臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 陳晉誠
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院107年度訴字第1069號，中華民國107年11月9日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1641號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
陳晉誠施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳晉誠前於民國104年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地 方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經 同院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於106年3月7日釋放 ，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以106年度戒毒偵字第21 、22號處分不起訴確定；詎仍未戒除毒癮，復基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於民國107年3月20日下午2時許，在 彰化縣溪湖鎮二溪路7段與濱河街口附近，將第一級毒品海 洛因置於針筒內（未扣案），以注射之方式，施用第一級毒 品海洛因1次。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力方面：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告
以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，檢察官及上 訴人即被告陳晉誠（下簡稱被告）均表示對該等證據無意見 ，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執， 且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條 第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之 情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之 作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 坦承不諱（參偵卷第26、54頁，原審卷第41頁，本院卷第72 、90頁），且被告為警所採集之尿液經送驗，呈可待因、嗎 啡陽性反應等情，此有臺灣彰化地方檢察署鑑定許可書、採 集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與 真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年4月10日 報告編號UU/2018/00000000號濫用藥物實驗報告各1件在卷 可稽（參偵卷第27至33頁），足認被告前揭自白與事實相符 。
二、被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，復經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於106 年3月7日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以 106年度戒毒偵字第21、22號為不起訴處分確定等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（參本院卷第41至 45頁）。是被告在上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再 犯本案施用第一級毒品行為，合於毒品危害防制條例第23條 第2項所定之追訴要件，自應依法追訴處罰。綜上，本案事 證明確，被告如事實欄所示犯行，堪以認定。
三、論罪科刑理由：
㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第 一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其為施用而 持有海洛因之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收， 不另論罪。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來 源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨 別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查 或偵查並破獲者而言。經查，被告固於警詢時陳稱毒品來源 曾向另嫌林恩玲、黃郁慧等2人購得施用，惟其此次所施用
之海洛因係綽號「阿明」男子無償提供施用，且未能提供其 真實身分、聯絡方式供警追查，故無法查緝到案，此有彰化 縣警察局108年1月24日彰警刑字第1080006878號函附卷（參 本院卷第55頁），另臺灣彰化地方檢察署亦查無因被告於本 件之供述而查獲毒品來源及其他正犯或共犯之情形，此亦有 該署108年1月25日彰檢玉理107毒偵1641字第1089003632號 函在卷可憑（參本院卷第67頁），是被告並無毒品危害防制 條例第17條第1項規定之適用。然被告配合員警查緝毒販， 並因此可得確認案外人黃郁慧等人其他販賣毒品犯行，此犯 後態度，仍得資為量刑之參考，附此敘明。
四、原審以被告施用第一級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟查：按刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，且刑 事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科 刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契 合社會之法律感情。查被告為警查獲後積極配合警方偵查， 就其與案外人黃郁慧通話內容為毒品交易之情形，詳予說明 ，以供員警偵辦，雖本案與毒品危害防制條例第17條第1項 之規定意旨不符，而不得依該條規定予以減刑，然仍可顯示 被告犯後積極配合員警查緝、態度良好，且對於員警毒品查 緝，確有貢獻，原審未及審酌此情，於量刑時未能一併考量 ，此量刑審酌之基礎即有不同；從而，被告上訴請求依毒品 危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，雖無理由，然其 請求從輕量刑為由提起上訴，則為有理由，自應由本院撤銷 原判決予以改判，以合於罪刑相當性原則。
五、爰審酌被告施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治後，仍無視 於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，竟無法戒除毒癮而再犯本案，足見其仍然欠缺戒除毒癮之 意識與決心，以致未能徹底戒除惡習、遠離毒害，亦未能善 體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良 法美意，本有不該，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康 之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，且被告犯 後坦承犯行，並積極配合警方查緝，對打擊毒品犯罪確有助 益，暨其前科素行、自述學歷為高中肄業之智識程度，從事 烤漆浪板，須獨力照顧扶養年邁父親（參卷附彰化縣二林鎮 萬興里里長證明書，本院卷第93頁）之生活狀況等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之標準。另 被告施用第一級毒品所使用之注射針筒，未經扣案，復無積 極證據足認現尚存在，亦無必予沒收之必要，爰不予宣告沒 收，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林士富提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 黃 齡 玉
法 官 王 鏗 普
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭 蕙 瑜
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。