之原審被告，已就6公尺寬 用地不再上訴，則其每筆均提供3公尺寬之通行用地，總計 亦達521.84平方公尺；顯然使用、損害鄰地之面積均屬最大 。
d.附圖修正丙方案（即A5）部分：本方案通行使用黃森灥之土 地面積僅67.22平方公尺，而其寬度3.5公尺，有永康地政10 8年1月4日之土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷3第405頁
），縱加入上開A1至A4部分土地面積，仍係可預見使用鄰地 通路所發生之社會成本最小，符合使用鄰地面積最小、損害 最少之方法，且此方案修正通行道路與計畫道路（及建築線 ）邊線臨接，利於通行及建築房屋使用，亦無被上訴人所憂 慮之防火救災送醫車輛活動、設置排水系統問題。 ④被上訴人已於本院審理時同意採修正丙案為備位方案（本院 卷3第440頁）；本院審酌上情及系爭土地位置，並考慮兩造 土地目前使用狀況，及對黃森灥損害最少之道路位置與面積 等項，認被上訴人就上開修正丙案（A5）部分所示通路，有 通行權。
㈢又被上訴人所有之系爭土地，既為住宅用地，且依上開先位 聲明方案，就修正丙案之A5部分土地認有通行權存在，已如 上述，從而，被上訴人併依民法第786條第1項前段、第788 條第1項規定，請求黃森灥應容忍伊在前開土地通行，並得 開設道路，鋪設柏油路面，設置排水溝、電線、水管、瓦斯 管、有線電視、電話、電鈴或其他管線之行為，且黃森灥不 得妨害伊在系爭土地為前開之行為，並不得設置任何工作物 、營建或其他妨礙伊通行之行為，均屬有據。逾此範圍部分 ，被上訴人之主張，即非有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項規定之法律關係， 依先位聲明請求確認系爭土地就修正丙案A5部分土地所示寬 度3.5公尺、面積合計67.22平方公尺部分土地有通行權，黃 森灥應容忍被上訴人於此部分在其上開土地通行，並得開設 道路，鋪設柏油路面，設置排水溝、電線、水管、瓦斯管、 有線電視、電話、電鈴或其他管線之行為，且不得妨害被上 訴人在系爭土地為前開之行為，並不得設置任何工作物、營 建或其他妨礙被上訴人此部分通行之行為，均屬正當，應予 准許；逾此範圍部分，不應准許。原審就超過上開應予准許 部分，為上訴人黃森灥敗訴之判決，尚有未洽；黃森灥上訴 意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由， 自應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。至 於上開應予准許部分，原審為黃森灥敗訴之判決，經核於法 並無不合。黃森灥上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，核 與本判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。又按預 備訴之合併係以當事人先位之訴有理由為備位之訴之解除條 件；先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，故法院應就先 位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴 為裁判。本件被上訴人先位之訴（即對黃森灥部分），既為
有理由，則本院自毋庸再就被上訴人對視同上訴人備位之訴 部分為裁判，合併敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條 第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 李素靖
法 官 藍雅清
法 官 莊俊華
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 14 日
書記官 劉素玲
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附件：
原判決之備位聲明（即附圖二方案）
1.確認被上訴人就上訴人阮贊安、鄂正雄、顏金田、顏通葦、 顏宏修、周麗蓉共有坐落臺南市○○區○○段167地號土地 上，如附圖二所示編號B1面積118.68平方公尺；上訴人顏金 田、吳麗雪共有同段170地號土地上，如附圖二所示編號B2
面積42.96平方公尺；上訴人顏通葦、顏宏修共有同段172地 號土地上，如附圖二編號B3面積107.13平方公尺；上訴人李 建勳、李國欽共有同段175地號土地上，如附圖二編號B4面 積45.8平方公尺，有通行權存在。
2.上訴人阮贊安、鄂正雄、顏金田、顏通葦、顏宏修、周麗蓉 、吳麗雪、李建勳、李國欽應容忍被上訴人在前項土地如附 圖二所示編號Bl、B2、B3、B4部分土地通行，並得開設道路 ，鋪設柏油路面，安設水電、瓦斯、有線電視、電話、電鈴 及其他管線，設置排水溝。
3.上訴人阮贊安、鄂正雄、顏金田、顏通葦、顏宏修、周麗蓉 、吳麗雪、李建勳、李國欽應將設置於前項土地上如附圖二 所示編號Bl、B2、B3、B4部分土地之障礙物排除，且不得妨 害被上訴人在前項土地為通行及開設道路、鋪設柏油路面、 埋設管線及排水行為，並不得設置任何工作物、營建或其他 妨礙被上訴人通行之行為。
4.伊願供擔保，請准宣告假執行。
附圖：