臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第57號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蕭詠元
選任辯護人 蕭博仁律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方
法院107 年度訴字第1965號，中華民國107 年10月25日第一審判
決（起訴及併辦案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第0000
0 、20525 、19584 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蕭詠元明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，愷他命、硝甲 西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣 、持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重20公克以上， 竟與姓名、年籍不詳，綽號「桓桓」之成年男子（下逕稱其 綽號）、微信暱稱「八方雲集」及另名不詳男子（均無證據 證明為未成年人），共同基於販賣第二、三級毒品以營利之 犯意，於民國107 年6 月6 日下午4 時許，王珮玥與微信暱 稱「八方雲集」之人聯繫欲購買毒品，經「桓桓」以手機通 訊軟體Facetime聯絡蕭詠元，蕭詠元即至臺中市成功路與市 府路交岔路口，向「桓桓」取得渠等意圖營利而販入之如附 表編號5 、6 所示含有微量第二、三級毒品之咖啡包（外包 裝分別印有蘿蔔圖案及MWD 字樣，下稱蘿蔔毒咖啡包、MWD 毒咖啡包）、如附表編號4 所示之第三級毒品愷他命及如附 表編號8 、9 所示之物，及如附表編號3 、7 所示之車牌號 碼0000-00 號自用小客車及iPhoneSE之行動電話1 支，供作 販賣第二、三級毒品之交通及聯繫工具。其後某不詳之成年 人再撥打附表編號3 所示行動電話告知交易地點，蕭詠元遂 駕駛前開自用小客車，於107 年6 月6 日下午5 時8 分許， 在臺中市○○區○○路0 段000 號前，以新臺幣（下同） 5300元之代價，販賣第三級毒品愷他命1 包（毛重為3.02公 克，即附表編號8 ）及摻有微量第二、三級毒品之MWD 毒咖 啡包2 包（毛重為5.6 公克，即附表編號9 ）予王珮玥1 次 。
二、因臺中市政府警察局第五分局員警察覺車牌號碼0000-00 號 自用小客車行跡可疑，實施跟監，於107 年6 月6 日下午5 時8 分許，在前開臺中市○○區○○路0 段000 號前，發現 王珮玥進入上開車輛內，疑似交易毒品。員警持續進行跟監 蒐證，先於同日下午5 時25分許，在臺中市○區○○路0 段 0 號優勝美地汽車旅館前盤查王珮玥，查扣王珮玥向蕭詠元 購入而未及施用如附表編號8 之第三級毒品愷他命1 包（毛 重3.02公克）及如附表編號9 摻有微量第二、三級毒品之 MWD 毒咖啡包2 包（毛重5.6 公克），並依王珮玥之供述， 於同日下午5 時30分許，在臺中市北屯區進化路與天祥街交 岔路口，攔查前開車牌號碼0000-00 號自用小客車，經蕭詠 元同意搜索，當場扣得如附表編號1 至7 所示第三級毒品愷 他命13包（總純質淨重21.4889 公克）、蘿蔔毒咖啡包5 包 、MWD 毒咖啡包4 包、行動電話2 支、現金3 萬6 千元、車 牌號碼0000-00 號自用小客車等物，而查悉上情。三、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、有罪部分
一、本案下列所引之供述證據，檢察官、被告及辯護人於原審或 本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判 斷有無刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情事，而於 本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力均 未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取 證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供 述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證 據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明 有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證 據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告蕭詠元於警詢、偵訊、原審及本院 審理時均坦承不諱（見17004 號偵卷第8 至9 、81至83、99 至100 、113 頁、聲羈卷第7 至8 頁、原審卷第11至14、94 、110 頁、本院卷第116 、143 頁）），核與證人王珮玥於 警詢、偵訊時證述之情節大致相符（見17004 號偵卷第10至 13、76至78頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、 指認犯罪嫌疑人真實姓名對照表（王珮玥指認蕭詠元）、被 告107 年6 月6 日自願搜索同意書、臺中市政府警察局第五 分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（執 行時間：107 年6 月6 日17時10分至17時30分止、執行處所
：自小客車1157-U3 號、受執行人：蕭詠元）、107 年6 月 6 日偵辦蕭詠元販賣毒品案跟監蒐證照片、扣案毒品照片、 證人王珮玥所持用手機與微信暱稱「八方雲集」之對話翻拍 照片、「八方雲集」價目表翻拍照片、證人王珮玥身上查扣 之物品、毒品及其鑑驗照片、衛生福利部草屯療養院107 年 6 月7 日草療鑑字第C00000000 、C00000000 號初步篩檢報 告單、被告持用手機門號0000000000號最後10通撥出及接收 電話通聯紀錄表、撥接前10通通話紀錄翻拍照片、車號0000 -00 號自小客車107 年5 月21日車行紀錄、107 年5 月20日 至22日車行紀錄、雙向通聯調閱查詢單- 受查詢門號000000 0000、0000000000、被告持用門號0000000000於107 年05月 21日之網路流量、基地台、基地台位置等資料查詢結果、通 聯調閱查詢單- 受查詢門號0000000000、衛生福利部草屯療 養院107 年6 月8 日草療鑑字第1000000000號鑑驗書、107 年6 月14日草療鑑字第1070600138號鑑驗書（見17004 號偵 卷第14至55、61、63、65、101 至106 、109 至111 、115 至119 頁）、臺灣臺中地方檢察署107 年8 月10日中檢宏劍 107 偵17704 字第1079066871號函及附件：①證人王珮玥之 自願搜索同意書②臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據〈107 年6 月6 日17時20 分至17時25分止、執行處所：臺中市○區○○路0 段0 號（ 優勝美地汽車旅館303 室外）、受執行人：王珮玥〉、③衛 生福利部草屯療養院107 年6 月8 日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書④衛生福利部草屯療養院107 年6 月14日草療鑑字 第0000000000號鑑驗書⑤詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿 液檢驗報告、臺中市政府警察局第五分局107 年度保管字第 3346號、107 年度安保字第1106號扣押物品清單（見原審卷 第27至34、38、41頁）等在卷可稽；復有扣案如附表編號1 、3 至7 所示之物可資佐證。
㈡按我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二、三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒品 量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因 及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益 可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而 平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格 低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取 買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品 係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、 增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺 、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充
裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風 險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細 供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實 難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖 異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交 易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓 毒品之外，自難任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販 賣毒品犯行之追訴。查被告本件販賣第二、三級毒品之犯行 係屬重罪，而被告與購買毒品之王珮玥並非至親，復有金錢 交易，如買賣之過程無賺取利益，被告自無必要甘冒觸犯刑 罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品。是依一般經驗法則 ，自堪信被告販賣毒品時，主觀上確有營利之意圖甚明。 ㈢綜上所述，足徵被告前揭自白與事實相符。本案事證明確， 被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠按3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺戊酮，分別屬毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 、3 款所規定之第二、三級毒品，不得非法販賣或持有 ；次按愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重 20公克以上。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 、3 項之販賣第二、三級毒品罪。被告持有第二級毒品 及持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為其 販賣第二、三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被 告以一販賣毒品行為，同時販賣第二、三級毒品予王珮玥， 為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第 二級毒品罪處斷。被告與「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」 及另名不詳之成年男子，就前開犯行間，有犯意聯絡及行為 分擔，應論以共同正犯。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查 被告於偵查、原審及本院審理時，就被訴販賣第二、三級毒 品犯行均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，減輕其刑。至被告雖曾於警詢時供出其毒品來源為綽 號「桓桓」之人，惟因被告未能提供「桓桓」真實年籍資料 ，經員警陪同查看手機通話內容亦無「桓桓」之聯絡電話， 被告帶同警方前往上手交付毒品地點查看，後經警方多次探 查均未發現被告指述「桓桓」所使用之交通工具，是因被告 未能提供明確之具體事證，且無其他線索可供憑辦，無法續 查被告所供出之毒品來源等節，此有臺中市政府警察局第五
分局107 年9 月6 日中市警五分偵字第1070041263號函檢送 員警職務報告、臺灣臺中地方檢察署107 年9 月7 日中檢宏 劍107 偵17004 字第1079078539號函附卷可考（見原審卷第 80至81、85頁），被告自難依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，上訴意旨請求再向臺灣臺中地方檢察署 函詢，亦無調查之必要，附此敘明。
㈢末按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須 犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為 即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪 後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據 為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70 年度台上字第794 號判決、77年度台上字第4382號判決意旨 參照）。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚 鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之 行為，自無不知之理，竟仍為本案犯行，所為嚴重影響社會 治安。且毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，縱無其他 減刑規定，就販賣第二級毒品犯行，所得量處最低刑為有期 徒刑7 年，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，且該法 定刑所得宣告之範圍，亦應已足區隔不同之行為人及犯罪類 型，況被告遭扣案如附表編號4 至6 所示之毒品數量非少、 情節非輕，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑後，可量處之最低刑度並無情輕法重而有顯可憫恕之處， 尚無從依照刑法第59條規定，酌減其刑，是辯護人上訴意旨 仍請求依刑法第59條規定酌減其刑等語，尚難准許。 ㈣又檢察官移送原審法院併辦部分（即臺灣臺中地方檢察署 107 年度偵字第19584 號），與本案起訴事實之持有第二級 毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分完全相同， 為事實上同一，此經檢察官於併辦意旨書載述至明，則該併 辦事實自係本院所應予審酌；又檢察官起訴書之犯罪事實雖 記載「蕭詠元則依約至臺中市成功路與市府路交岔路口，向 『桓桓』取得第二、三級毒品，再依該販毒集團成員指示， 由蕭詠元駕駛前開車牌號碼0000-00 號自用小客車，前往指 定地點，販賣第二、三級毒品予不特定人施用以營利」（見 起訴書第2 頁第6 至10行），然於論罪科刑欄卻無闡述，除 前述被告犯行明確之販毒予王珮玥部分外，起訴書未載明被 告販毒予其他不特定人部分究係如何達著手階段，是就起訴
整體意旨觀之，難認尚有併予起訴被告販毒予其他不特定人 未遂之旨，附此指明。
三、原審調查後，認被告販賣第二級毒品罪事證明確，適用毒品 危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第11條第5 項、第17 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第 28條、第55條、第38條第1 項、第38條之1 第1 項之規定， 予以論罪科刑，及就沒收部分詳予說明（如後述），並審酌 被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，又嚴重 影響社會治安，且施用毒品者容易上癮而戒除不易，竟無視 國家杜絕毒品犯罪之禁令，僅為圖自己利益，販賣如附表編 號8 、9 所示之第二、三級毒品與王珮玥1 次，且其持有如 附表編號4 至6 之毒品數量非少等情節，兼衡其自述高職畢 業之教育智識程度，之前從事車床及水電工作，未婚、無小 孩，月收入約2 萬7 千元之生活狀況等一切情狀（見原審卷 第111 頁反面），量處被告有期徒刑3 年8 月，並認原審起 訴檢察官請求宣告併科罰金核無所據，核其認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就此部分上訴主張原審 未再援引刑法第59條酌減其刑，有量刑過重之違誤，業據本 院論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
四、沒收
㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物， 屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定 。毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項分別 定有明文。而修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定， 既係特別法規定，應優先於刑法第38條第2 項規定之適用。 查扣案如附表編號3 所示之iPhoneSE手機1 支，為「桓桓」 所有、供被告本案販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（ 見17004 號偵卷第99頁反面、原審卷第108 頁），被告對上 開物品既有事實上之處分權限，應依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，予以宣告沒收之。
㈡扣案如附表編號5 所示之蘿蔔毒咖啡包5 包，經衛生福利部 草屯療養院鑑定結果，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯 基甲胺戊酮、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 硝甲西泮成分（驗前淨重26.4994 公克，3,4-亞甲基雙氧苯 基乙基胺戊酮純質淨重0.8480公克）；扣案如附表編號6 所 示之MWD 毒咖啡包4 包，經衛生福利部草屯療養院鑑定結果 ，確檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級 毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮（驗前淨重
9.1046公克，3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮純質淨重 0.5099公克），此有衛生福利部草屯療養院107 年6 月8 日 草療鑑字第1000000000號、107 年6 月14日草療鑑字第0000 000000號鑑驗書在卷可參（見17004 號偵卷第115 至119 頁 ），而因其中之第二級毒品與第三級毒品已無法析離，故應 均依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定，宣告沒收銷燬 之。
㈢毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之；此應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級 毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為， 即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級 毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒 品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法 院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨 參照）。查扣案如附表編號4 所示之透明結晶13包，經衛生 福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出第三級毒品愷他命成分 （驗前總淨重22.1273 公克，驗前總純質淨重21.4889 公克 ），有前揭衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可參，揆諸前 開判決意旨，即不屬毒品危害防制條例第18條第1 項後段應 依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬違禁物，是不問屬於犯 罪行為人與否，仍應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收之 。
㈣查扣案如附表編號1 之現金，其中5300元為被告向證人王珮 玥所收取之販毒對價，自屬被告本案販賣毒品犯行之犯罪所 得，業經被告供認無訛（見原審卷第13頁），應依刑法第38 條之1 第1 項前段規定，宣告沒收之。
㈤絕對義務沒收之物，於具體案件，仍須以該毒品和被告所犯 之罪具有一定關係，始有其適用。申言之，倘販賣之一方已 將之交付買方，且扣押在買方施用毒品案件之內，既與賣方 被告之販賣毒品案件脫離關係，自不能在賣方之本案判決， 諭知將扣在買方之另案內毒品，予以沒收銷燬；末按毒品危 害防制條例第18條第1 項前段規定，查獲之第一、二級毒品 ，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，係以徵收人民之此類 財產權，一概予以銷燬不存之激烈手段，宣示政府禁制毒品 決心，而防衛社會安全。是除單獨宣告沒收外，仍以和經認 定為有罪之被告具有一定關聯性為必要，此由毒品禁制，要 在阻絕擴散，故重視其查獲時持有之角度切入，當較能把握
其立法趣旨。具體言之，在販賣第一、二級毒品之場合，如 出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手， 祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無 列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100 年度台上字第4909 、654 號刑事判決意旨參照）。查如附表編號8 、9 所示之 愷他命1 包、MWD 毒咖啡2 包，業經被告販賣予證人王珮玥 ，非為本案扣案物，揆諸前開判決意旨，爰不於本案宣告沒 收。
㈥毒品危害防制條例第19條第2 項規定「犯第4 條之罪所使用 之水、陸、空交通工具，沒收之。」係刑法第38條第2 項後 段所稱之特別規定。依92年7 月9 日修正毒品危害防制條例 時，就第19條之立法說明：「第3 項（現為第2 項）所定應 沒收之水、陸、空交通工具，依據實務上向來之見解，係指 專供犯第4 條之罪所使用之交通工具並無疑義，故本項不需 再予修正。」（見立法院公報第92卷第34期第200 頁）。足 見依本項規定沒收之交通工具，專供犯第4 條之罪所使用者 為限。且其既未規定不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，自 應以屬於犯罪行為人者，始得沒收（最高法院107 年度台上 字第2697號刑事判決意旨參照）。查扣案如附表編號7 所示 之車牌號碼號1157-U3 號自用小客車1 輛（含鑰匙）雖係「 桓桓」交付被告、供被告蕭詠元本案販賣毒品所用之交通工 具，惟卷內無證據顯示該車輛係「桓桓」所有，且被告前於 偵訊時已供稱：「（是否知道車號0000-00 自小客車車主是 誰？）我不知道，車輛不是我買的。」等語明確，尚難認係 屬犯罪行為人所有之物，揆諸前開規定，爰不予宣告沒收。 ㈦至於扣案如附表編號1 所示現金3 萬700 元部分【計算式： 00000-0000＝30700 】及編號2 所示之iPhone6S手機，依被 告所陳尚非供本案犯罪所用之物（見原審卷第13、108 頁） ，爰不予宣告沒收，附予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨雖認被告依指示駕駛前揭自用小客車，在臺中市區 繞行，伺機販賣第二、三級毒品予不特定人以營利，亦涉犯 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之運輸第二、三級 毒品罪嫌等語。經查：
⒈按毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」之行為，係指行為人 基於運輸毒品之意思，而將毒品從某地運送至他處而言。同 條例所稱「販賣毒品」之行為，則係指行為人基於營利之意 圖，將毒品販售交付予他人而言。二者之行為態樣不同，其 基本社會事實亦有本質上之差異，自不宜混為一談。又前揭 條例所指之運輸毒品犯行，通常係指行為人並非基於自己販
賣或持有毒品之目的，而將毒品自某地運送至他處之行為而 言；亦即必須基於運輸毒品之犯意，而將毒品從某地運送至 他處，始克當之；若係為自己販賣或持有毒品之目的而攜帶 或運送毒品，除行為人於販賣、持有毒品犯意外，主觀上另 具有運輸毒品之意思而為實際運送毒品之行為，可認其所為 併構成運輸毒品罪外，否則應逕依販賣、持有毒品論擬，而 無再論究運輸毒品罪責之餘地。例如行為人基於販賣毒品營 利之意圖，自其住處攜帶毒品前往約定地點交付購買者，除 非該行為人主觀上另具有運輸毒品之犯意，而有實質運送毒 品之行為，否則僅論以販賣毒品罪，毋庸就其將毒品攜往約 定地點交付購買者之行為，另論以運輸毒品罪。再販賣毒品 ，並非當然含有運輸毒品之成分（例如購買者前往販賣者之 住處購買毒品）。而運輸毒品，亦非當然含有販賣毒品之成 分（例如單純為他人載運毒品至指定地點）（最高法院107 年度台上字第511 號刑事判決意旨參照）。
⒉被告係與「桓桓」共同基於販賣第二、三級毒品之犯意，自 「桓桓」處取得毒品後，再依指示駕車前往指定處所販賣毒 品，被告主觀上實係基於販賣毒品之目的，於臺中市成功路 與市府路交岔路口向「桓桓」取得毒品後，駕車將毒品攜至 臺中市○○區○○路0 段000 號前，再販售予證人王珮玥， 縱客觀上有將毒品攜往他處之行為，惟因被告既係本於販賣 毒品之犯意將毒品攜往約定地點交付予購買者，而依檢察官 起訴書之記載及卷內證據所示，仍無異於其他販毒個案，實 無證據證明被告主觀上另具有運輸毒品之犯意，揆諸前開說 明，自應逕依販賣毒品罪論擬，而無再論究運輸毒品罪責之 餘地。至檢察官上訴書雖引用最高法院107 年度台上字第24 95、2952號判決要旨，主張運輸毒品指一切轉運與輸送毒品 之情形，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品 運輸至異處均屬之，若以營利意圖販入毒品，並基於運輸犯 意而為轉運與輸送，自不能置運輸毒品罪於不論。惟按運輸 毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦 即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上 尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之（ 最高法院102 年度台上字第961 號判決要旨參照）。檢察官 起訴及上訴意旨均主張被告駕車將欲販賣之毒品運送至指定 交易地點交付購毒者即構成運輸毒品等語（見原審卷第110 頁反面、本院卷第22頁上訴書），容有誤會，然因公訴意旨 認此部分如成立犯罪，與前開經本院認定有罪之販賣第二、 三級毒品犯行部分，有想像競合之裁判上一罪關係，就此部 分爰不另為無罪之諭知。原審此部分認定，亦無不合。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告蕭詠元明知綽號「哥」、「桓桓」、即 時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」真實姓名年籍不詳等人操 縱、指揮之販賣毒品組織，係3 人以上、以實施最重本刑逾 5 年有期徒刑之刑之罪，具有持續性、牟利性之有結構性犯 罪組織，竟於107 年6 月初，參與以前述綽號「哥」、「桓 桓」、即時通訊軟體微信暱稱「八方雲集」為首之販毒組織 。且蕭詠元明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮（Pentylone ）為毒品危害防制條例規定之第二級毒品；愷他命（ Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpen tylone）為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，不得販賣 他人以營利，竟與「哥」、「桓桓」、即時通訊軟體微信暱 稱「八方雲集」及所屬販毒集團組織成員，基於意圖營利， 共同販賣第二、三級毒品之犯意聯絡，推由前述綽號「哥」 之男子將車牌號碼0000-00 號自用小客車提供予蕭詠元使用 ，並提供iPhoneSE之行動電話1 支（俗稱工作機或公機）予 蕭詠元使用。其等販賣第二、三級毒品之方式為：先以通訊 軟體微信之暱稱帳號「八方雲集」將有意購買第二、三級毒 品之人加為好友，並於其個人帳號之動態消息張貼毒品價目 表，有意購買第二、三級毒品之不特定人，即主動與微信暱 稱「八方雲集」聯繫，前揭販毒集團成員獲悉後，即由「桓 桓」以手機通訊軟體Facetime聯絡蕭詠元，蕭詠元則依約至 臺中市成功路與市府路交岔路口，向「桓桓」取得第二、三 級毒品，再依該販毒集團成員指示，由蕭詠元駕駛前開車牌 號碼0000-00 號自用小客車，前往指定地點，販賣第二、三 級毒品予不特定人施用以營利，蕭詠元之每日酬勞為新臺幣 （下同）2 千元。嗣於107 年6 月6 日，蕭詠元即依通知販 賣第二、三級毒品予王珮玥（即上開本院認定有罪部分）， 因認被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯 罪組織罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。 次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定， 更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制 之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無 論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之 人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有
罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院30年上字第816 號 、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。三、107 年1 月3 日修正之組織犯罪防制條例第2 條規定：「本 條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺 、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有 持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織，指非 為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、 固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。」將106 年4 月19日修正之該條文第1 項「具有持續性『及』牟利性之有 結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構 性組織」，而放寬犯罪組織之認定，惟該條文第2 項仍規定 所謂「有結構性組織」，指非為立即實施犯罪而隨意組成， 不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分 工明確為必要。是（107 年1 月3 日）修正後組織犯罪防制 條例第2 條所規定之犯罪組織，應指非為立即實施犯罪而隨 意組成，該組織須有內部管理結構及縝密分工，足以顯示犯 罪組織內部指揮從屬等層級管理的特性，而非僅係數人相約 為特定之一個犯罪之實行者之共犯結構。按所謂「內部管理 結構」，係指有上下屬從關係之謂，亦即組織內部有主持人 或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或 首領之命令行事，違抗者即加以懲處。換言之，以「內部管 理結構」顯示犯罪組織內部指揮從屬等級管理之特性，以便 於主持人或首領對於下屬或幫派之約束，實有別於共犯、結 夥犯之組成。而犯罪組織之「以犯罪為宗旨性」之認定，應 配合其集團性或「內部管理結構」以為觀察。蓋集合型之犯 罪，可能有經常性之目的性犯罪，但卻乏管理結構。而所謂 之集團性亦須配合其內部管理結構觀之，蓋集團性，依法條 整體意旨觀之，應指經由內部管理結構而形成之集團性，否 則集合眾多人數之犯罪案件實屬常見，然而只有具「結構性 」內部管理結構，才足認符合組織犯罪防制條例所言之集團 性；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有長久性，且 並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；而自脅迫性、 暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種類 或不特定種類之犯罪為目的；是若多數共犯結合謀議，此僅 係相約為特定之一個犯罪之實行者，則僅為一共犯結構而已 ，不能逕以犯罪組織論之（最高法院98年度台上字第1660號 判決參照）。
四、訊據被告堅詞否認有何參與犯罪組織犯行，辯稱略以：伊承 認有販賣毒品罪，但是伊沒有加入犯罪組織等語。本件公訴
意旨認被告涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與 犯罪組織罪嫌，無非係以：被告於警詢時曾自承「桓桓」是 與其接洽之人、談論毒品販賣工作，並給予一支工作手機， 交易的毒品也是「桓桓」給的，給付毒品後，再由另一名男 子撥打工作手機與被告聯繫，指示被告與何人交易毒品，另 佐以證人王珮玥與微信暱稱「八方雲集」間之對話內容，可 知該販毒集團至少有三人以上，堪認被告於107 年6 月初加 入綽號綽號「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」等人操縱、指 揮之販賣毒品組織，為其主要論據。經查：
㈠依被告歷次於警詢、偵訊及原審訊問及準備程序時之供述， 其固坦承係由「桓桓」聯絡前往指定地點向「桓桓」取得如 附表編號4 至6 、8 、9 所示之毒品後，再由不詳之人以電 話指示其駕車前往指定地點販賣第二、三級毒品予王珮玥等 節，惟其始終堅稱其手機內並無微信暱稱「八方雲集」此一 聯絡人，且始終否認有參與犯罪組織犯行，則被告於本案販 賣毒品之參與行為是否即構成參與犯罪組織，仍須有積極證 據證明之。
㈡查證人王珮玥係與微信暱稱「八方雲集」之人聯繫購買毒品 事宜，此有證人王珮玥所持用手機與微信暱稱「八方雲集」 對話翻拍照片、「八方雲集」價目表翻拍照片在卷可查（見 17004 號偵卷第40至49頁），惟經員警扣得如附表編號3 所 示之工作機內並無微信「八方雲集」此一聯絡人資料，亦無 與證人王珮玥對話之紀錄（見17004 號卷第61、63頁），被 告辯稱其手機內並無微信暱稱「八方雲集」之聯絡人，並非 不可採信，堪認被告就本案販賣毒品犯行，其實際上僅接觸 「桓桓」及撥打工作機通知被告前往交易毒品地點不詳姓名 年籍之人。公訴意旨泛稱可知該販毒集團至少有三人以上， 被告係於107 年6 月初加入綽號「桓桓」、微信暱稱「八方 雲集」等人操縱、指揮之販賣毒品組織等語。惟依證人王珮 玥所陳之內容，僅能確定其係與「八方雲集」表示欲購毒之 意，則「桓桓」及微信暱稱「八方雲集」，渠等身分均有未 明，該「桓桓」及微信暱稱「八方雲集」彼此間約束力之強 弱、有無懲處機制，尚難認定；又依被告之供述，其係於 107 年6 月6 日下午5 時8 分許販賣第二、三級毒品予王珮 玥前，始向「桓桓」取得如附表編號4 至6 、8 、9 所示販 賣之毒品，而為本案販賣毒品犯行，僅能證明其從事單一特 定犯罪行為之實行，縱查得該販賣毒品共犯結構有三人以上 ，並非當然可認定有一具結構性之犯罪組織存在，而逕以犯 罪組織論之。蓋依檢察官所提出之證據，未能證明「桓桓」 、微信暱稱「八方雲集」究係如何操縱、指揮被告或該販毒
組織，亦未能提出證據證明其所指販賣毒品之犯罪組織，其 成員組織、內部層級分工結構、報酬分配及金錢支用模式等 究竟為何。至上訴理由書雖稱：「依證人杜政濡於警詢中證 述，向藥頭『八方雲集』購買6 次愷他命，每次來的車子及 人都不一樣，客觀上可推斷販毒集團絕非一、二人可以成立 ，有人需要與上層聯繫取貨，有人需要與藥腳聯繫商談購毒 事宜，有人需要交付毒品與藥腳，層層分工」等語。惟查， 檢察官前業已於本案起訴書載明：「至被告雖供出其毒品來 源即共犯為『哥』、『桓桓』等人，但未能提供具體線索可 供追查，爰不另立案追查」等語，足認檢察官始終未能查得 「桓桓」、微信暱稱「八方雲集」之真實身分甚或所指「犯 罪組織」之其他成員。依卷內證據所示，本案僅查得被告有 於107 年6 月6 日販賣毒品予證人王珮玥1 次，尚難認為被 告主觀上有持續參與犯罪組織之意，客觀上有持續參與犯罪 組織以從事販毒之行為。縱使微信上暱稱「八方雲集」者有 與不同人配合共同從事販賣毒品犯行，然實無從遽認確有一 具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織存在。 ㈢是以本件被告販賣毒品犯行，即使被告係經綽號「桓桓」之 成年男子聯繫取得本案販毒使用如附表編號3 、7 所示之手 機、自小客車，及附表編號4 至6 、8 、9 所示之毒品，且