臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度侵上訴字第3號
上 訴 人
即 被 告 張銘翰
選任辯護人 康存孝律師
上列上訴人即被告因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院
106年度侵訴字第173號，中華民國107年10月18日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第13288號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
張銘翰犯以藥劑強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。 犯罪事實
一、張銘翰與代號0000-000000之成年女子（下稱甲○，真實姓 名年籍詳卷）係自國中時期即認識之朋友。緣雙方相約於民 國106年3月16日晚間，前往址設臺中市○區○○路0段00號 之「日新大戲院」觀賞電影，張銘翰乃先於同日晚間7時30 分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車，至甲○位在臺中 市河南路之居所接送甲○。詎張銘翰竟基於強制性交之犯意 ，將車輛開至臺中市西屯區文心路3段「來來豆漿店」之附 近巷子內停放，並以下車購買晚餐為由，單獨下車至前揭豆 漿店購買豆漿等食物，並趁無人注意之際，將其先前於不詳 時間、以不詳方式所購買之不明藥劑，摻入購得之豆漿內並 加以攪拌，再返回車上，使不知情之甲○喝入該豆漿。嗣甲 ○於飲用豆漿過程中，因藥效發作，產生昏睡狀態，張銘翰 與甲○於抵達電影院停車場之際，甲○更因藥效作用而陷入 昏迷。張銘翰見狀，便將甲○攙扶上車，並於同日晚間8時1 8分許，駕車搭載甲○至臺中市北區中華路2段197號之「優 勝美地汽車旅館」，並入住511號房。嗣甲○之意識雖曾短 暫清醒，但仍因藥劑之作用導致昏昏欲睡且身體癱軟無力， 張銘翰見甲○無力抵抗，即擅自褪去甲○之衣褲（含內褲） ，並親吻、以手撫摸甲○之下體，而以此違反甲○意願之方 式，對甲○著手為強制性交行為。甲○雖因意識模糊而未能 張開眼睛，且無足夠之力氣推開張銘翰，但因身體之知覺反 應並未完全喪失，即以扭動身體之方式抗拒張銘翰之侵犯， 張銘翰自知其對甲○強制性交自主之行為未當，即以己意中 止續行其強制性交之行為而未遂，並於翌（17）日凌晨1時1 6分許，駕車搭載甲○離去。嗣甲○返回居所，因身體仍有 異狀，故就醫治療並告知其母親即0000-000000A（下稱甲母
，真實姓名年籍詳卷）而起疑，甲○於恢復完全之意識後， 乃以手機通訊軟體向張銘翰質疑，並報警處理，而悉上情。二、案經甲○訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序及證據能力部分：
一、性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必須 公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所 及其他足資識別被害人身分之資訊。本判決書如記載告訴人 甲○及甲母之姓名，有揭露足以識別告訴人身分資訊之虞， 爰依上開規定不記載告訴人甲○及甲母之姓名，僅以代號稱 之（真實姓名、年籍均詳如卷附之代號與真實姓名對照表） ，合先敘明。
二、證據能力：
本件判決所引以下供述證據及非供述證據，檢察官、被告張 銘翰及辯護人均不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及 取得之程序均無違法之處，且與待證事實有關連，並經踐行 調查證據程序，是後述所引用證據均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告張銘翰對於上開犯罪事實均坦承不諱；雖 其於原審審理中辯稱：是因甲○身體不舒服我才將甲○帶至 汽車旅館。在汽車旅館房間時，甲○說她身體熱，叫我幫她 脫衣服跟褲子、內褲，我有親吻、撫摸甲○下體，當時甲○ 意識清醒，並無抗拒，我親吻、撫摸甲○的下體時並沒有違 反甲○的意願，甲○都是自願的，我有問甲○可不可以再進 一步，甲○說不要，我就停止。我所摻之神秘果液體係催情 用之食品，喝了不會怎麼樣，只會感覺身體熱熱的云云。被 告於原審之選任辯護人則以：⑴甲○於106年3月17日下午3 時許前往澄清醫院就醫，並未檢出有迷幻藥、毒品等成分。 且衛生福利部食品藥物管理署亦函覆認「神秘果」屬植物類 之食品。故被告所摻之神秘果液體非屬藥劑，僅係含有催情 成份之食品。⑵若被告是違反甲○之意願而脫去甲○的衣物 ，甲○豈可能在與被告共處一室的期間至浴室泡澡？且甲○ 清醒之際，發現自己衣衫不整，下體疼痛，卻未立即離開汽 車旅館或向櫃臺人員求救，而是由被告再搭載甲○返回住處 ，且甲○尚於意識清楚的狀況下，與被告在汽車旅館房間內 吃東西、看電視，依甲○與被告在房間內之互動，與性侵害 案件被害人之反應與應對方式有所違背。是被告親吻及以手 觸摸甲○下體並未違反甲○意願。⑶且若被告有性交之犯意 ，依甲○在汽車旅館已經呈現昏迷的狀況，被告當可輕易達
成目的，豈可能僅有親吻及撫摸？故被告並無強制性交之主 觀犯意，至多僅涉犯強制猥褻犯行云云。
二、經查：
㈠、被告與告訴人相約於106年3月16日晚間至「日新大戲院」 看電影，被告於該日下午7時30分許駕車至告訴人居所附 近接送告訴人。嗣被告將車輛開至「來來豆漿店」附近停 放，獨自下車購買豆漿，並在豆漿內摻入不明液體後，給 甲○飲用。嗣被告於該日下午8時18分許，駕車載送告訴 人至「優勝美地汽車旅館」，入住511號房。在汽車旅館 房間內，被告脫掉告訴人的衣褲（含內褲），並親吻、以 手撫摸告訴人下體。嗣於翌（17）日凌晨1時16分許，被 告始駕車載送告訴人返家等情，業據被告於警詢、偵訊及 原審審理中供承不諱（見偵卷第8至10頁、第49至50頁、 核退卷第4至6頁、原審卷第36至38頁），核與告訴人於偵 訊及原審審理中之指述情節大致相符（見偵卷第44至45頁 反面、原審卷第54至79頁），並有優勝美地汽車旅館511 號房履勘現場照片8張、優勝美地汽車旅館監視錄影器翻 拍照片6張、車輛詳細資料報表及行車路線資料各1紙（見 偵卷第27至35頁反面）、性侵害案件被害人調查表、性侵 害犯罪事件通報表、性侵害案件被害人代號與真實姓名對 照表（置於偵查卷不公開資料袋）附卷可參，是此部分事 實首堪認定。
㈡、刑法第222條第1項第4款所稱藥劑，不以傳統上具有催情 作用之藥劑為限，兼含迷幻、興奮劑及安眠、鎮靜劑等， 祇要足以致人無法或難以自主決定、自由表達性意願，或 超越正常表現性慾念者，均已該當（最高法院103年度台 上字第3066號判決意旨參照）。以藥劑犯之，亦不以被害 人因藥劑之生理反應、達於不能抗拒之程度為必要。本件 ：
1.⑴告訴人於偵訊時具結證稱：我與被告相約要去看電影， 被告開車載我，因為還沒用晚餐，被告問我要不要去吃永 和豆漿（按應為來來豆漿之誤），因為被告開車，那邊車 子不好停，我就跟被告說我去買，被告說不用他去買就好 ，被告回來時豆漿已經插好吸管，我和被告就在車上用餐 ，被告說他不喜歡喝豆漿，只有買我的，我喝豆漿時沒有 覺得味道怪怪的，喝完豆漿差不多10至15分鐘就很想睡覺 ，我們是一邊開車一邊吃東西，我覺得很想睡覺的時後車 子已經開到中港路上，到了日新戲院停車場後，我下車走 沒幾步路就昏倒。有意識的時候已經躺在旅館床上，我醒 來的時候，還沒有反應為何會在旅館內，我有問被告為何
我會這麼想睡，他只有說我怎麼知道，後來我就去泡澡， 泡完澡之後還是很想睡，我就躺在床上繼續睡，後來我感 覺被告用手碰我的下體，我的身體有觸覺，但我沒有辦法 睜開眼睛，後來被告停止動作，用手拉我起來，但我還是 很癱軟，我的印象只有我坐在床邊地板上，被告一直要拉 我起來，那時候我沒有意識，我也不知道被告脫我褲子的 事等語（見偵卷第44頁反面至45頁）。⑵告訴人於原審審 理時另具結證稱：我與被告要去看電影，先去買東西吃， 去買來來豆漿時，我說由我下去買，但被告堅持要自己去 買；被告買了蘿蔔糕跟豆漿給我，豆漿的吸管已經插好， 那個洞蠻大洞的，甚至還弄倒豆漿。我在車上喝了豆漿後 就很想睡覺，是喝豆漿的過程中就開始想睡。到了電影院 後，我下車沒走幾步就暈倒完全沒意識了，整個人癱軟在 地，醒來之後已經是在汽車旅館，我醒來時身體是屬於癱 軟的狀態，我為了要讓自己清醒，有吃旅館內的餅乾，吃 完之後又昏睡，之後又醒過來，我在汽車旅館時是處於半 睡半醒的狀態，在汽車旅館時，我感覺很想睡覺，眼睛沒 辦法睜開，但不是單純的想睡覺，頭腦一直在轉，有想起 來但是起不來等語（見原審卷第55至70頁反面）。⑶又參 以被告與告訴人於案發後之臉書對話紀錄，被告對甲○表 示：「該不會你又開始睡了？」、「你睡那麼久了還在睡 ？」、「叫醒你，你又睡」、「誰叫你昏睡的時候我在你 旁邊」等語，有甲○手機臉書對話紀錄翻拍照片及譯文附 卷可考（見偵卷第18至26頁），均足證告訴人在飲用被告 所交付摻有不明液體之豆漿後，產生意識不清、昏睡及身 體癱軟無力之狀況。⑷再參諸告訴人案發當天原本係要前 往觀看電影，且在到達來來豆漿店時，尚表示可由自己獨 自下車購買晚餐等情，顯見甲○當時身體及精神狀況應無 異常情況，益證告訴人係飲用被告所購買並摻入不明液體 之豆漿，造成其在飲用豆漿之過程中，及其後在汽車旅館 期間均處於意識不清、反覆短暫醒來又繼續昏睡甚至身體 癱軟。
2.再被告於案發翌（17）日凌晨1 時16分許載送告訴人返回 住處時，告訴人意識仍未清醒，走路需別人攙扶，告訴人 回到住處後，繼續昏睡到中午等情，業據告訴人於偵訊時 證稱：被告有攙扶我到我家一樓大門等語（見偵卷第45頁 ），及原審審理中證稱：是被告拖著我離開汽車旅館，應 該是扛著我離開，離開當下我無法自己行走，被告帶我回 家，有扶我進去我住處樓下大門，我回到宿舍後一直昏睡 到中午，然後下午4時34分自行前往澄清醫院去急診，因
為覺得為什麼一直想睡，而且醒來後身體還是很癱軟沒什 麼力氣。我以前從來沒有吃完東西造成身體無力、一直想 睡的情形及經驗等語甚詳（見原審卷第62至70頁）。告訴 人之母親於原審審理時復證稱：我於106年3月17日上午9 、10時許與告訴人通電話，告訴人那天早上要去面試，但 告訴人說她身體不舒服、前一（16）日晚上有暈倒，我叫 告訴人直接去醫院，告訴人說自己沒辦法騎機車，連站都 站不穩。我在下午2、3時許又打電話問告訴人身體有沒有 比較好，告訴人說還是一樣。告訴人之前從來沒有因為暈 眩而暈倒過。我是到晚上下班差不多6點多的時候才趕過 去醫院，在我趕到醫院這段期間，告訴人還是在昏沉當中 等語明確（見本院卷第74至78頁）。又告訴人直至該（17 ）日下午4時34分許，因仍有頭暈、步態不穩等症狀，而 前往澄清綜合醫院中港分院急診就醫，並於同日下午9時 40分許離院，告訴人於急診時，依檢傷依據A020613，結 果為暈厥，血壓或心跳有異於其正常數值，之後告訴人並 經醫師診斷為：未明示側性之前庭功能疾患、暈厥及虛脫 、其他腦血管疾病、暫時性覺知改變等節，亦有澄清綜合 醫院中港院區急診病歷及急診護理評估表等件在卷可稽（ 見原審不公開資料袋），可見告訴人直至案發翌（17）日 急診就醫時，仍呈現暈厥、意識昏沈之狀態。從而，告訴 人於飲用上開被告摻有不明液體之豆漿前，意識清醒、精 神狀況正常，但告訴人飲用上開豆漿之過程中，即出現想 睡的狀況，之後抵達汽車旅館，亦陷入意識不清、反覆昏 睡甚至身體癱軟之情形，且直至案發翌（17）日下午急診 時精神仍未完全恢復，此更為告訴人以前從來不曾發生之 現象，足證被告在交給告訴人飲用之豆漿中所摻入之不明 液體，顯然具有安眠、鎮靜劑成分，始足以致之。 3.雖告訴人於案發翌（17）日下午4 時34分許至澄清綜合醫 院中港分院就醫時，其血液生化及尿液篩檢報告為正常， 有澄清綜合醫院中港分院107年6月4日澄高字第107234號 函在卷可稽（見原審卷第85頁），然查，告訴人係於106 年3月16日下午7時30分許至8時18分許之期間，飲用被告 提供之豆漿後陷入昏睡、意識不清之狀態，相距甲○於翌 （17）日下午4時34分許就醫時，已逾20小時之久，告訴 人體內之藥物成分自可能隨時間經過而代謝，況依據澄清 綜合醫院中港分院之函覆資料，該院為告訴人進行血液、 尿液檢測之項目為「三環抗鬱劑、安非他命、嗎啡、大麻 、古柯鹼、本二氮平類藥物」，檢驗範圍本受有限制，檢 驗項目亦不包含被告自稱之「神秘果」之物，有澄清綜合
醫院中港分院函文1紙在卷可稽（見原審卷第86、89頁） 。是告訴人之血液、尿液未檢出其他可能導致昏睡、意識 不清之不明毒、藥物反應，亦屬情理之中，不能因此遽予 排除告訴人遭被告施以藥劑之可能性。至於，被告於原審 雖辯稱其係加入「神秘果」液體至豆漿內，那是食品，喝 了不會怎麼樣，只會感覺身體熱熱的云云；但查「神秘果 」載列於「可供食品使用原料彙整一覽表」之「草、木本 植物類⑵」乙節，固有衛生福利部食品藥物管理署107年6 月8日FDA藥字第1070019525號函存卷可參（見原審卷87頁 ），然被告僅空言辯稱其所加入豆漿內者為「神秘果」， 毫無實據，且告訴人飲用豆漿後所呈現之精神及身體狀態 之異常現象，更與被告所辯稱「身體熱熱的」顯不相同， 是被告辯稱其係加入「神秘果」液體云云，不足採信。 4.據上所述，告訴人在飲用被告所購買摻有不明液體之豆漿 過程中，即感覺很想睡覺，之後更產生意識昏迷、半睡半 醒甚至身體癱軟之狀況。佐以告訴人於偵查及原審審理時 證稱：我有感覺被告用手碰我的下體，但因為我很想睡覺 ，所以眼睛沒辦法睜開，我有試圖反抗，但我沒有力氣等 語（見偵卷第45頁），足見被告在告訴人飲用之豆漿中所 加入之不明液體，已以致告訴人難以自主決定、自由表達 其性意願，是被告加入在告訴人飲用之豆漿內之不明液體 為「藥劑」無疑。
㈢、復以，被告在汽車旅館內撫摸、親吻告訴人之下體時，告 訴人有扭動身體，試圖反抗等情，業據告訴人於偵查中證 稱：我有感覺到被告用手碰我的下體，我感覺到下體疼痛 ，我當時眼睛沒有辦法張開，我的身體有觸覺，但我沒有 辦法睜開眼睛，我有試圖反抗，但我沒有力氣，我只能扭 動身體閃躲，後來被告就停止動作等語（見偵卷第44至45 頁），及於原審審理時經具結證述：我在汽車旅館裡呈現 反覆半睡半醒的狀態，在過程中被告有觸摸我的下體，被 告還有舔我下體，我在昏睡中，可是我不想要，所以我就 用身體反應拒絕，用扭動身體來拒絕，我知道被告有舔、 摸我的下體，讓我感到不舒服，就不想要等語明確（見原 審卷第55至59頁反面）。參以被告於原審審理中自承：我 做這件事情之前沒有詢問告訴人意見等語（見原審卷第12 9頁反面），益徵被告在撫摸、親吻甲○下體前並未得告 訴人之同意。再徵之被告與告訴人在案發後之臉書對話紀 錄（見偵卷第2頁反面至22頁反面），被告對告訴人表示 ：「對不起。我真的不該這麼做。我知道明知故犯。說這 麼多應該也沒用。但是我也已經解釋了。後續我不該這樣
對妳。我知道我這麼做是犯法，也對你造成心里（按為「 裡」之誤載）上的陰影，我願意補償你，可以嗎？」、「 我真的對不起你，利用你對我的信任差點就侵犯道（按為 「到」之誤載）你，讓你有心靈上的陰影，我真的很抱歉 。」、「可以當面跟你下跪道歉嗎？」、「願意給我一個 贖罪的機會嗎？」、「我確實沒有經過妳同意真的很抱歉 」、「所以，我很抱歉，我這麼做我知道你一定很難受， 所以我該死，是我破壞了你對我的信任」等語，被告於案 發後自承其差一點侵犯告訴人，其對告訴人所為之事是犯 法的，被告更多次對告訴人表示道歉並尋求甲○原諒，若 被告親吻、撫摸告訴人之下體，並未違反告訴人之意願， 何以如此？是被告違反告訴人之意願，而撫摸、親吻告訴 人之下體乙節，甚為明確，被告於原審辯稱其撫摸、親吻 告訴人下體未違反甲○意願云云，並無可採。至被告原審 之辯護人雖主張：若被告是違反告訴人之意願而脫去告訴 人的衣物，告訴人豈可能在與被告共處一室的期間至浴室 泡澡？且告訴人清醒之際，發現自己衣衫不整，下體疼痛 ，卻未立即離開汽車旅館或向櫃臺人員求救，而是由被告 再搭載告訴人返回住處，且告訴人在意識清醒之際與被告 一同在房間內吃東西、看電視，依告訴人與被告在旅館房 間內之互動，與性侵害案件被害人之反應有所違背云云。 然告訴人於偵查中證稱：我沒有請被告幫我脫衣服，我當 時人是沒有意識的等語（見偵卷第45頁）。於原審審理時 亦證稱：印象中我在汽車旅館醒來時，是沒有穿褲子的， 內褲有沒有穿我忘記了，內衣好像有被解開或脫掉。我醒 來之後只有問為什麼我完全沒有辦法控制自己等語（見原 審卷第56頁及反面），可見被告係利用告訴人飲用摻入不 明藥劑之豆漿後，意識不清、呈現昏睡狀態之際，而擅自 脫去告訴人之衣褲，而告訴人在自認意識不清、精神狀況 不佳之情況下，在汽車旅館內吃東西或泡澡祈使自己清醒 ，亦與常理無違，難以據此為對被告有利之認定。又如前 所述，告訴人飲用上開豆漿之過程中，即出現想睡的狀況 ，之後抵達汽車旅館，亦陷入意識不清、反覆昏睡甚至身 體癱軟之情形，且直至案發翌（17）日下午急診時精神仍 未完全恢復，亦難以期待告訴人於發現自己衣衫不整時， 能即時向他人求救或自行離開汽車旅館，是辯護人上開所 辯均無可採。
㈣、刑法上所稱之性交，係指非基於正當目的，而以性器進入 他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；以及以性 器以外之其他身體部分或器物，進入他人之性器、肛門，
或使之接合之行為。所謂之猥褻行為，則係指性交以外足 以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。兩者行為態樣有 異，法律上之評價亦不相同，自應予以區別。行為人若基 於強制性交之犯意，對被害人著手實行猥褻之行為，而於 尚未完成性交行為時其犯行即已中斷，因其所實行之猥褻 行為，係其欲完成性交之犯罪目的前，為滿足同一色慾目 的之階段行為，自應論以強制性交未遂罪；必以其單純基 於強制猥褻之犯意，且僅著手實行性交以外之猥褻行為， 始應論以強制猥褻罪。故行為人究應成立強制性交未遂罪 或強制猥褻罪，自應視其主觀上之犯意如何為斷（最高法 院99年度台上字第3071號判決要旨參照）。如前所述，被 告擅自在交給告訴人之豆漿中，摻入足以使告訴人產生昏 睡、意識不清身體癱軟之藥劑，再將告訴人載往汽車旅館 ，被告在汽車旅館房間內，利用告訴人意識不清之時脫去 告訴人之衣褲（含內褲），並違反告訴人之意願撫摸、親 吻告訴人之下體。佐以告訴人於偵查中證稱：我感覺到下 體疼痛，我沒有辦法確認被告是否有裸露下體，因為我的 眼睛沒辦法睜開，我的身體有觸覺，但我沒辦法張開眼睛 等語（見偵卷第45頁），而證述其感覺下體疼痛，衡以告 訴人當時是處於意識不清的狀態，昏睡的程度甚至導致眼 睛無法睜開，其當僅能依靠身體觸覺而感受到下體疼痛。 況被告於警詢時陳稱：我想與被害人發生性關係，因為她 說她不要，我就沒有進一步動作等語（見警卷第9頁）； 原審準備程序時亦自承：我有問甲○可不可以再進一步等 語（見原審卷第36頁），被告於案發後更於臉書中對告訴 人表示差點侵犯告訴人，是被告主觀上自始即具有對告訴 人為強制性交之犯意，非僅止於強制猥褻甚為明確。 ㈤、現行法有關以藥劑犯強制性交罪，雖非規定在刑法第221 條，而規定在第222條第1項第4款，然其為強制性交罪「 違反被害人意願之『方法』」之性質，與「強暴、脅迫、 恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法」並無二致。 是以施用藥劑與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等，同為違反 、壓制他人意願以遂行強制性交行為之方法，均為強制性 交罪構成要件之行為。故於對被害人為施用藥劑之加重條 件行為時，即同時為強制性交罪構成要件行為之著手實行 （最高法院106年度台上字第1195號判決意旨參照）。本 件被告既係基於強制性交之犯意，對告訴人為施以藥劑之 行為，即已同時著手於強制性交罪構成要件及加重條件之 實行，從而，雖無法認定被告已以其陰莖插入告訴人陰道 之既遂程度，被告仍應負加重強制性交未遂罪責。
㈥、至原審辯護人又主張：告訴人指述情節部分前後不一，且 於審理時針對關鍵問題無法詳細回答云云。惟告訴人、證 人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動 機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予 誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年台上字第1599號判例參照）。又證人之證詞 具有特殊性，異於物證或文書證據之客觀、不變性。而人 類對於事物之注意與觀察，侷限於先天能力，未必如攝影 機或照相機，對周遭發生或親身經歷之事實均能機械式準 確無遺地紀錄，且未必能知悉事實經過的每一細節及原始 全貌；況且常人對於過往事物的記憶，隨時日間隔而漸趨 模糊或有失精確，自難期待如同錄影重播一般將過往事物 原貌完全無遺地再次呈現。此外，因個人教育程度、生活 經驗、語言習慣有別，表達意思的能力與方式也有差異， 供述證據常受陳述者個人觀察與認知事物能力、記憶存取 與退化程度、言語表達與描述能力、誠實意願、利害關係 、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解力、主觀好惡與情 緒作用、筆錄製作者之理解與記錄能力等差異，而有對於 相同事物歧異供述的情形發生。此等歧異的原因，未必絕 對是出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院92年度台 上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參照）。 雖告訴人對於其衣褲如何遭被告褪去及其在在汽車旅館內 泡澡之順序等細節事項，陳述前後稍有不一，然而告訴人 當時因服用被告摻有不明藥劑之豆漿後，因而有無力、想 睡、意識不清之情狀，業如上述，自已難期待告訴人對於 所有細節皆能完全清楚記憶，無所遺漏。而告訴人對於確 實在飲用被告提供之豆漿後，才產生意識不清之現象，其 後遭被告帶至汽車旅館，被告係違反其意願撫摸、親吻下 體等重要基本事實，陳述均一致，是告訴人之上開證述顯 屬可採，自不得以告訴人於細節記憶未能完全清楚、毫無 遺漏，即遽認告訴人證詞全不可採信，是辯護人此部分之 辯解要無可採。
三、綜上所述，被告於原審所辯無非卸責之詞，並無足採，其於 本院自白犯罪，則與告訴人指訴情節相符，並有上揭證據可 佐。本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定。參、論罪科刑：
一、查被告基於強制性交之犯意，先使告訴人飲用摻入不明藥劑
之豆漿，待告訴人因藥效發作而陷入意識不清後，違反告訴 人之意願，先後撫摸、親吻告訴人下體，惟因告訴人扭動身 體抵抗，被告驚覺行為不當，乃中止繼續強制性交行為，而 未完成與告訴人性交之結果，是核被告所為，係犯刑法第22 2條第2項、第1項第4款之以藥劑強制性交未遂罪。又按「已 著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生 者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而 行為人已盡力為防止行為者，亦同。」刑法第27條第1項定 有明文。此即中止未遂（中止犯）及準中止未遂（準中止犯 ）之規定。所謂「因己意」，僅須出於行為人自願之意思， 而非受外界足以形成障礙之事由或行為人誤以為存在之外界 障礙事由之影響，即足當之，至於動機是否具有倫理性、道 德性，則非所問，故未遂犯係因被害人之求饒而自主放棄犯 罪行為之實行或為防止其結果發生之行為者，亦應屬中止未 遂。簡言之，著手於犯罪行為之實行後，「縱使得以遂行， 卻不欲遂行」、「縱使欲遂行，卻不得遂行」，前者為「因 己意」中止，後者為「非因己意」中止，乃屬判斷中止未遂 、障礙未遂區別之基本標準（最高法院103年度台上字第410 9號判決參照）。本件被告摻入不明藥劑至豆漿內，使告訴 人飲用該豆漿後意識昏迷，再載送告訴人至汽車旅館，並違 反告訴人之意願，撫摸、親吻告訴人之下體，告訴人雖因意 識模糊、感覺很想睡而未能張開眼睛，且無足夠力氣推開被 告，但因身體之知覺反應未完全喪失，對被告之行為感到不 舒服、不想要並感覺疼痛，故以扭動身體之方式抗拒後，被 告即停止其性侵害行為等情，業經本院認定如前。是被告既 已將告訴人載送至汽車旅館，與告訴人單獨共處一室，告訴 人則因藥物作用，反抗能力極微，被告苟有意繼續遂行其強 制性交行為，顯非難事，然其卻選擇放棄續行原強制性交念 頭，反而將告訴人載返告訴人居處，而未完成強制性交之結 果，即與前揭中止未遂相符，應依刑法第27條第1項規定， 按既遂犯之刑減輕之，且依刑法第66條後段規定，其減輕得 減至三分之二。
二、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依 據。然本件被告於著手對告訴人實行強制性交行為後，因告 訴人尚有些微意識，以肢體動作抗拒被告之行為時，被告即 自行中止續行強制性交之行為，使性交結果不發生，應依中 止犯規定減輕其刑，有如前述，原審法院認被告僅屬障礙未 遂，只得依刑法第25條第2項規定減輕其刑（最多減至二分 之一），已有違誤。又被告於原審判決後，業與告訴人（授 權其母）達成和解，賠償告訴人所受損害，有和解書、授權
書（見本院卷第29、33頁）可稽，其犯罪後態度，應有不同 評價，原審法院未及加以審酌，所量處刑罰，亦不能認為妥 適。被告上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本 院將原判決撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告 與告訴人為國中認識之朋友，竟為滿足一己之私慾，利用告 訴人之信任，伺機將藥劑摻入豆漿後供告訴人飲用，使不知 情之告訴人飲用後載往汽車旅館，並在意識不清及無力反抗 之狀態下，違反告訴人之意願，對告訴人為上開強制性交未 遂犯行，其動機可議，手段惡劣，被告所為更對於告訴人性 自主決定權及人格尊嚴戕害甚鉅，原應予強烈非難，惟念被 告於本院審理期間終已坦承犯行，且與告訴人和解賠償損害 ，而獲告訴人原諒，犯後態度尚非不佳。兼衡被告素無前科 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，及 其智識程度、生活、經濟狀況（見原審卷第131頁）等一切 情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又被告既經 本院量處上開刑罰，已不符刑法第74條規定緩刑宣告之要件 ，故告訴人雖於和解書中表達同意給予被告緩刑之機會，依 法仍不得諭知緩刑，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第2項、第1項第4款、第27條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第222條
（加重強制性交罪）
犯前條之罪而有下列情形之一者，處 7 年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。