臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第89號
上 訴 人
即 被 告 吳仲倫
（另案於法務部矯正署臺中監獄執行中）
選任辯護人 陳佩吟律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院107年度訴字第2152號中華民國107年12月5日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第19217號，併辦案號
：同署107年度偵字第23410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳仲倫犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案如附表編號２之物沒收。
犯罪事實
一、吳仲倫明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，不得非法持有、販賣；又知悉「執」係指甲基安非 他命，而於「遇見」交友軟體自我介紹欄位記載「執想遇見 你」等內容。嗣因臺中市政府警察局刑事警察大隊之司法警 察接獲情資，得知吳仲倫有於上開交友軟體上以暱稱「小江 」涉嫌從事毒品交易行為，乃於民國107年6月29日晚上7時 19分許，利用上開交友軟體以暱稱「台中執」與暱稱「小江 」之吳仲倫攀談，吳仲倫竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 之犯意，於翌日（即30日）中午12時19分後某時，以其所持 用門號0000000000號行動電話內之前開交友軟體與使用「台 中執」暱稱之司法警察交談，主動提及「有需要？」、「你 需要什麼」、「你預算多少」等，表示販賣甲基安非他命之 訊息，司法警察遂以「台中執」之暱稱佯欲向吳仲倫購買甲 基安非他命，而自同日中午12時34分起至同年7月3日上午10 時48分止，以前揭交友軟體與吳仲倫相互聯繫，並約明雙方 在臺中市大業路、大墩路口以新臺幣（下同）3,000元交易 甲基安非他命。其後，吳仲倫於107年7月3日上午11時許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車並攜帶甲基安非他命1 包抵達約定地點，將數量不詳之甲基安非他命1包出示予佯 裝購毒者之司法警察，並要求上車交易，經佯裝購毒者之司 法警察拒絕後，吳仲倫查覺有異，乃駕駛上開自用小客車逃 離現場，其販賣甲基安非他命因而未遂。嗣經警於107年7月 4日下午6時28分許，在臺中市○○區○○路00號拘提吳仲倫 到案，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156條第1項定有明文。上訴人即被告（下稱： 被告）於偵訊、本院準備程序及審理時所為自白，被告於辯 論終結前均未提出有如何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據， 以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述非屬於供述證 據部分之證據等，足認被告下列經本院所引用於偵訊、本院 準備程序及審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證 據。
二、刑事訴訟法第159條之5第1項規定，被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符法定例外證據能力之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。證人林○有於警詢時 所為之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，核其性 質屬傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中均明確表 示同意有證據能力（見本院卷第113頁），因此，上開警訊 筆錄即有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取 得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可 信度極高，職是，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。而所謂「顯有 不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違 法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過 程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有 顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷 （最高法院94年度台上字第629號判決意旨參照）。證人林 ○有於偵查中以證人身分向檢察官所為之證述，已經依法具 結（見107年度他字第5377號卷【下稱：他卷】第25-27頁） ，且上開證人於偵查中向檢察官所為之證述，並無證據顯示 係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，又被告及 其辯護人於本院準備程序中亦明確表示同意有證據能力（見 本院卷第113頁），是上開證人於偵查中向檢察官所為之證 述，揆諸前揭說明，自有證據能力。
四、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯 性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程
式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑 事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，堪 認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上開事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中坦承不 諱（見107年度偵字第19217號卷【下稱：偵字第19217號卷 】第83頁、本院卷第112頁、第155頁），並有下列證據為證 ：
㈠證人林○有於警訊及偵查中證稱：我在「遇見」APP看見小 江，小江就是吳仲倫等語（見他卷第18頁、第25頁）。 ㈡且有「遇見」交友軟體被告帳號頁面與對話內容截圖（見 他卷第3-14頁）存卷可查。
㈢並有查扣被告所有供本案犯罪使用之如附表編號2所示之物 可資佐證。
二、販賣毒品係具有高度風險之違法行為，其販入之價格必較出 售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而得 以從中獲取利益，另毒品非屬可公然交易或具有公定價格之 物，各次交易數量、價格均可能機動調整，則於交易前未談 及具體利潤者（包含價差及量差）亦甚為常見；且刑事法上 所謂「販賣」係以行為人主觀上意圖為己牟利，而將毒品以 有償之方式價售予需用毒品之人為要件，而「營利意圖」者 ，除行為人對其主觀上有此意圖自承不諱外，該等意圖具備 與否因涉及人之主觀認知，惟有從行為人之外在表徵及其行 為客觀情況加以綜合認定，至於與行為人立於相對地位之需 用毒品者，對行為人主觀上是否具備營利意圖，乃至於實際 上是否確有利可圖，並無從獲悉。而被告於原審準備程序、 審理中均自承其斯時確實缺錢（見原審卷第38頁、第76頁） ，核與卷附對話內容截圖中被告發送「因為我晚點要用錢， 所以才問你要不要」內容之訊息（見他卷第6頁）相符，已 足認被告確實係因急需用錢，而欲以其斯時所持有之甲基安 非他命以換取金錢。再者，被告與上開佯為施用毒品者之司 法警察並非熟識，且依其等對話內容更可見被告對於本案交 易多所顧慮（見他卷第9頁），則若非有利可圖，被告焉有 可能於與對方並非熟識，且對於本次交易存有顧慮下，仍甘 冒因毒品交易犯行暴露致遭查獲，或無法預測與其並無親誼 之他方可能供出毒品來源，致面臨毒品重罪刑責之風險，而 無端以無償方式提供或未有任何獲利空間之條件下價售甲基 安非他命？堪認被告主觀上應有從中牟利之意圖。三、被告於認罪後雖又辯稱：伊欲以冰糖假冒為甲基安非他命加 以販賣詐財云云。惟查：
㈠本案被告在交易當時，因察覺有異即駕車逃離，並未遭警當 場查獲，已難認被告所稱假冒甲基安非他命之冰糖確實存在 。
㈡如被告為上開交易時，確實係攜帶分裝成小包之冰糖赴約， 而其斯時又已懷疑對方為警察身分（見原審卷第77頁），則 其既未持有違禁物品，僅係持冰糖而已，何須因恐遭警查獲 而逃離現場？
㈢再者，被告於交友軟體談論交易毒品過程中，既已懷疑對方 可能是警察，已如上述，則被告內心對於本案交易最終無法 完成即已有所認知，縱有詐財之意圖，焉需大費周章，於其 明知此行並無可能遂行其詐財目的下，仍持假冒為甲基安非 他命之冰糖前往交易？
㈣又參酌被告於本案遭查獲後，於警詢中僅供述其主動詢問暱 稱「台中執」並相約見面交易後，因察覺交易對象怪異，就 主動放棄不想交易而駕車離開，致使這次交易沒有成功。又 其意圖供販售之用之毒品，係於107年6月向通訊軟體LINE中 暱稱「陳彭彭」之男子購得等情（見偵字第19217號卷第8、 10頁）。堪認被告於警訊之初確稱有此次毒品交易存在，且 當時其手中確實持有甲基安非他命可供販賣。
㈤綜上，堪認被告於上開交易時，並非以冰糖假冒為甲基安非 他命而用以詐財，其此部分所辯，應屬避就之詞難以採信， 併此說明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告之犯行堪予認定，應依法論 科。
參、論罪科刑之說明：
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒 品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂 罪。又被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安 非他命之高度行為所吸收，不另論罪。至臺灣臺中地方檢察 署檢察官107年度偵字第23410號移送併辦意旨書所認被告犯 罪事實，與原起訴書所認定犯罪事實相同，為事實上同一案 件，本院自應併予審究，附此敘明。
二、有關刑之加重、減輕部分之說明：
㈠按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之 執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為 累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不 生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律 加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致
生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自 由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人 身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條 比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋文參照 ）。經查，被告前因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以106 年度朴簡字第254號判決處有期徒刑3月確定，於107年2月14 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷 可參，其於上開有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本 案有期徒刑以上之罪，為累犯；參酌本件販賣毒品之犯行， 係屬危害社會治安重大之犯罪，且被告另涉犯持有第二級毒 品20公克以上之罪及施用毒品等前科（詳見臺灣高等法院被 告前案紀錄表），且其於前案執行完畢後僅4月餘，即再犯 本案，足徵其對刑罰反應力薄弱，並無所受之刑罰超過其所 應負擔罪責，致其人身自由遭受過苛之侵害之情形，爰依刑 法第47條第1項規定及司法院大法官會議釋字第775號解釋文 ，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依刑法第 47條第1項之規定加重其刑。
㈡被告已著手於販賣第二級毒品之構成要件行為，然未達既遂 之程度，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 ㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判 階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、 其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必 要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述 之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及 檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白， 則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即 屬當之（最高法院104年度台上字第3861號判決要旨參照） 。經查，被告分別於偵查及本院審判中，均自白犯罪，已如 前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定各遞減其刑 。
㈣再被告所供其毒品來源為紀文毅乙節，經臺灣臺中地方檢察 署檢察官指揮警方追查，僅查獲該人涉嫌持有、施用毒品之 犯行，並未查獲有販賣毒品之相關事證，有臺灣臺中地方檢 察署107年10月15日中檢宏有107偵19217字第1079092430號
函在卷可參（見原審卷第65頁），故本案並無毒品危害防制 條例第17條第1項適用之餘地。
㈤按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決要旨參照）。經 查：被告上開販賣第二級毒品未遂之犯行，販賣毒品數量、 所得固非鉅量，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為重 大犯罪，而販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑為7年以上有 期徒刑，本件經適用刑法第47條第1項、第25條第2項，毒品 危害防制條例第17條第2項規定先加重再減輕後，其法定最 輕本刑已可減至有期徒刑1年10月，衡酌被告之犯行，對社 會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，尚難謂有過重而情堪 憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定之餘地。被告之辯護 人認應依刑法第59條規定酌減其刑（參見本院卷第156頁） 云云，顯無理由。
肆、本院判斷之說明：
一、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟原審仍有 下列違誤之處：被告於本院審理中自白犯罪，原審未及審酌 ，致未適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予被告減 輕其刑；且就扣案如附表編號1之物，認係被告欲持以販售 之客體，而為沒收銷燬之諭知，亦有未當，理由詳如後述。 被告上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予減 輕其刑，為有理由，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。二、爰以行為人之責任為基礎，併審酌被告明知甲基安非他命為 第二級毒品，對人體身心健康戕害甚大，竟率爾為本案犯行 ，所為並非可取，兼衡被告於原審審理時曾一度否認犯罪， 嗣於本院審理時又坦白承認犯罪之犯後態度與其犯罪情節（ 包含其本案所欲販售之毒品金額、數量非高，且本案僅止於 未遂之程度，尚未實際造成毒品擴散之危害等），暨其高中 肄業、自陳家庭經濟狀況勉持（見19217號偵卷第5頁）、素 行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
伍、沒收部分之說明：
一、扣案如附表編號2之物係被告所有，並供其於本案與佯為施 用毒品者之司法警察聯繫交易甲基非他命所用之物，為被告
供明在卷（見原審卷第38頁、第76頁），應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定予以宣告沒收。
二、扣案如附表編號1所示之物，含有第二級毒品甲基安非他命 成分，此有衛生福利部草屯療養院107年7月18日草療鑑字第 1070700145號鑑驗書在卷可參（見偵字第19217號卷第101-1 02頁）。惟被告稱該包甲基安非他命係供其吸食所用，並非 供本案販買使用等語。查：被告為本案犯行，係在107年7月 3日，因當場逃逸並未經警查獲任何物品，而本件所扣案之 上開毒品，係在同年月4日下午6時28分許，在臺中市○○區 ○○路00號拘提被告到案時，始一併為警查獲，因此，即無 法認定上開毒品即與被告為本案販賣時之毒品為同一。再被 告供承其有吸食甲基安非他命之習慣，且被告為警查獲時對 其採集之尿液檢驗結果，確呈有甲基安非他命及安非他命陽 性反應【被告此施用第二級毒品之犯行，業經原審法院以 107年度簡字第1236號判決判處有期徒刑3月確定，且上開扣 得之甲基安非他命一包，亦經諭知沒收銷燬在案】，此有銓 昕科技股份有限公司107年7月26日編號00000000號濫用藥物 尿液檢驗報告在卷可憑（見19217號偵卷第100頁），故被告 上開所述應可採信。既然無法證明上開扣得之毒品，係被告 供本案販賣使用【另已諭知沒收銷燬】，爰不在本案再諭知 沒收銷燬。
三、至扣案如附表編號6之物，經鑑驗含有第二級毒品甲基非他 命成分，另附表編號9至11之物分別經檢出含有第三級毒品 、第四級毒品成分，固有卷附衛生福利部草屯療養院107年7 月18日草療鑑字第1070700145號鑑驗書可稽（見偵字第1921 7號卷101-102頁），然上開扣案物與附表編號3至5、7所示 之物，均無證據足認與被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行 有何直接關聯性，均無從予以宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳旻源提起公訴及移送併辦，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 葉 明 松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林 育 德
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│ 扣案物品名稱、數量 │
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│ 1. │第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重0.│
│ │0929公克，驗餘淨重0.0909公克，另有│
│ │包裝袋1 只） │
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│ 2. │OPPO廠牌行動電話1 支（含門號090112│
│ │5266號SIM 卡1 張） │
├──┼─────────────────┤
│ 3. │電子磅秤1 台 │
├──┼─────────────────┤
│ 4. │安非他命提撥器1 支 │
├──┼─────────────────┤
│ 5. │安非他命吸食器1 組 │
├──┼─────────────────┤
│ 6. │沾有第二級毒品甲基非他命成分之殘渣│
│ │袋5 只 │
├──┼─────────────────┤
│ 7. │分裝袋1 包 │
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│ 9. │第三級毒品派醋甲酯淺綠色錠劑18顆 │
├──┼─────────────────┤
│10. │第三級毒品氟硝西泮鋁箔排裝白色錠劑│
│ │5 顆 │
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│11. │第四級毒品阿普唑他鋁箔排裝粉紅色錠│
│ │劑10顆 │
└──┴─────────────────┘