臺灣高等法院臺南分院刑事判決 106年度上訴字第1015號
106年度上訴字第1016號
106年度上易字第656號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳劍文
選任辯護人 蔡淑文律師
林士龍律師
彭大勇律師
上 訴 人
即 被 告 陳國平
選任辯護人 楊丕銘律師
上 訴 人
即 被 告 陳吉昌
選任辯護人 劉哲宏律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 林政德
選任辯護人 邱霈云律師
查名邦律師
上 訴 人
即 被 告 郭育文
選任辯護人 邱佩芳律師
上 訴 人
即 被 告 吳晉丞
選任辯護人 郭子誠律師
許婉慧律師
蘇文斌律師
被 告 吳俊霏
指定辯護人 郭家祺律師（義務律師）
被 告 洪敏翔
指定辯護人 伍安泰律師（義務律師）
被 告 涂志文
指定辯護人 王銀村律師（義務律師）
上列上訴人等因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年
度重訴字第23號、105 年度重訴字第7 號、105 年度易字第78號
中華民國106 年7 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方
檢察署104 年度偵字第15529 號、第15617 號、第16928 號、第
17335 號、104 年度少連偵字第99號，追加起訴案號：104 年度
偵字第18664 號、105 年度偵緝字第216 號、105 年度少連偵緝
字第4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
辛○○共同犯強制罪，處有期徒刑柒月，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。陳國平共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○共同犯強制罪，累犯，處有期徒刑捌月，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
林政德共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
丁○○共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。己○○共同犯強制罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
壬○○共同犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯強制罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，又犯過失致人於死罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
壹、犯罪事實
一、辛○○、陳國平與許宏旭3 人，因合夥投資漁船等事宜衍生 糾紛，辛○○於民國104 年8 月21日，在臺南市○○區○○ 漁市場內，認其遭人圍毆，係許宏旭糾眾而為，亟欲教訓許 宏旭，辛○○、庚○○、陳國平3人於104年9月29日中午12 時許，在臺南市○○區慶平海產店，共同謀議至○○漁港毆 打許宏旭，辛○○同意出資新臺幣（下同）15萬元，委由庚 ○○邀集十數名年輕人前來助拳，庚○○遂找林政德找人， 林政德即找甲○○糾眾，甲○○即陸續邀集壬○○、己○○ 、丁○○、丙○○、黃姓少年（87年5月生，真實姓名年籍 資料詳卷）等人，其等共10人，於104年9月30日凌晨1時許 ，在臺南大舞廳聚會討論教訓許宏旭事宜，由陳國平負責留 在○○漁港查探許宏旭之行蹤並回報辛○○，辛○○則率領 庚○○、林政德、甲○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○ ○、黃姓少年前往○○漁港逮住許宏旭並毆打之，謀議底定 ，眾人各自解散離去等候消息。辛○○、陳國平、庚○○、 林政德、甲○○、丁○○、己○○、壬○○、丙○○、黃姓 少年（以下簡稱辛○○等10人）基於強制、恐嚇、傷害之犯 意聯絡，於104年9月30日上午8時32分許，陳國平以門號000 0000000號手機與辛○○之門號0000000000號手機聯繫，告 知許宏旭正在打冰，準備出船，辛○○告知同行之庚○○， 庚○○於同日上午8時35分許，持門號0000000000號手機與
林政德持用之門號0000000000號手機聯繫，告知共同在紅螞 蟻餐廳集合，林政德再以該手機撥打甲○○之門號00000000 00號手機，告知集合地點，甲○○隨即以臉書通訊軟體聯絡 通知壬○○，並當面告知與其同在一處之己○○、丁○○、 丙○○、黃姓少年等人；於同日上午9時許，陸續至紅螞蟻 餐廳集合後，庚○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載辛 ○○，甲○○駕駛車號00-0000號自用小客車搭載壬○○及 黃姓少年，丙○○駕駛車號000-0000號自用小客車搭載己○ ○及丁○○，林政德騎乘車號000-000號重型機車，一行人 同往○○漁市場旁之停車場（以下同往現場之人簡稱辛○○ 等9人，缺陳國平），庚○○、辛○○在車上先行至東宏財 號停泊處，探勘許宏旭所在位置，其間辛○○多次與陳國平 電話聯絡，確認許宏旭動向，陳國平先行離開○○漁港。不 久，辛○○等9人，除丙○○負責駕車留在車內接應外，餘 由林政德攜帶電擊棒，甲○○、丁○○、黃姓少年等人均持 木棍，壬○○、己○○均持鐵棍，在辛○○帶領下，一同衝 往東宏財號漁船，欲毆打許宏旭，許宏旭正在駕駛艙進行打 冰作業，準備打完冰出海，其見辛○○等9人前來，知悉係 為報復，許宏旭為躲避追打，遂停止打冰等準備出海之作業 ，由岸上跑至停泊岸邊的東宏財號，辛○○等10人（含陳國 平）之行為，已妨害許宏旭正常打冰作業等人身自由權及工 作權之行使而強制既遂。嗣因辛○○等9人（丙○○除外） ，已接續追至東宏財號漁船，許宏旭遂再跑至併排相連，更 靠近海水中央部位的龍丸號漁船，辛○○等9人（丙○○除 外）其中有人喝令許宏旭不要跑，但許宏旭決定跳海游至對 岸漁港船舶停放處，於同日上午8點56分自龍丸號漁船跳入 海中，以免被圍毆，辛○○等10人之圍捕追打之強制行為， 因而未遂。其間，在追逐過程中，在場之辛○○等9人為達 逮住許宏旭圍毆之目的，壬○○手持鐵棍對同在東宏財號上 之戊○○（許宏旭之子）叫囂沒你的事等語，林政德亦手持 電擊棒對在岸邊之乙○○（許宏旭配偶）、鄭全益（製冰廠 員工）及在東宏財號上之戊○○、汪志聰（東宏財號船員） 等人恫嚇不准報警，否則打斷其手腳等語，致其等均心生畏 懼，不敢輕舉妄動，致生危害於其等之安全。在場之辛○○ 等9人因見許宏旭跳海逃開，強制圍堵許宏旭之行為未能得 逞，又沒能圍毆許宏旭，氣憤之餘，辛○○當時手持酒瓶， 在船上將酒瓶丟向海中，庚○○、壬○○在岸邊撿拾石頭往 海中丟擲（無證據證明朝許宏旭丟去或丟中許宏旭），辛○ ○知悉許宏旭欲游往對岸，再命庚○○帶領其他到場之人前 往對岸等候，欲等許宏旭上岸後，找到許宏旭，再行圍毆，
庚○○遂駕駛車號000-0000號自用小客車，甲○○駕駛車號 00-0000號自用小客車搭載黃姓少年，丙○○駕駛車號000-0 000號自用小客車搭載丁○○與己○○，一同驅車前往對岸 ，辛○○、林政德、壬○○則留在現場，庚○○及甲○○兩 車於前往對岸途中，因不識路線，迷路繞至臺南市○○區○ ○路000○0號附近的漁港邊，無功而返（傷害部分未得逞） 。
二、許宏旭跳海欲游至對岸後，在場辛○○等9 人對於其等圍堵 許宏旭，以致於許宏旭跳海離開而未遂之情均已知悉，其等 雖無藉由跳海以溺斃許宏旭，剝奪許宏旭生命之故意，但客 觀上應得以預見許宏旭因其等圍堵不成，而跳入海港裡游泳 ，有發生體力不支溺斃之危險，其等本有注意許宏旭動態， 遇有狀況應採取救護措施之注意及行為義務，且依當時情況 ，其等並無不能注意許宏旭在海中動態，拋擲船上救生圈、 繩索等工具，或要求在旁龍丸號船長陳金得或其他船家驅船 前往探視、救護，必要時報請警消人員到場救護之情事，然 卻疏未注意，未採取上述措施，至同日上午9 點過後，陳金 得發現許宏旭在海面上離對岸約三分之一處，仰躺在水中， 雙手在水面上下晃動，似乎體力耗盡，陳金得正要移船，遂 驅船前往該處探視，發現許宏旭呈站立狀，臉部朝下，浮在 水中，陳金得再驅船返回東宏財號處，找戊○○、汪志聰等 人前往救人，嗣其等拉許宏旭上船，許宏旭已口吐白沫，急 救無效，溺斃死亡。乙○○、林淑貞（在場民眾）於許宏旭 跳海後，趁隙報警，警方趕到現場，循線查獲上情，並扣得 鐵棍1 支。案經乙○○、戊○○提出告訴。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、證據能力
當事人、辯護人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時， 均表同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況， 認無違法或不當取供之情形，引之為本案證據適當，該等證 據依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均具證據能力。二、證明力
(一)上述犯罪事實，有乙○○、戊○○、汪志聰（東宏財號船員 ）、潘皇瑋（目擊證人）、鄭全益（目擊證人）、曾嘉鈞（ 目擊證人）、陳金得、林淑貞（報案民眾）、劉玉臺（到場 處理警員）、馮勤智（到場處理警員）、蔡可葳（林政德女 友）、乙○○、丙○○、陳國平手繪現場位置圖、庚○○、 甲○○、戊○○、曾嘉鈞、鄭全益等人證述之現場漁港GOOG LE地圖擷圖、劉玉臺、馮勤智之職務報告可稽，並有臺南市 政府警察局第四分局105年3月19日南市警四偵字第10501359
40號函所附蒐證光碟、蒐證畫面擷圖、採證照片、現場照片 、現場道路及○○漁市場之監視器翻拍照片、被告等人駕駛 搭乘車輛之車輛詳細資料報表、檢察官之現場勘驗筆錄、勘 驗照片、原審法官之勘驗筆錄可憑，尚有臺南市第四分局安 平派出所110報案紀錄單、林淑貞0000000000通聯調閱查詢 單、辛○○等10人之手機通聯紀錄可明，復有許宏旭死亡之 相關位置現場圖（含測量距離）、被告車輛行進圖、○○漁 港平面圖、臺南氣象站觀測資料可佐，另有搜索扣押筆錄及 扣案之鐵棍1支足資為證。而許宏旭死亡機轉為缺氧性腦傷 害，死亡原因為躲避追打從船上跳海，導致溺水、窒息，最 後因缺氧性腦傷害而死亡，經急救無效，此與其心血管疾病 無關等情，則有郭綜合醫院非病死（或可疑非病死）司法相 驗通報單、法醫參考病歷摘要、護理照片、檢察署之相驗屍 體證明書、相驗（解剖）筆錄、照片、法務部法醫研究所（ 104）醫剖字第1041103932號解剖報告書、同所（104）醫鑑 字第1041103932號鑑定報告書、105年3月2日法醫理字第105 00006390號函、國立成功大學醫學院附設醫院105年4月22日 成附醫內字第1050005724號函可詳。此外，復有辛○○等10 人之歷次供述筆錄可參。辛○○、陳國平、庚○○、林政德 、甲○○、壬○○、己○○、丁○○、丙○○等被告於本院 對上述犯罪事實均坦白承認，其自白與前述證據資料相合， 可信可採。
(二)刑法第304條之強暴、脅迫，祇以所用之強脅手段足以妨害 他人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被 害人之自由完全受其壓制為必要（最高法院28年上字第3650 號判例見解參照）。又刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪 行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之 犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬 單一一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或 尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院85年度臺上字第2242 號判決見解參照）。本案辛○○等10人欲強制、恐嚇、圍毆 許宏旭，由在場之辛○○等9人或持棍棒等兇器，自停車場 往東宏財號分頭奔去（除丙○○守車接應），對許宏旭著手 實行強暴、脅迫之行為，致許宏旭停止打冰作業之進行而逃 避，其強脅手段，已足以妨害許宏旭人身自由權及工作權之 正常行使，此部分應認已強制既遂。又許宏旭逃至東宏財號 再跑至龍丸號，辛○○等9人（除丙○○守車接應）又接續 追上東宏財號、龍丸號，許宏旭為避免被圍毆而跳海逃逸， 辛○○等10人此部分強制圍捕行為，則屬未遂階段，參前見 解，仍應認包含具有犯意聯絡而未在場之陳國平在內之辛○
○等10人，均屬強制既遂之共同正犯的犯罪型態。(三)又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在 於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為 ，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之 重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之 關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除 牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽 連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手 實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相 侔，依想像競合犯論擬；倘其實行之二行為，無局部之重疊 ，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一 行為者，應予分論併罰（最高法院107年度臺上字第1066號 判決見解參照）。本案辛○○等9人於強制圍捕許宏旭的過 程中，由壬○○對戊○○、林政德對乙○○、鄭全益、戊○ ○、汪志聰等人施以恐嚇行為，乃為達強制圍捕許宏旭目的 之方法行為，且侵害戊○○、乙○○、鄭全益、汪志聰之人 身安全法益，當認該恐嚇行為屬達到目的的手段行為之一， 有局部重疊之情形，與對許宏旭之強制行為無法明顯區隔， 但若認係強制行為之階段行為，則有行為及犯意評價不足之 憾，故不能認屬強制行為之一部分，而不另論恐嚇危害安全 罪（最高法院72年度臺上字第5618號判決見解參照），併予 指明。
(四)被害人某甲，雖係自己躍入塘內溺水身死，如果某甲確因被 告追至塘邊，迫不獲已，始躍入水中，則依刑法第15條第2 項規定，被告對於某甲之溺水，負有救護之義務，倘當時並 無不能救護之情形，而竟坐視不救，致某甲終於被溺身死， 無論其消極行為之出於故意或過失，而對於某甲之死亡，要 不得不負相當罪責（最高法院29年上字第3039號判例見解參 照）。又刑法上過失不純正不作為犯之成立要件，係居於保 證人地位之行為人，怠於履行其防止危險發生之義務，致生 構成要件該當結果，即足當之（最高法院83年度臺上字第44 71號、97年度臺上字第3115號判決見解參照）。另所謂過失 係指應注意能注意而不注意，亦即客觀上可能預見，行為人 主觀上有注意之義務能預見而未預見而言，亦即，行為人依 客觀情狀負有義務，而依其個人情況有能力且可期待其注意 ，竟疏於注意，以致實現犯罪構成要件之行為，對於犯罪構 成要件該當結果之發生負有防止義務之人，不為其應為之防 止行為，致發生與以作為之行為方式實現法定構成要件情況 相當之不作為犯，亦屬過失犯；而不法追逐他人，於追逐時 有一定之危險性，被追逐者因避免被趕上，不免欠缺詳細之
觀察注意力，往往選擇荒僻處逃避，極易生危險，為吾人之 一般生活常識，故追逐者在客觀上即負有注意避免因追逐而 發生危險之義務，若因而對被追逐者之法益造成危險者，即 負有防止危險發生之義務，此等違背義務之危險前行為，即 構成不純正不作為犯之保證人地位（最高法院102年度臺上 字第2321號判決意旨參照）。本案依現場圖、現場照片可知 ，現場為漁港邊，東宏財號靠岸旁有大面積陸路，許宏旭見 辛○○等9人，本可選擇從陸路趁隙逃逸，或跳海後，在東 宏財號、龍丸號等其他停泊船隻旁的海面上，躲避辛○○等 9人的直接攻擊，等候他人到場救援（如警方到場處理）， 再依陳金得於原審之證述，其兩度證述當時詢問戊○○及東 宏財號員工有無看見許宏旭游到對岸，戊○○及東宏財號員 工回稱「有叫他（許宏旭）游到對岸」，其等看起來沒有很 緊張（原審卷五81反、82反、86反、87）。陳金得乃第一時 間關注、探視、救護許宏旭之人，當無可能編造虛言為不利 告訴人方面之證述，其證詞自屬可採。另依乙○○、戊○○ 、汪志聰、鄭全益歷次之證詞，其等均指許宏旭是可以游到 對岸無誤。以上足見許宏旭跳海游到對岸乃許宏旭為逃避追 捕的選擇，此由其從東宏財號跑至龍丸號後即跳海往對岸游 去，而非由東宏財號直接跳海游去，益見其然。惟辛○○、 甲○○、丁○○、黃姓少年為追捕許宏旭，已跟在許宏旭後 頭衝至更靠海的龍丸號，壬○○則衝至東宏財號上，其等並 未因許宏旭從東宏財號跳至龍丸號船尾準備跳海而停止強脅 性的追逐，又現場為漁港出海口的船舶停泊港，雖當時海水 溫度29.2度，風速1.4（m/s），日照，海浪相對平穩，但由 龍丸號游至對岸的距離，目測約達100公尺（參現場圖、平 面圖、現場照片、氣象站觀測資料），縱許宏旭平日從事捕 魚，係善泳之人（此部分為戊○○於原審證述無誤），然客 觀上亦可能因受辛○○等9人之驚嚇，造成肢體運作程度變 差、體力不支等情事，以致於無法游到對岸而溺斃，是辛○ ○等9人不停止追逐的自己行為，已致許宏旭有跳海游泳躲 避致生溺斃之死亡結果，其等自負有注意許宏旭動向，必要 時應採取拋擲船上救生圈、繩索，或委請岸邊船家如龍丸號 船長陳金得前往探視，併予救護，甚或報警消趕至現場救護 ，防止許宏旭死亡之義務，且依現場情況，陳金得為庚○○ 之兄，戊○○為許宏旭之子，辛○○等9人均帶有手機，並 無不能注意並履行義務之情事，然其等未注意履行上述義務 ，庚○○雖曾在對岸探詢曾嘉鈞能否前往查看許宏旭，遭曾 嘉鈞拒絕後，亦未採取其他積極作為（如報警消或電請其兄 陳金得前往探視、救護等），與同在對岸之其餘被告持續消
極地觀望，終至許宏旭因體力不支而溺斃死亡，且許宏旭死 亡與辛○○等9人不履行義務有相當因果關係，是雖辛○○ 等9人意在圍捕毆打許宏旭，施以同等報復，並無剝奪許宏 旭生命之故意，辛○○等9人之不作為，仍應對許宏旭死亡 負過失之責，且屬同時犯。
(五)起訴書及追加起訴書指辛○○等9人（黃姓少年未起訴除外 ），及陳國平，均係犯強制未遂罪，但檢察官上訴改指許宏 旭跳海一事，乃遭現場之辛○○等9人壓縮至僅剩跳海一途 ，其自由程度已受妨害，辛○○等10人應負強制既遂之罪責 （按：黃姓少年非本案被告），而非強制未遂云云。然如前 述，許宏旭在駕駛艙內見辛○○等在場被告前來，本猶有餘 裕選擇趁隙往陸路逃離，或跳海後藏匿於漁船之間，等候警 方或他人到場救援，非一定要跳海游泳至對岸，陳金得於原 審亦證稱戊○○及東宏財號員工告以「有叫他（許宏旭）游 至對岸」，更徵許宏旭跳海游至對岸，非其緊急下的唯一選 擇，再參辛○○等9人間，除守車接應的丙○○外，其餘有 人喊稱「不要跑，呼你死」（臺語）等語，當信所謂「不要 跑」，即為辛○○等10人於歷次訊問所供，其等僅係為圍捕 進而圍毆許宏旭，不是要讓許宏旭跳海，而無法完成圍捕及 圍毆之目的，是不論從許宏旭及客觀上之行為情狀，或從辛 ○○等10人之犯意而言（按：黃姓少年非本案被告），辛○ ○等10人當無以強脅方式，逼迫許宏旭跳海游泳至對岸之情 ，反而應評價辛○○等10人之行為與犯意範圍，是強制圍捕 許宏旭而未得逞，以免不當擴張刑責，製造冤抑。(六)起訴書及追加起訴書認辛○○、庚○○、甲○○、丁○○、 林政德等5人係犯殺人罪，檢察官上訴改指依刑法第15條第2 項之規定，及上述判例見解，辛○○等9人明知其行為將導 致許宏旭落海，負有防止許宏旭死亡之保證人義務，卻未施 以救援，反而持續追逐、圍堵，丟擲空瓶、石塊，且至對岸 不要讓許宏旭上岸，以前後包夾方式，使許宏旭畏於上岸， 任令其溺斃，辛○○等9人具有容任許宏旭溺斃在所不惜之 意欲，其等有共同殺人之故意，非單純教訓，況辛○○等9 人於追逐圍堵中，有人口喊「打呼伊死」，許宏旭當有所聽 聞而跳海，辛○○等9人已明確表示殺意，進而以不作為方 式實現殺人構成要件云云。然查：
1.刑法第13條第1項、第2項故意犯之內涵，與同法第14條第1 項、第2項過失犯內涵之主要差異，在於行為人主觀是否具 備實現構成要件結果之「意欲」，於本案，即辛○○等9人 是否具有剝奪許宏旭生命之意欲，且已達無合理懷疑之證明 強度，非謂其等得以明知或預見許宏旭於追逐圍堵中，有可
能跳海而溺斃（即故意內涵中「知」的要素），即認「意欲 」之故意要素不須其他證據及論理，即得同時被證明存在。 又如前最高法院判例見解所示，本案辛○○等9人之行為， 合於刑法第15條第2項之規定，負有防止許宏旭溺斃之救護 義務，其等應作為而不作為，許宏旭也因未能即時救護而死 亡，惟非得即認辛○○等9人具有剝奪許宏旭生命之故意， 而為不真正不作為犯，是倘審究結果，認辛○○等9人尚不 具備剝奪生命之意欲，自應認判斷其等是否就許宏旭之死亡 負過失致死之罪責，而非故意殺人。
2.依本案卷證資料，本院認同原審見解。本院認為辛○○等9 人選定圍毆許宏旭之時地，係在早上8、9點的○○漁港，當 時該處雖非可謂人群熙攘往來，但亦屬光天化日之下，包含 漁港作業人員等旁人，均可共聞共見之時，辛○○等9人到 該處圍毆許宏旭，不無遭遇許宏旭及他人勸阻或反抗而掛彩 ，其間或讓許宏旭趁隙給跑了，且事跡敗露後，辛○○等10 人被警查獲的可能性極大，參酌庚○○於前1日聚餐時，仍 提議至許宏旭住處外攻擊許宏旭，惟遭辛○○、陳國平當場 否決，當認辛○○等9人在商議時，倘有致許宏旭於死之共 同決意，應選擇夜間人跡罕至之處較好下手得逞，且不易被 查覺，而非等候至早上8點多，至東宏財號等諸多漁船停泊 之寬廣岸邊，發動攻擊。另參辛○○等10人係為報復之前許 宏旭邀人在漁市場之公共場所毆打辛○○，當信辛○○係為 扳回顏面，亦選擇在漁港岸邊之公共場所圍毆許宏旭，給許 宏旭難看。
3.至乙○○、鄭全益、汪志聰等人固證稱於追捕過程中，許宏 旭跳海前後，均曾聽聞辛○○等9人有人喊「不要跑」、「 打呼伊死」等語，然前者已可證明辛○○等9人意在圍堵許 宏旭，不欲許宏旭逃跑，包含跳海游泳離開現場，業如前述 ，後者所謂口喊「打呼伊死」乃鬥毆案件中所常見，而審判 實務判斷殺人意欲之存否，「打呼伊死」等相類似用語，僅 判斷的審酌事項之一，要不能以口出「打呼伊死」等語，即 謂行為人有殺人意欲。又乙○○證稱辛○○等9人於停車場 下車時聽聞，鄭全益、汪志聰證稱許宏旭跳海後才聽聞有人 喊「打呼伊死」，則辛○○等9人圍堵追捕許宏旭時，許宏 旭有無聽見「打呼伊死」而心生畏懼跳海，即成疑問。 4.檢察官另指辛○○等9人具有殺人犯意之情狀，即辛○○、 庚○○、壬○○撿拾空瓶及石頭往海面丟擲、辛○○命庚○ ○等其他在場之人（不含與辛○○同留岸邊原處的林政德、 壬○○）開車至對岸等候許宏旭，意在不讓許宏旭從對岸上 岸部分，經查：
(1)依戊○○於偵查中所證，其目擊丟擲酒瓶之人係在岸上，不 是在船上（警卷67、68、偵二卷55反），庚○○於偵查中則 供稱其丟擲石塊係因繞至對岸時，因路不熟，開到一塊空地 ，看到許宏旭在海中間游，覺得都沒有處理到事情，心有不 滿，就停車拿幾塊小石塊往海裡丟，根本沒有辦法丟到許宏 旭，僅係發洩情緒而已（偵三卷47），是庚○○、壬○○在 岸邊丟擲酒瓶或石塊，當時距離在漁港海中之許宏旭已遠， 砸中許宏旭之可能性微乎其微，應無砸中許宏旭之可能，此 為其2人所明知，故其等往海中丟擲酒瓶、石塊，發洩情緒 的可能性非常之高，當無意欲砸中許宏旭（或砸中亦無妨） ，使之無法游泳而溺斃之故意。至辛○○固於偵查中自承其 見許宏旭掉下海游走，於船上往海中丟擲手中酒瓶，但並未 丟中許宏旭，因為其已游遠，只是為發洩未打到人之不滿情 緒。參諸辛○○等10人之供述，均稱辛○○欲找人圍毆許宏 旭，報復之前遭許宏旭毆打，及前述辛○○係在扳回顏面， 故欲於白天漁港旁毆打許宏旭，其等意在藉此羞辱許宏旭之 意，不言可喻，當信辛○○於船上丟擲酒瓶，亦極可能如其 所供，大費周章，出錢出力卻完全沒打到人，失望不滿之情 緒必須宣洩出來而已，復參除其3人外，其餘到場之被告， 包含黃姓少年，無人往海中丟擲物品，可見丟擲物品砸向在 海中的許宏旭身體，本非辛○○等10人之意思，難謂其中有 人口喊「打呼伊死」，之後辛○○、庚○○、壬○○往海中 丟了幾個酒瓶及石塊發洩未圍堵成功的不滿情緒，即認辛○ ○等9人的行為，係為使許宏旭死亡。又參庚○○於偵查中 之供述，及證人曾嘉鈞於原審之證述，庚○○至對岸後，曾 問當時在補網的漁民曾嘉鈞會不會游泳，怎麼不去看看在海 上的許宏旭，曾嘉鈞回稱其身體欠安不方便，庚○○再問曾 嘉鈞有無竹筏，可否開船去看看他（按：指許宏旭），正在 說的時候，龍丸號開出來去看許宏旭（原審卷三190至193） 。由此益見，辛○○、壬○○、庚○○丟擲酒瓶、石塊，並 非出於阻止許宏旭上岸，或意在丟中許宏旭，使許宏旭無法 游泳，意欲溺斃許宏旭之作為。
(2)檢察官指庚○○等人至對岸堵許宏旭，不讓許宏旭上岸部分 ，固有乙○○於原審之證詞（原審卷五119正反：到對面盯 ，不要讓他上岸，不知道誰說的），及汪志聰於檢察官訊問 時之證述（偵卷二139：我有聽到說要叫幾個人到對岸，不 要讓他上岸）為憑，然乙○○於警詢係證稱其聽到有人喊「 去對面堵他」，有好幾人就跑回車上開車離去（警卷65反、 66），於檢察官訊問時，則證稱其聽到他們那些人說，叫一 些人到對岸等他（按：指許宏旭，相驗卷一68、69），均無
其嗣後於原審所謂「不讓許宏旭上岸」之詞，汪志聰於警詢 證稱其聽到他們其中有人說叫他們到對面，因為許宏旭可能 要游到對面（警卷88），亦無其嗣後於檢察官訊問時所指到 場之被告曾說「不要讓許宏旭上岸」之詞，於原審，汪志聰 則證稱其不記得當時辛○○他們是怎麼講的（原審卷五197 ）；另據在場離許宏旭最接近之戊○○於原審所證，其於許 宏旭跳船後，聽到有人叫人去對岸等他（按：指許宏旭）， 具體聽到的是「他們說去對面」（原審卷四75反），證人鄭 全益於警詢則證稱其看到3至4人在船上持東西丟許宏旭，並 叫喊等許宏旭上岸時，要給他（按：指許宏旭）好看，其沒 看清楚拿什麼東西丟向許宏旭，或有無丟中（警卷82正反） ，於檢察官訊問時證稱辛○○站在岸邊說要等許宏旭起來， 並叫一些人到對岸堵許宏旭（偵二卷58反），於原審，鄭全 益亦為相同之證述。以上證詞交互參照可見，戊○○、鄭全 益均一貫證稱辛○○指使其他到場被告至對岸等許宏旭游至 對岸，繼續圍堵攻擊，乙○○、汪志聰歷次證詞則顯示反覆 ，是到對岸等許宏旭上岸堵許宏旭，抑或不讓許宏旭上岸， 顯然不清，且與戊○○、鄭全益一致之證述不合，自難引之 認定辛○○等9人不讓許宏旭上岸，意欲許宏旭溺斃在海上 ，或容任其溺斃，相反地，依戊○○、鄭全益、乙○○、汪 志聰一致之證詞，辛○○等9人應係認為許宏旭可以游到對 岸，故辛○○派庚○○等人駕車到對岸，找到上岸的許宏旭 ，再行圍堵攻擊為是。是檢察官上開丟擲酒瓶、石塊、到對 岸不讓許宏旭上岸等說法，均無從論證得出辛○○等9人剝 奪許宏旭生命之意欲，更無從故意以不作為（不救護）或作 為（不讓許宏旭上岸）方式，剝奪許宏旭之生命。辛○○等 9人，當無殺害許宏旭之故意。
(七)以上(二)至(六)之論證，與本案證據資料均有關連，固一併 於本欄論證，不於論罪科刑欄再予說明。綜上，本案被告等 人如犯罪事實欄所載之犯罪事證明確，犯行堪以認定，應依 法論科。
參、論罪科刑之理由
一、被告辛○○、陳國平、庚○○、林政德、甲○○、己○○、 壬○○、丁○○、丙○○等人所為，均係犯刑法第304 條第 1 項、第305 條之強制既遂罪、恐嚇危害安全罪，被告辛○ ○、庚○○、林政德、甲○○、己○○、壬○○、丁○○、 丙○○等人，另犯刑法第276條第1項過失致死罪。起訴書及 追加起訴書認被告辛○○、庚○○、林政德、甲○○、丁○ ○、己○○、丙○○係犯刑法第304條第2項、第1項之強制 未遂罪，忽略上述被告之強暴、脅迫行為，已妨害許宏旭準
備出海作業之行動與工作權利既遂，尚有未洽，惟此部分起 訴法條無庸變更。起訴書及追加起訴書又指被告辛○○、庚 ○○、甲○○、丁○○、林政德另犯殺人罪，檢察官上訴又 指本案被告除陳國平外，均係犯殺人罪，然本案被告並無殺 意，不構成殺人罪，而係因不作為之過失，致許宏旭於死， 除未在場之陳國平外，均係犯過失致死罪，理由敘明如前， 此部分起訴、追加起訴及上訴之認定，均屬有誤，然社會基 本事實同一，爰變更檢察官所引應適用之法條。又起訴書及 追加起訴書雖未指被告己○○、丙○○、壬○○係犯過失致 死罪，然其等有防止結果發生之義務及未盡義務之不作為等 情，由起訴書及追加起訴書犯罪事實欄已可明白，本院自應 予審究。
二、上述被告所犯強制既遂、恐嚇危害安全罪兩罪部分，係一行 為侵害數法益，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以 強制既遂罪（即強制罪），又其等就犯上述兩罪部分，有犯 意聯絡，行為分擔，為共同正犯。
三、被告庚○○於100 年間，因恐嚇等案件，經原審法院以100 年度易字第895 號判處有期徒刑2 月（共9 罪）及定應執行 有期徒刑6 月，並經本院以100 年度上易字第674 號判決上 訴駁回確定，於101 年7 月17日執行完畢，有臺灣高等法院