臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第83、87號
上 訴 人
即 被 告 劉金洋
選任辯護人 謝逸文律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺
中地方法院107年度訴字第1219、1520號，中華民國107年9月21
日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2
401、2402、3808號，追加起訴案號：107年度毒偵字第847號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於劉金洋犯如其附表四編號五所示之罪部分撤銷。劉金洋犯如附表四編號4所示之罪，處如附表四編號4宣告罪刑及沒收物品欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之有期徒刑貳年陸月，與上訴駁回部分所處如附表四編號1至3宣告罪刑欄所示之有期徒刑，應執行有期徒刑拾壹年柒月。
犯罪事實
一、劉金洋雖知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，依法不得持有 、施用及販賣；亦知悉可發射子彈具有殺傷力之仿步槍製造 槍枝、改造手槍及子彈，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1、2款及同法第5條規定，未經中央主管機關許可，不 得持有，竟為下列犯行：
㈠劉金洋與姓名年籍不詳綽號「咩咩」成年女子（下稱「咩 咩」）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意聯絡， 先由「咩咩」於106年11月27日11時22分許及同年月日12 時45分許，以持用門號0000000000號行動電話，與購毒者 謝連成持用門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易相 當價值新臺幣（下同）1萬元數量之海洛因，並確定交易 上開毒品之地點，「咩咩」再將上開毒品交易事項通知劉 金洋後，即由劉金洋駕駛其所有之原車牌號碼0000-00號 改掛0000-00號車牌之自用小客車，前往位於臺中市中清 交流道下之某處，將交易之第一級毒品海洛因1包交付謝 連成，同時向謝連成收取1萬元。
㈡其另基於意圖販賣第一級毒品海洛因、持有第二級毒品純 質淨重二十公克以上及施用第二級毒品之犯意，先於107 年1月5日傍晚某時，在位於臺中市豐原交流道下，向姓名 年籍不詳綽號「阿義」之成年男子，以8萬5000元之代價 ，購入如附表一編號1所示第一級毒品海洛因5包而持有；
復於翌日（6日）21時許，在位於臺中市北屯區松竹路與 軍功路之交岔路口，向真實姓名年籍不詳綽號「少軒」之 成年男子，以9萬元代價購入如附表一編號2所示第二級毒 品甲基安非他命7包（驗前淨重91.3495公克，純度98 .2 ％，純質淨重89.7052公克）並達純質淨重二十公克以上 而持有。稍後，其於107年1月7日6時許，在位於臺中市○ ○區○○路00巷0○0號2樓之其租屋處，將甲基安非他命 放入玻璃球內，再以點火燒烤並產生煙霧而吸食之方式， 施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣員警經其同意並採 集其尿液而送鑑驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命之 陽性反應，始查悉上情（其另於同日稍早施用第一級毒品 海洛因部分，經原審判處有期徒刑11月，上訴後，於本院 行準備程序時，當庭具狀撤回上訴而確定）。
㈢又劉金洋販賣前揭㈠所示之毒品予謝連成後，經警於107 年1月8日18時30分許，拘提謝連成到案後，謝連成向警方 供述其販賣第一級毒品海洛因之來源，係藉由「咩咩」女 子而向劉金洋所購得，且為協助追查毒品之來源，謝連成 乃於107年1月8日20時3分起至同日20時35分許，以持用門 號0000000000行動電話，與持用門號0000000000號行動電 話之「咩咩」聯絡，表示欲購買相當價值1萬元之海洛因 ，並相約至位於臺中市中清交流道旁之7-11便利商店附近 交易，「咩咩」即將此毒品交易事項轉知劉金洋後，劉金 洋與綽號「咩咩」2人，竟共同意圖營利，基於販賣第一 級毒品海洛因之犯意聯絡，於同日21時許，由劉金洋駕駛 其所有原車牌號碼0000-00號改掛0000-00號車牌之自用小 客車，同時攜帶前項之其購自綽號「阿義」之如附表一編 號1所示海洛因5包之其中4包，放置於上開自用小客車上 ，作為其販賣交付予謝連成之用，在其到達上址7-11便利 商店之停車場等待之際，見警方即上前圍捕時，其啟動上 開車輛欲逃離現場時，適為員警持破門器擊破該車車窗， 及射擊該車之右側車輪而制止，方逮捕劉金洋到案，而販 賣未遂。
㈣劉金洋基於持有可發射子彈具有殺傷力之仿步槍製造之槍 枝、改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國106年11月 間之某日，未經許可，至位於苗栗縣頭份交流道旁之某處 ，向姓名年籍不詳之成年男子，以8萬元代價購得具殺傷 力之如附表二所示改造手槍2支（槍枝管制編號：0000000 000號、0000000000號）、仿步槍製造之槍枝1支（槍枝管 制編號：0000000000）及具殺傷力之非制式子彈31顆，而 非法持有之。
㈤嗣經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑 事警察大隊及中部地區巡防局苗栗機動查緝隊，以違反毒 品危害防制條例為案由，聲請臺灣臺中地方法院核准對綽 號「咩咩」持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察 後，警方於107年1月8日21時許，至位於臺中市○○區○ ○路0段0000號之中清交流道旁7-11便利商店附近，欲逮 捕前往交易前揭㈢所示毒品之販毒者，始發覺係另案通緝 中之劉金洋而予以緝捕到案，劉金洋在未被有偵查犯罪權 限之員警發覺其持有如附表二所示槍彈之前，當場向員警 坦承其車上有槍枝並為其所有，而自首接受裁判，旋向員 警報繳而在其上開車輛內及帶同員警至上址租屋處，扣得 如附表一至三所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊、中部地區巡防局苗栗 機動查緝隊移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、認定犯罪事實之依據及理由：
㈠訊之被告劉金洋（下稱被告）對於上揭時、地，購入而持有 上開數量第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，並販 賣第一級毒品予謝連成、施用第一、二級毒品，及未經許可 而非法持有前開之槍枝、彈藥等事實，業據被告於警詢、偵 訊及原審、本院審理中坦白不諱（見107年度偵字第2401號 卷[下稱第2401號偵卷]第20至21頁、第23頁、第63頁、第17 2頁反面至173頁、第228頁；原審107年度訴字第1219號卷[ 下稱原審卷]第56至60頁、第119頁反面；本院上訴字83號卷 第245至249頁），核與證人謝連成於警詢及偵查中結證述其 有如事實一之㈠、㈢所示時、地，以其持用上開行動電話與 綽號「咩咩」持用上開行動電話聯繫購買海洛因事宜，僅於 事實一之㈠所示該次有購得價值1萬元之海洛因1包等情相符 （見第2401號偵卷第59至60頁反面、第192頁；107年度偵字 第3808號卷[下稱第3808號偵卷]第95頁、第107至108頁）， 且扣案之如附表一編號1所示碎塊狀物4包及粉末1包，經送 法務部調查局鑑驗結果，認均含第一級毒品海洛因成分，有 法務部調查局濫用藥物實驗室107年1月30日調科壹字第0000 0000000號鑑定書（見第2401號偵卷第190頁）；扣案之如附 表一編號2所示透明結晶物7包，經送衛生福利部草屯療養院 （下稱草屯療養院）鑑定結果，均為第二級毒品甲基安非他 命，檢驗前淨重91.3495公克，純度98.2％，純質淨重89.70 52公克無訛，有草屯療養院107年3月23日草療鑑字第107030 0482號鑑驗書存卷可憑（見第2401號偵卷第209至210頁）、 草屯療養院107年5月14日草療鑑字第1070500117號鑑驗書（
見107年度毒偵字第847號卷[下稱毒偵卷]第59頁）；另扣案 如附表二編號1至3所示之槍枝（管制編號各為0000000000號 、0000000000號、0000000000號）及附表二編號4、5所示子 彈，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定 結果，附表二編號2、3所示槍枝，認均係改造手槍，由仿半 自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正 常，可供擊發適用子彈使用，均認具殺傷力；如附表二編號 1所示之槍枝，認係仿步槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且 已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷 力；又如附表二編號4、5所示之子彈，共31顆，均鑑定為非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，分別 採樣9顆、1顆、1顆，共11顆試射，均可擊發，認皆具殺傷 力，有刑事警察局107年4月13日刑鑑字第1070007561號鑑定 書及影像照片可考（見第2401號偵卷第211頁至213頁）。此 外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、 臺中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初檢照片、查 獲現場及扣案物品照片、車牌號碼0000-00之車輛詳細資料 報表（登記車主：馬瑜霞）、車牌號碼0000-00之車輛詳細 資料報表、謝連成之指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品清單 暨扣案之毒品、槍彈等照片（見第2401號偵卷第25至31頁、 第37至51頁、第165至166頁、第168至171頁、第218頁、第2 23頁）、綽號「咩咩」持用門號0000000000號行動電話與謝 連成持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文（106 年11月27日至107年1月8日）、臺中市政府警察局刑事警察 大隊查封筆錄、法務部行政執行署臺中分署查封物保管單（ BMW轎車1輛，車身號碼0000000000000000號，原懸掛車牌0 000-00號）、原審法院106年聲監字第2512、4177號通訊監 察書暨電話附表（監聽電話：0000000000）、通訊監察譯文 、謝連成之勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名 對照表、門號0000000000號通聯調閱查詢單、臺中地檢署10 7年度監保字第89號及106年度保管字第3175號之扣押物品清 單（見第3808號偵卷第70頁、第90至91頁、第112至115頁、 第116至第118頁反面、第131至133頁、第301至302頁）、詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見107年度核 交字第913號第2頁）、臺中市政府警察局刑警大隊偵七隊委 託尿液代號、真實姓名對照表（代號U107013）、勘察採證 同意書、查獲現場及扣案物品照片（見毒偵卷第36至37頁、 第40至45頁）、原審法院107年度院彈保字第64號、107年度 院槍保字第55號、107年度院保字第109、944、960號、107 年度院安保字第248號等扣押物品清單、被告之自白書（見
原審卷第27、29、31至32、34、36、41至53頁、69至74頁） 等件足憑。是被告前揭自白應與事實相符，而足堪採信。 ㈡按鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第207條規定，固得命增 加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提 。對於同一批扣案，大量且同種類之證物（例如毒品、子彈 等），以隨機取樣之方式鑑定者，除當事人就未被取中之部 分，尚有爭議，應就該有爭議之特定部分，繼續鑑定外，並 非謂必須將所有證物，於鑑定時全部用罄，始稱完備。反之 ，若謂鑑定時必須將全部證物用罄，始足以證明其為何物， 則有關毒品、違禁物等沒收之規定，豈不成為具文（最高法 院97年度台上字第3899號判決意旨參照）。本案鑑定機關係 以檢視法、性能檢驗法、試射法、就上開子彈分為3組進行 抽樣鑑定，並對各分類仔細拍照存證，每一組之子彈均有抽 樣鑑定，應可認定全部送鑑之31顆子彈均具有殺傷力，且被 告及其辯護人均於原審陳稱對於上開鑑定方式及鑑定結果， 均無意見，並表示無須全部射擊完畢等語（見原審卷第118 頁反面至第119頁正面），依前揭判決要旨，應認上開鑑定 已完備，無庸將其餘子彈為射擊鑑定之必要，附此敘明。 ㈢按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤 科以重度刑責。又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及 政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性 之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種價 差或量差或係純度謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本案被告所為 如所示販賣毒品海洛因犯行，雖未能究明其獲利情形，惟毒 品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者為行為人在 主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為 更嚴重之危害性，被告營利之意圖係從客觀之社會環境、情 況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸 海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常 情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有 償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通 常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較 ，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告 與購毒者即證人謝連成間，均無特別之親屬關係或親密情誼 ，且證人謝連成證述其向被告購買毒品海洛因，並交付金錢 予被告等情，均屬有償行為，倘非有利可圖，自無平白甘冒
觸犯重罪之風險之理。再者，販賣者從各種「價差」或「量 差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益 之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。是被告為事實 一之㈠、㈢所示之各次販賣海洛因之犯行，其主觀上顯均係 基於營利之意圖所為，應可認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所為事實一之㈠所示之販賣 第一級毒品既遂、事實一之㈡所示之施用第二級毒品、持有 第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上、事實一之 ㈢之販賣第一級毒品未遂、事實一之㈣所示之未經許可持有 可發射子彈具殺傷力之仿步槍製造槍枝、改造手槍、非制式 子彈等犯行，均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告前揭所為，各係犯如下之罪名：
1.事實一之㈠部分：係違反毒品危害防制條例第4條第1項之 販賣第一級毒品罪。
2.事實一之㈡部分：係違反同條例第10條第2項之施用第二 級毒品罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品甲基安 非他命純質淨重二十公克以上罪。
3.事實一之㈢部分：係違反同條例第4條第6項、第1項之販 賣第一級毒品未遂罪。
4.事實一之㈣部分：係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條 例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨就被告 非法持有如附表二編號1所示槍枝部分之犯行，雖認係違 反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有步槍罪； 然按槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定之各式槍砲，係指 由各國兵工廠所生產製造之制式槍砲，通常具有產品編碼 標示，而本件如附表二編號1所示之槍枝，經內政部警政 署刑事警察局鑑定結果，認僅係仿步槍製造之槍枝，槍管 為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈 使用，認具殺傷力，已如前述，足見其非屬制式步槍甚明 。則被告持有該槍枝，應係犯同條例第8條第4項之非法持 有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，惟因起訴之基本社會事實 相同，應予變更起訴法條。
㈡被告各持有之相當價值1萬元之海洛因（事實一之㈠部分） 及純質淨重十公克以上之海洛因之目的為販賣（事實一之㈢ ），則其各次持有上開海洛因之低度行為，應分別為其所為 事實一之㈠販賣既遂及所為事實一之㈣販賣未遂之高度行為 所吸收，均不另為論罪。又其為施用第二級毒品甲基安非他 命（事實一之㈡部分）而持有純質淨重二十公克之甲基安非
他命，其施用甲基安非他命之低度行為，應為其持有純質淨 重二十公克甲基安非他命之高度行為所吸收，不另為論罪（ 最高法院105年度台上字第268號、104年度台非字第199號判 決意旨參見）。
㈢共同正犯：
被告與綽號「咩咩」之成年女子共同為事實一之㈠、㈢所示 之販賣第一級毒品海洛因之犯行，彼等間有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯。
㈣想像競合犯：
按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者 為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同 為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數 枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之 問題；若同時持有、寄藏或出借2不相同種類之客體（如同 時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合 犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）， 是以被告同時持有可發射子彈具殺傷力之仿步槍製造之槍枝 、改造手槍及非制式子彈之不同種類槍彈，而觸犯未經許可 持有可發射子彈具殺傷力之仿步槍製造之槍枝、改造手槍罪 、未經許可持有子彈罪等二罪名，為想像競合犯，應依刑法 第55條前段規定，從一重未經許可持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪論斷。
㈤刑之加重減輕部分：
1.未遂減輕部分：
被告所為事實一之㈢所示之販賣第一級毒品之行為，已著 手於海洛因之販賣行為，惟祇達於未遂之程度，其犯罪尚 屬未遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕 其刑。
2.自首報繳槍枝、彈藥減輕部分：
按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減 輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之罪自首，並報 繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條 第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定， 自應優先適用（最高法院82年度台上字第5384號判決參照 ）。所謂自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或 公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。又刑法第62條所 謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪 無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但
此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者 ，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑 （最高法院72年台上字第641號刑事判例意旨參照）。本 件被告就持有如附表二所示槍彈是否成立向警方自首乙節 ，依據證人即本件執行員警張世玄於原審審理中證稱：我 們是偵辦販毒案件而查獲被告，查獲被告前，係以毒品事 由對被告聲請通訊監察，監察期間，也沒有聽到關於槍枝 訊息，並無被告持有槍彈之情資，僅知被告在販毒；當時 被告車門沒有打開，我們跟被告表示警察，被告第一時間 有衝撞，我們將被告抓下來，由我負責逮捕任務，我問被 告：「東西在哪裡？」，是指毒品，被告就跟我講：「東 西在車上」，並未明確講槍枝或子彈，至於被告所講東西 是指什麼，我並不曉得，我的目的是查緝毒品，我拖被告 出來時，印象中沒有看到槍，隨後其他員警就說車上有毒 品與短槍、長槍各1支；長槍放在後行李箱，短槍好像在 駕駛座坐墊下，被告說是其所有的，被告也很配合，還說 被告住處另外有毒品與另一把槍，並帶我們員警去其住處 查獲槍彈、毒品等語（原審卷第110至114頁正面），由上 ，可知被告係因毒品案件而遭警方調查緝捕，期間，並無 任何情資得知被告涉犯槍砲彈藥罪嫌，縱警方逮捕被告當 下，因已知被告涉有販毒之情事而直接以「東西在那裡？ 」質問被告，係為能儘速查獲毒品而已，並無包括槍彈在 內，且依證人張世玄證述渠抓被告下來時，仍未發現被告 車上有槍彈，被告直接回稱東西在車上等語，則被告當時 難以知悉員警意指僅有「毒品」，對照被告於原審供稱其 有主動說車尚有長槍、子彈等語（原審卷第61頁正面）， 及被告主動帶員警至其住處取出另一把槍彈等情以觀，自 宜認於警方逮捕被告時之前，尚無有相關事證足認被告涉 犯本件持有槍彈之犯行，係由被告主動向員警坦承其持有 槍彈之犯行，並放於車上與上址住處，自合於刑法第62條 前段之自首要件，故就事實一之㈣所示非法持有具殺傷力 之槍彈部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規 定予以減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，其減輕得減 至三分之二。
3.累犯加重部分：
被告於100年間，⑴因竊盜案件，經原審法院101年度易字 第445號判決判處應執行有期徒刑10月（共4罪）、7月（ 共3罪），應執行有期徒刑2年2月確定；⑵因施用毒品案 件，經本院101年度上訴字第562號判決判處有期徒刑9月 、7月，應執行有期徒刑1年1月確定。上開⑴⑵所示案件
，經原審法院101年度聲字第2676號裁定合併應執行有期 徒刑3年確定。⑶又違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經 本院101年度上訴字第1375號判決判處有期徒刑1年2月確 定，嗣與101年度聲字第2676號裁定應執行之刑，合併再 定應執行有期徒刑4年確定。其經入監執行後，於104年9 月17日假釋出監並付保護管束至105年4月2日止，其假釋 未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣臺中地方檢察署刑案資 料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽， 其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之罪，均為累犯，審酌其犯罪情節，應依刑法 第47條第1項規定，就上開各罪，皆加重其刑，並就事實 一之㈠、㈢所示販賣第一級毒品既遂、未遂犯行，除死刑 、無期徒刑外之罰金部分加重其刑；事實一之㈢、㈣所示 之販賣第一級毒品未遂、非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝等部分，依法先加重後減輕之。
4.關於毒品危害防制條例第17條第2項之偵審自白減刑部分 ：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，查被告對 於如事實一之㈠、㈢所示之販賣第一級毒品既遂、販賣第 一級毒品未遂之犯行，均於偵查及審理中自白在卷，已如 前述，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕 其刑，並就事實一之㈠所示販賣第一級毒品既遂罪，有前 揭加重及減輕之事由，僅就罰金刑部分，應依法先加重後 減輕之；事實一之㈢所示販賣第一級毒品未遂罪部分，遞 減輕其刑。
5.毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，無適用餘地： 又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕 或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。 然所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之 人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即 須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條 例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與 本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所 規定之供出毒品來源（最高法院106年度台上字第429號判 決意旨參照）；又倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間 ，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該 正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於 該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告
自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上 開應獲減免其刑之規定要件（最高法院105年度台上字第3 313號判決意旨參照）。查被告於偵查中供稱扣案之海洛 因係向綽號「阿義」即綽號「安哥」購買的，扣案之甲基 安非他命係向綽號「少軒」之林奇賢購買的，但不知綽號 「阿義」或「安哥」、「少軒」之真實姓名年籍及聯絡電 話（見第2401號偵卷第20頁反面至第21頁正面）。惟被告 供述其毒品上手之綽號「安哥」男子，但不知綽號「安哥 」之真實身分等語，且經檢警方聲請對綽號「安哥」男子 通訊監察多次而否准，迄未能查獲其上手之真實身分；另 綽號「少軒」即林奇賢部分，經聲請通訊監察重線，仍無 法執行查緝等情，有臺中市政府警察局刑事警察大隊107 年7月10日中市警刑七字第1070027054號函、107年8月1日 中市警刑七字第1070030733號函暨所附職務報告、被告警 詢筆錄存卷可佐（見原審卷第75至第76頁、第92至100頁 ）。再經本院函詢臺灣臺中地方檢察署及臺中市政府警察 局刑事警察大隊，是否有因被告供述而查獲毒品、槍彈上 手，臺中市政府警察局刑事警察大隊以108年2月13日中市 警刑七字第1080004728號函覆稱：「本大隊對劉金洋供述 毒品上手林奇賢（綽號『少軒』）聲請通訊監察，因他單 位業已監察在案，無法續行偵察；另針對劉金洋供述槍彈 上手『阿棟』多次聲請通訊監察均遭駁回，因無法得知『 阿棟』真實姓名，故無法執行後續偵查作為」等語（見本 院上訴字83號卷第195頁）。臺灣臺中地方檢察署則以108 年2月13日中檢達湯107偵2402字第1089014006號及108年2 月22日中檢達湯108他13字第1089018750號函覆稱：「被 告劉金洋毒品來源陳泰安係於108年1月30日上午8時30分 ，因執行通緝在花蓮被查獲」等語，而所附員警職務報告 則載稱：「……查獲綽號『安哥』之男子本名陳泰安，經 查身分為臺中地檢發布毒品通緝犯，並非法持有第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命、行動電話等不法贓證物 」（見本院上訴字83號卷第191、197、199頁）。檢視陳 泰安之通緝案號，為刑事執行案由，顯見其係因通知執行 刑罰未到案而遭通緝歸案，至於是否販賣毒品予本件被告 則尚待查證。參諸被告於警詢時，明確供稱其係向綽號「 阿義」購買本件扣案之毒品海洛因，向綽號「少軒」購買 扣案之毒品甲基安非他命。依上，本件檢警並未因被告前 揭供述毒品來源而查獲上手甚明，自無毒品危害防制條例 第17條第2項減刑規定之適用餘地，附此陳明。 6.又按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍
砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大 危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供 述不實者，得加重其刑至三分之一。槍砲彈藥刀械管制條 例第18條第4項著有明文。查被告於警詢中供稱綽號「阿 六」或「阿棟」有賣槍枝給我，綽號「阿六」之電話門號 0000000000號、0000000000號等語（見原審卷第94頁反面 至第95頁之107年1月18日警詢筆錄）。查本件警方依據上 開電話向原審法院聲請通訊監察而遭駁回，致無法查緝， 有中市刑警大隊107年8月1日中市警刑七字第1070030733 號函暨所附職務報告在卷可佐（見原審卷第92至93頁）， 準此，本件被告所犯上揭槍彈犯行，固於偵查及審理中均 自白，並供述該槍枝之來源，但未因而查獲或防止本案以 外之其他重大危害治安事件之發生，自無同條例第18條第 4項之減輕或免除其刑之適用，併予指明。
7.復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重 者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高 法院98年度臺上字第6342號判決意旨參照）；又刑法第59 條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「 犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情 狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就 犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全 盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院88年度 臺上字第1862號、95年度臺上字第6157號判決意旨參照） 。鑑於毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑刑度極重， 然同為販賣第一級毒品之人，其販毒之原因、動機不一， 犯罪情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間之互通有無者，故為符合比 例原則，自應就客觀之犯行與主觀之惡性二者加以全盤考 量，以期使個案裁判之量刑，均能斟酌至當。查本件被告 販賣海洛因犯行，交易對象1人、2次交易金額均為10000 元（僅1次既遂、1次未遂），其販賣第一級毒品犯行之情 節及程度，相對於長期大量販賣毒品予眾多人之大毒梟而 言，其對社會治安及國民健康之危害相對較低。職是，被 告所為上開2次販賣第一級毒品罪，其最輕法定本刑為無 期徒刑，並衡其之犯罪情狀，客觀上顯非不可憫恕，而認 有法重情輕之情，縱被告依上揭規定減輕其刑後，尚嫌過
重，故本院依被告客觀犯行與主觀惡性之二者綜合考量其 犯罪情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所為事實一之 ㈠、㈢所示之販賣第一級毒品既遂、販賣第一級毒品未遂 之犯行，酌減其刑，更依法遞減輕之。
㈥被告所犯上開毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪、同條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪 、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上 之罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪等，其犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。
㈦原審法院就被告所犯未經許可持有仿步槍製造之槍枝部分， 認其罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依據。但被告未 經許可持有如附表二編號1所示之槍枝，應係犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之罪，業如前述，原審法院誤認該槍 枝為制式步槍，而適用同條例第7條第4項論處，已有違誤。 且原判決附表四編號五之犯罪事實，記載為「事實一之㈤（ 按應為一之㈣）」，亦與事實欄之記載不符。另就此部分犯 行，被告已自首並報繳其持有之全部槍、彈，應依槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項規定減輕或免除其刑，亦如前述 。原審法院認僅應適用刑法第62條前段規定減輕其刑，亦於 法未合。被告上訴意旨認其為自首並報繳全部槍彈，應依槍 砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑，而執以指 摘原判決不當，即有理由，且原判決就此部分既有前揭可議 之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被 告前曾犯竊盜、毒品、非法持有爆裂物等案件，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可憑，其素行顯然非佳，又明知具殺傷 力之槍枝、彈藥為我國管制物品，對人之生命、身體具有嚴 重傷害之危害性，亦對社會整體安全秩序有嚴重破壞性，竟 持有具殺傷力如附表二所示之槍枝、子彈，已對於社會治安 及人民安居樂業，不受恐懼、威脅之高度期待造成重大威脅 與毀壞，應予相當責罰；並徵之被告犯罪動機、目的、手段 ，並衡酌被告從事農務、受有高中肄業之教育智識程度、家 庭經濟狀況為勉持（見原審卷第122頁），再考量被告犯後 坦承犯行之態度等一切情狀，量處如附表四編號4所示之刑 ，並就罰金部分諭知如易服勞役之折算標準，以示懲戒。至 扣案如附表二所示之槍枝、子彈（僅就未經試射而具殺傷力 之子彈20顆部分），經鑑定均具有殺傷力，有前揭鑑定書、 鑑驗書可憑，均為違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於採樣試射共11顆子彈 部分，既經試射而破壞子彈本體，而裂解剩餘之彈殼，則不
具殺傷力，亦非違禁物，不予宣告沒收，附此說明。 ㈧至原審法院就被告其餘犯行部分，認罪證明確，而適用刑法 第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第 38條之1第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第6項 、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條 第1項規定，審酌被告前曾犯竊盜、毒品、非法持有爆裂物 等案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其素行顯然 非佳，又明知上開海洛因、甲基安非他命具有施用之成癮性 ，任何人施用後均會產生依賴性、耐藥性，戒解不易，嚴重 妨害人之身心健康，卻未能徹底反省以戒除毒癮，再度購買 持有上開毒品，供己施用或為貪圖不法利益，販賣第一級毒 品海洛因予他人施用，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健 康；並徵以被告販賣毒品牟利之犯罪動機、目的、手段，並 衡酌被告從事農務、受有高中肄業之教育智識程度、家庭經 濟狀況為勉持，再考量被告販賣毒品之對象僅有1人、次數2 次，及犯罪所得非鉅，以及其犯後坦承犯後之態度等一切情 狀，各量處如附表四編號1至3（即原判決附表四編號一、三 、四）所示之刑，以示懲戒。另說明⒈本案扣押如附表一編 號1、2所示之物品，分經法務部調查局、草屯療養院鑑驗之 結果，確為第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，有上開