臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第10號
上 訴 人
即 被 告 劉萊恩
選任辯護人 林炎昇律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7 年度訴字第1030號中華民國107年10月25日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第12016 號、第14560
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院認定之事實、證據及理由，與第一審判決書同，茲引用 之，如附件。
二、上訴駁回之理由
㈠被告及辯護人上訴主張：被告從事建築技術人員，因工作耗 力，施用毒品進而販賣毒品，被告已坦承犯行，態度良好， 家中尚有母親及小孩待照養，被告已離婚，為家中支柱，目 前仍負債，請酌減被告刑度，又被告供出毒品來源為劉川台 、林美娟、綽號「阿龍」等人，警方偵辦中，應依毒品危害 防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
㈡原審以證人劉棉富、石家丞之證述、LINE對話紀錄擷圖、通 訊監察書、通訊監察錄音譯文、被告之自白等為據，認被告 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，共兩 罪，依法予以論罪科刑，並認被告前犯施用第二級毒品罪， 經判處有期徒刑執行完畢後，再犯本案，為累犯，依刑法第 47條第1項之規定，加重其刑，又被告於偵審中自白犯罪， 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先 加後減（法定刑無期徒刑部分不得加重），復審酌被告之犯 罪情節、犯後態度、犯罪所得金額等情狀，分別量處被告有 期徒刑3年8月、3年8月，並定應執行刑有期徒刑3年10月， 再就被告販賣毒品各次所得，依法宣告沒收及追徵，扣案如 原判決附表二編號4所示之SIM卡，為被告販賣毒品聯繫用之 工具，亦應依法予以沒收之，至扣案附表二所示編號1至3之 物，編號1、2為被告另案犯施用第二級毒品之工具，編號3 與本案無關，故均不另予宣告沒收之。是原審之認事用法， 並無違誤。
㈢被告於本院坦承犯行，其與辯護人對本案之傳聞證據，均表
示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時情狀，認作 為本案證據適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，該等 證據自有證據能力。被告與辯護人上訴理由主張本案應適用 毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑部分，臺南市政府 警察局刑事警察大隊107 年9 月12日南市警刑大偵一字第10 70460923號函指出被告所供3 人，經偵查結果，尚未查知該 3 人藏身處所及相關販毒事證，經本院再以電話查詢承辦警 員劉藝耀小隊長，其指稱沒有查獲被告所供之3 人販毒事證 ，綽號「阿龍」於監聽期間，並未查得販毒證據，另劉川台 、林美娟兩人，因找不到其住所、聯絡方式及其他證據，故 沒有偵辦，此有本院公務電話查詢紀錄表可明。是本案並無 因被告供述毒品來源，而查獲其他正犯之情，當無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用。又被告於本案兩次販賣 甲基安非他命，已均依同條例第17條第2項減輕其刑，參酌 被告犯罪動機及情節，查無被告販賣毒品，有其特殊之原因 及環境，再依刑法第57條各款審酌被告犯罪之情狀，亦難認 科以減刑後之法定最低刑度，有情輕法重之憾，是本案並無 犯罪情狀顯堪憫恕之處，自無刑法第59條酌減規定之適用。 另被告家庭經濟及生活環境部分，固有待被告維持並照養， 然此已於被告各次量刑及其定刑結果中彰顯，本院認無再輕 判之餘地。另108年2月22日公布之司法院大法官釋字第775 號解釋略謂：刑法第47條第1項之累犯規定，不分情節一律 加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之 比例原則，有關機關應自解釋公布日起2年內修正之，於修 正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑 。亦即在現行刑法第47條第1項規定修正之前，本條項之規 定仍有適用，僅是法院得斟酌個案情形，裁量是否加重最低 本刑。本案原審雖未及參酌大法官釋字第775號之解釋見解 ，惟本院審酌被告之犯罪情狀，認原判決依刑法第47條第1 項之規定，於各罪減刑後之最低刑度各加重2個月，並無不 妥。故原審之量刑及定刑結果，要與罪刑相當原則、比例原 則、平等原則、責罰相當原則及大法官解釋釋字第775號見 解無悖。被告及辯護人上訴所指應再予輕判，為無理由，應 予駁回。至扣案之原判決附表二編號3所示之手機（含其內 SIM卡），既與本案無關，檢察官於執行時，應予發還被告 ，併此敘明。
三、應適用之法律
依刑事訴訟法第368條、第373條，作成本判決。四、本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官彭郁清於原審實行公 訴，檢察官陳建弘於本院實行公訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 108 年 3 月 7 日
本案附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。