臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第316號
上 訴 人
即 被 告 陳香君
選任辯護人 林伸全律師(法律扶助)
上 訴 人
即 被 告 王俊發
選任辯護人 陳如梅律師(法律扶助)
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107 年度訴字第2354號中華民國107 年11月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20833 號、107 年
度偵字第24637 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○明知海洛因屬毒品危害防制條例所公告列管之第一級 毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利可圖，竟基 於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先後於如附表一編號1至5 所示之時間、地點，以附表一編號1至5所示之方式，分別販 賣如附表一編號1至5所示數量及價格之第一級毒品海洛因予 陳宜亮、蔣學岳2人，共得手5次。
二、丙○○、甲○○均明知海洛因屬毒品危害防制條例所公告列 管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，因見販賣毒品有利 可圖，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先後 於如附表二編號1 至5所示之時間、地點，以附表二編號1至 5所示之方式，分別販賣如附表二編號1 至5所示數量及價格 之第一級毒品海洛因予李宏明、趙立本2人，共得手5次。三、甲○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所載 之時間、地點，轉讓第一級毒品海洛因予徐玲玲1次。四、嗣經臺中市政府警察局刑事警察大隊實施行動跟監蒐證後， 於107 年7 月17日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票及臺 灣臺中地方檢察署檢察官所開立之拘票，拘提丙○○及甲○ ○到案，並於渠等位於臺中市○○區○○路0 段000 ○00號 0 樓之居處，扣得如附表四編號1 至11所示之物，進而循線 查獲上情。
五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告（下稱被告）丙○○、甲○○及其等辯護人於本 院審判中亦均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得 狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故 認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告丙○○、甲○○於警詢、偵查中、原審訊問、準備 程序與審理及本院審理時對於上揭犯罪事實均坦承不諱（見 107 年度偵字第20833 號【下稱偵20833 號】卷一第24至31 頁、第71至77頁、第146 至156 頁反面、偵20833 號卷二第 136 至137 頁反面、原審卷第27至29頁反面、第35至37頁反 面、第80頁反面、第111 頁反面、本院卷第166 、172 至 182 頁），核與證人陳宜亮、蔣學岳、李宏明、趙立本、徐 玲玲等人於警詢及偵訊中所證述之情節相符（見偵20833 號 卷一第178 至182 頁、第204 至205 頁、第208 至213 頁； 偵20833 號卷二第7 至8 頁反面、第12至14頁、第36至37頁 反面、第39至42頁、第44至46頁、第121 至122 頁反面、第 140 至141 頁、第151 至152 頁；107 年度偵字第24637 號 卷【下稱偵24637 號卷】第122 頁至126 頁反面、第132 頁 至133 頁、第137 頁及頁反面、第142 至146 頁、第151 至 153 頁、第158 頁反面至169 頁），並有員警偵查作為及跟 蒐情形報告書1 份、證人李宏明與被告甲○○以通訊軟體 Line之對話內容、（李宏明）車牌號碼000- 000普通重型機 車車行紀錄暨路口截取照片、證人趙立本與被告甲○○進行 毒品交易之蒐證照片、證人徐玲玲與被告甲○○進行毒品交 付之蒐證照片、（徐玲玲）車牌號碼000- 000號重型機車之 車行紀錄、證人趙立本之臺中市政府警察局第三分局偵辦毒 品案件尿液檢體對照表、證人徐玲玲涉嫌毒品案件手機通聯 紀錄照片、（見偵20833 號卷一第79至109 頁、第158 頁、 第193 至194 頁、第197 頁、第234 至239 頁、第240 至 242頁）、扣案物品照片25張、證人李宏明所持用門號0000 000000號之IP通聯基地台位置圖及遠傳行動上網通聯報表、 證人徐玲玲所持用門號0000000000號之IP通聯基地台位置圖 及遠傳行動上網通聯報表、被告丙○○為警查獲持有海洛因 25包之法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月8日調科壹字
第00000000000號鑑定書、證人陳宜亮於106年12月20日晚上 7時50分許為警查獲其持有向被告丙○○購買第一級毒品海 洛因之刑事案件移送書、證人陳宜亮持有第一級毒品海洛因 之衛生福利部草屯療養院107年1月2日草療鑑字第106120046 8號鑑驗書、證人陳宜亮之臺中市政府警察局毒品危害防制 條例案件代號與真實姓名對照表、證人陳宜亮之詮昕科技股 份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（見偵20833卷二第53至 55頁、第64至76頁、第94頁、第158至162頁）、證人陳宜亮 與被告丙○○以通訊軟體LINE之對話內容翻拍照片4張（見 偵24637卷第130至131頁反面）、被告甲○○為警查獲持有 海洛因1包之衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字 0000000000號鑑驗書、證人蔣學岳為警查獲持有毒品海洛因 之衛生福利部草屯療養院107年8月22日草療鑑字0000000000 號鑑驗書（見偵24637號卷第179至180頁）在卷可稽。此外 ，復有原審法院107年度聲搜字第1180號搜索票、被告丙○ ○、甲○○之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆 錄、扣押物品目錄表4份、被告丙○○、甲○○之採集尿液 （送驗）採證同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊委託 鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺中市政府警察局刑事警 察大隊查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單、 證人趙立本之自願性受搜索同意書、臺灣臺中地方檢察署鑑 定許可書、採尿同意書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採（ 驗）證同意書、證人徐玲玲之勘查採(驗)證同意書、臺灣臺 中地方檢察署鑑定許可書、指認犯罪嫌人紀錄表、證人李宏 明之臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、自願性受搜索同意書 、指認犯罪嫌疑人紀錄表、採尿同意書、臺中市政府警察局 太平分局毒品尿液真實姓名對照表、證人蔣學岳自願性受搜 索同意書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、 扣押物品目錄表2份等附卷可稽（見偵20833卷一第36至57頁 、第110至135頁、第170至171頁、第187至190頁、第214至 222頁、偵20833卷二第11頁、第15至27頁、第109至116頁） ，並有如附表四編號1至6、10所示之物品扣案可資佐證。足 認被告丙○○、甲○○之任意性自白與事實核無不合，應堪 採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○所為如附表一編號1 至5所示販賣第一級毒品海洛因5次之犯行，及其與被告甲○ ○共同為附表二編號1至5所示販賣第一級毒品海洛因5次之 犯行，暨被告甲○○所為附表三之轉讓第一級毒品海洛因之 犯行，堪以認定，均應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒 品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上 有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非 所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手 實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價 或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非 可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格 ，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源 是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為 杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴 加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者 鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸 毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣 之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒 被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是 其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價 牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經 驗之合理判斷。經查，本案被告丙○○、甲○○所犯如附表 一、二所示各該次毒品交易之行為，均已收取金錢，屬有償 行為，且被告丙○○、甲○○與如附表一、二所示之各該次 交易對象均無特殊情誼或親屬關係，應無甘冒被查緝重罰之 風險，而為毫無任何利潤可言之毒品交易行為。況被告丙○ ○於本院亦坦承如此行為係為購取免費吸食( 見本院卷第17 5、178頁) 。準此，被告丙○○就附表一所示各該次販賣毒 品犯行，被告丙○○、甲○○共同就附表二所示各該次販賣 毒品犯行，主觀上均有營利之意圖，堪予認定。二、次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分 擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目 的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92 年度台上字第5407號判決意旨參照）。又聯絡毒品買賣、交 付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為 ，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院97年度臺上字第1439 號判決意旨參照）。查被告丙○○、甲○○就附表二編號1 至5 所示犯行，均係由被告甲○○與購毒者李宏明、趙立本
透過通訊軟體Line聯繫，先與李宏明、趙立本約定交易之時 間、地點及價格後，再由被告甲○○徵得被告丙○○之同意 ，將毒品交予李宏明、趙立本，並將各次收得之購毒款項交 予丙○○，故被告2 人之間，當係互相利用彼此之部分犯罪 行為，以完成販毒之構成要件事實，至為明確。而海洛因屬 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品， 不得非法持有、販賣。是核被告丙○○就附表一編號1 至5 、附表二編號1 至5 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第1 項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○就附表二編號1 至 5 之所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第 一級毒品罪；就附表三所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○、甲○○就附表 二編號1 至5 所示犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。被告2 人於各次販賣、轉讓前，分別持有第一級 毒品海洛因之低度行為，應為其等販賣、轉讓第一級毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○為附表一、二所 示之犯行；被告甲○○為附表二、三所示之犯行，均犯意各 別，行為互殊，應予分論併罰。
三、再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經 自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱 偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自 白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為 之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定 供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、 行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違 法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法 院99年臺上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。經查， 被告丙○○就附表一、二所示之犯罪事實；被告甲○○就附 表二、三所示之犯罪事實，於警詢、偵查及原審審理中，均 自白犯罪，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。
四、另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條 之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或 免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。然所 謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供 出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出 之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品條例犯行有直 接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行
不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品 來源（最高法院106 年度台上字第429 號判決意旨參照）。 查被告丙○○於警詢時供稱其第一級毒品海洛因之來源，係 透過通訊軟體Line暱稱「王薪順」之成年男子居中聯繫，先 約定交易之時間、地點後，由自稱「張瑞峰」之成年男子前 來與其完成毒品交易等語（見偵20833 卷一第27頁及反面、 第78至82頁）。惟經原審向移送機關查詢本案有無因被告供 述毒品來源而查獲上手之情形，經臺灣臺中地方檢察署於 107 年10月8 日以中檢宏服107 偵20833 字第1079089459號 函覆結果：「有關本署偵辦107 年度偵字第20833 號被告丙 ○○等案件，上手部份尚在偵查中。」；另臺中市政府警察 局刑事警察大隊於107年10月12日，以中市警刑二字第1070 041421號函檢附後續追查情形職務報告書之報告內容：「被 告丙○○於警詢筆錄中供述毒品上手來源係透過綽號『阿順 』向綽號『阿峰』之男子所購買，雖經查證後已指證該兩人 真實姓名、身分，且已針對該兩人實施跟監、蒐證當中，惟 目前尚未查獲販毒事證。」等情，有上開2則函文在卷可稽 （見原審卷第97至99頁）。嗣本院就被告二人是否是有供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯乙節，再向臺灣臺中地 方檢察署查詢，經該署於108年2月19日以中檢達服107偵208 33字第1089016746號函覆結果：「有關本署偵辦107年度偵 字第20833號被告丙○○、甲○○2人對於上手部份並無提出 具體證據以實其說，本案並無查獲上手」(見本院卷第159頁 ）；又被告甲○○之毒品上手即為同案被告丙○○，2人係 同時為警查獲。是依上揭判決意旨，本案尚無因被告丙○○ 、甲○○2人供出毒品來源而查獲上手之情事，從而，被告2 人自均無依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑 之適用。
五、再者，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之 情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 ，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之 所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，此雖為法院依 法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之 原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫
恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用 ，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕 事由減輕其刑後之最低度刑而言。如被告別有法定減輕事由 者，自應以其減輕其刑後，猶認犯罪之情狀顯可憫恕，且減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，才得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165 號、51年台上字第899號判例、100 年度台上字第744號判決 意旨參照）。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期 徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」， 然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未 必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於 吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其 情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的 者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 再按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時 之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或 供出毒品來源，因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由 ，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵 被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游 之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上 手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒 品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為 使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓 勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒 品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規 定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨（見行政院97年9 月 22日院臺法字第0970090699號函送立法院之毒品危害防制條 例部分條文修正草案總說明三）。況毒品危害防制條例第17 條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑 法第59條規定同時適用之理。查本案被告丙○○、甲○○所 為本案販賣第一級毒品犯行均係小額交易，依其價錢估算， 獲利亦非極鉅，衡酌渠等犯罪情節、犯罪期間、交易之人數 、次數及數量等，較諸長期以販毒營生之集團或交易價格動 輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言 ，顯屬較零星之買賣，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而 言，對社會治安及國民健康之危害顯然較小，自非達罪無可
赦之嚴重程度；因認被告丙○○、甲○○所為犯罪情狀在客 觀上足以引起一般同情，雖被告2人所為之各該販賣第一級 毒品罪均經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑， 然經減刑後縱科以最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑 法第59條規定，就被告丙○○、甲○○所犯上開各次販賣第 一級毒品罪，均適用刑法第59條規定酌減其刑，使輕重得宜 ，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。
六、末按有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之。刑有加 重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之 數減輕之，刑法第70條、第71條分別定有明文。本案被告丙 ○○、甲○○有如前述依毒品危害防制條例第17條第2 項、 刑法第59條減輕其刑之情事，爰依刑法第70條、第71條第2 項規定，遞減之。
肆、科刑及沒收
一、原審以被告丙○○、甲○○均罪証明確，適用毒品危害防制 條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第18條 第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條 、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段等規定，並審酌被 告丙○○、甲○○前均有多次施用毒品之前科紀錄（均未構 成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可參， 不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利 益，鋌而走險販賣毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治 安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國 公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造 成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難；兼 衡本案所查獲被告丙○○販賣第一級毒品之對象有4 人，販 賣之毒品數量不多，交易之價格不高；被告甲○○販賣第一 級毒品之對象有2 人，且其交易之犯罪所得均交予丙○○， 故其未獲有報酬，犯罪情節尚屬輕微，又其轉讓毒品之對象 僅有1 人，轉讓之毒品數量極少，未獲取利潤，且僅有轉讓 1 次，犯罪情節堪稱輕微，是被告2 人實與一般大盤、中盤 之毒梟所為之販賣情節有間，違反義務之程度及犯罪所生危 險或損害尚非鉅大；暨衡諸被告2 人犯罪之動機、目的、手 段，於偵查及審判中均坦承不諱，犯後態度尚佳，另考量被 告丙○○罹患後天免疫缺乏症候群，於法務部矯正署女子監 獄入監羈押期間，曾因其他精神作用物質依賴、皮膚及皮下 組織感染、貧血、腸之疾病，人類免疫不全病毒疾病、便祕 等陸續於監內門診就醫16次，並有3 次戒護外醫之紀錄等情 況，此有法務部矯正署女子監獄107 年9 月26日中女監衛字 第10712004130 號函文及檢附之就醫紀錄及戒護外醫明細表
在卷可參（見原審卷第73至76頁），暨其自述為高中肄業之 智識程度，之前從事飲料店、餐飲業的工作，家中還有父母 、沒有未成年子女，經濟狀況小康；被告甲○○自述為國中 畢業之智識程度、曾擔任火鍋店人員、家中尚有母親、經濟 狀況小康、沒有未成年子女（見原審卷第113 頁反面）等一 切生活情狀，分別量處如附表一至三所示之刑，並就被告丙 ○○所犯如附表一編號1 至5 、附表二編號1 至5 所宣告之 刑，定其應執行刑為有期徒刑拾貳年；被告甲○○所犯如附 表二編號1 至5 、附表三所宣告之刑，定其應執行刑為有期 徒刑玖年陸月，以示懲儆。
二、原審復就沒收部份敘明如下：
按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品 危害防制條例第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、 第19條第1 項分別定有明文。而毒品危害防制條例第18、19 條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中，在該當於 毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用 ，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣 毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收 之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項之規定， 犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得 之剝奪，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法 第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。次按「任何人都不 得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、 追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或 其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪 誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性 質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然 苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人 以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各 人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯 罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情 形而為認定（最高法院104 年8 月11日104 年度第13次刑事 庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參 照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而 應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供 犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼 具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之
適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收 主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為 避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特 定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重 複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院 100 年度台上字第3113號判決意旨參照）。查： ㈠供犯罪所用之物部分
⒈扣案如附表四編號1之海洛因25包（驗餘合計淨重12.58公克 ，純質淨重9.72公克），經送法務部調查局以化學呈色法、 氣相層析質譜法鑑定結果確係第一毒品海洛因，有法務部調 查局濫用藥物實驗室107年8月8日調科壹字第10723018950號 鑑定書在卷可稽（見偵20833 卷二第94頁），上開毒品係被 告丙○○所有，為本案販賣所剩餘之毒品，業據被告丙○○ 供承在卷（見原審卷第109 頁反面），應依毒品危害防制條 例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又用以盛裝 上開毒品之包裝袋25個，因與盛裝之毒品在物理上無法析離 ，自應全部視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，宣告沒收銷燬之。至於鑑驗用罄之海洛因，既 已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。至於警方自被告甲○○身 上扣案如附表四編號11所示之海洛因1 包，經送驗之結果， 確含有第一級毒品海洛因成分，此有衛生福利部草屯療養院 107年8月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見 偵24637號卷第179頁），惟被告甲○○供稱上開海洛因1 包 係供其施用毒品之用（見偵20833 號卷一第73頁），衡諸卷 存證據資料，亦無法證明與本案有關，爰不予宣告沒收。 ⒉又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟持有剩餘 毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸 收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次販 賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收 銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決意旨參照）。本 案扣得如附表四編號1 所示之第一級毒品海洛因25包，係被 告丙○○所有，供其販賣毒品所用，業據其自承在卷，自應 於被告丙○○最後一次販賣毒品之附表一編號5 所示犯行主 文項下宣告沒收銷燬之。
⒊扣案如附表四編號3 之ASUS廠牌行動電話1 支（內插入門號 0000000000號SIM卡1張）、附表四編號4之電子磅秤2個、附 表四編號5之毒品分裝袋3包、附表四編號6 之分裝毒品用鏟 管2 支，均係被告丙○○所有，供本件販毒所用之物，業據 被告丙○○於原審審理中自承在卷（見原審卷第109 頁反面
），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告丙○ ○所犯如附表一編號1至5，及其與被告甲○○共同所犯如附 表二編號1至5所示各該次犯行主文項下，宣告沒收之；另扣 案如附表四編號10所示ASUS廠牌行動電話1 支（內插入門號 0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○所有，供其聯繫附 表二所示購毒者及附表三所示受讓毒品者所用，業據被告甲 ○○陳明在卷（見偵20833 號卷第154至156頁反面、原審卷 第27至30頁），該扣案之行動電話1 支，自應依同條例第19 條第1項規定，於被告2人所犯如附表二編號1至5及被告甲○ ○所犯如附表三所示各該次犯行主文項下，宣告沒收之。 ⒋至於扣案如附表四編號7之注射針筒15支、編號8 之殘渣袋3 個、編號9 之摻海洛因用葡萄糖19包，均係被告丙○○所有 ，供其施用毒品所用之物，業據被告丙○○於原審審理中供 陳明確（見原審卷第109 頁反面），且無證據證明與被告丙 ○○、甲○○所為本件犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘 明。
㈡犯罪所得部分
⒈被告丙○○、甲○○就附表一、二所示販賣第一級毒品之犯 行，均已分別向買家收取各該次交易之全部販毒所得，且被 告甲○○向附表二編號1至5所示買家收取各該次購毒款項後 ，均已繳回給被告丙○○，此業據被告丙○○、甲○○自承 在卷（見原審卷第27至30頁、第35至38頁），自應依刑法第 38條之1第1項規定，於被告丙○○所犯如附表一、二所示各 該罪名項下，宣告沒收犯罪所得。是警方於107年7月17日， 在被告丙○○身上及其位在臺中市○○區○○路0段000○00 號0樓居處，查獲如附表四編號2所示之現金51萬2900元，其 中1 萬1000元係被告丙○○所為本案犯行之犯罪所得，亦據 被告丙○○坦承不諱（見原審卷第80頁反面、第109 頁反面 ），自應從其扣案之現金沒收犯罪所得，至於扣除上開犯罪 所得之其餘扣案現金，被告丙○○供稱係其個人之工作所得 （見原審卷第80頁反面、第109 頁反面），復查無其他證據 足以證明與本案有關，爰不另宣告沒收。另被告丙○○於偵 查中主動繳回之犯罪所得8000元，已由臺灣臺中地方檢察署 扣押中，有該署扣押物品清單、贓證物款收據、被告/ 第三 人自動繳交犯罪所得通知書等附卷可參（見偵20833 號卷二 第133至134頁），此部分金額因與被告丙○○之實際犯罪所 得不符，且前開犯罪所得業經扣案，已如上述，實無令被告 重複繳回犯罪所得之必要，自應由臺灣臺中地方檢察署另行 發還。
⒉至於被告甲○○就附表二編號1至5所示之共同販賣第一級毒
品海洛因之犯行，並未實際受有任何報酬或利益，業據被告 丙○○陳明在卷，已如上述，而卷內復無證據證明被告甲○ ○因本案犯行而獲有任何犯罪所得，爰不予宣告沒收，附此 敘明。
三、綜上，原審之認事用法及沒收之宣告，經核均無違誤，量刑 及定執行刑亦均依刑法第57條之規定詳予審酌被告各項量刑 因子及被告2 人所犯之罪行整體之評價，顧及比例原則與平 等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，自屬妥適。
四、雖㈠被告丙○○及其辯護人上訴意旨略以：被告丙○○為家 中長女尚須扶養雙親，父親更因肢體障礙，領有身心障礙證 明，有戶籍謄本及中華民國身心障礙證明可證，原審未及審 酌此情予以減輕，尚有不當。又被告丙○○販賣時間集中， 販賣對象不多，且又身染後天免疫缺乏症候群之疾病，依照 女監的回函，她的身體狀況非常不好，且有三次戒護外醫情 形，原審未就上開因素綜合審酌，而定被告丙○○應執行刑 12年即有過重，請求給予被告丙○○再次減刑機會等語。㈡ 被告甲○○及其辯護人上訴意旨略以：本案交易毒品均為被 告丙○○所有，被告甲○○僅協助跑腿交付毒品，交易所得 均已全數交付被告丙○○，被告甲○○並無任何犯罪所得， 然原審判決卻科以被告甲○○與被告丙○○一樣刑度，有違 比例原則及平等原則。被告甲○○無累犯之適用，應科以較 被告丙○○為輕之刑。再者被告甲○○母親一眼失明、一眼 弱視，目前生活起居不便，都由被告甲○○照顧，被告甲○ ○又是唯一兒子，若科以重刑的話，對母親生計、家中經濟 狀況造成重大影響，且被告甲○○亦患有後天免疫缺乏症候 群之疾病，爰提出母親診斷書，請庭上審酌上情從輕量刑。 又被告販賣人數僅2人，危害社會的程度與大毒梟有別，所 販賣的毒品金額也都在一千元左右，原審定執行刑亦過重， 請求鈞院撤銷改判較輕之刑及定較少之執行刑。五、惟查如前所述原審已確依刑法第57條之規定，分別就被告丙 ○○、甲○○2 人販賣情節、犯罪所生危險或損害、犯罪之 動機、目的、手段、犯後態度、身體狀況、家庭與經濟狀況 等一切情況，詳予審酌，除轉讓第一級毒品部分量處有期徒 刑10月（法定最低度刑為有期徒刑6 月) 、販賣2 千元價格 之海洛因部分量處有期徒刑7 年10月外，均於販賣1 千元價 格海洛因部分之罪各量處有期徒刑7 年8 月，僅比被告2 人 因偵查、審判中自白適用減輕規定與適用刑法59條規定酌減 其刑後之法定最低本刑7 年6 月稍多2 月或4 月，足見原審 之量刑並無偏重失衡情形。而被告丙○○、甲○○上訴本院 後雖分別又提出戶籍謄本及中華民國身心障礙證明或診斷書
並主張因需照養父母，及其父或母或其自身罹患疾病等情狀 ，請求再予從輕量刑，惟將該等量刑因素與其他上開大部分 之量刑因子綜合考量，原審上開量刑亦均無偏重情形，而無 再予減輕其刑餘地。又被告甲○○與被告丙○○共同販賣部 分，雖被告甲○○均將犯罪所得交予被告丙○○，其自己並 無犯罪所得，但其係實際施行販賣毒品之人，故原審量處其 刑與被告丙○○相同，亦屬妥適而無失衡不當。另被告丙○ ○本案共被判處有期徒刑7年8月9罪、有期徒刑7年10月1罪 ，被告甲○○共被判處有期徒刑7年8月5罪、有期徒刑10月 ，則原審因而對被告丙○○所犯之數罪定應執行刑為有期徒 刑12年，對被告甲○○所犯之數罪定應執行刑為有期徒刑9 年6月。顯亦合於法律規定之外部性界限及自由裁量之內部 性界限，並已考量各該罪行之性質、類型並予以整體評價， 而符合比例原則與平等原則，並達罪刑均衡情形。是被告丙 ○○、甲○○仍以量刑過重等情上訴指摘原判決不當請求撤 銷改判較輕之刑，即均無可採，其等之上訴為無理由，應均 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳孟潔提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 27 日