臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第20號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾鈺仁
選任辯護人 陳詠琪律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院106年度訴字第1404號，中華民國107年10月23日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度偵字第7461、
8814號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾鈺仁販賣、幫助販賣第二級毒品及定應執行刑部分，均撤銷。
曾鈺仁犯如附表一主文欄所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
其他（曾鈺仁轉讓禁藥部分）上訴駁回。
曾鈺仁撤銷改判及上訴駁回部分所處之徒刑，應執行有期徒刑参年。
事 實
一、曾鈺仁明知甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，且甲基安非他命為行政院衛生福利部公告禁止使用之 禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟分別基於自己販賣或 幫助販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以 營利及轉讓禁藥甲基安非他命等犯意，先後於附表一編號1 至4、附表二所示之時間、地點，販賣甲基安非他命計3次、 幫助販賣甲基安非他命1次、轉讓禁藥計2次（詳細之對象、 時間、地點、方式、金額、數量等如附表一編號1至4、附表 二所示）。
二、嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局派員執行 通訊監察而查獲。再於民國106年6月7日12時3分許，至臺中 市○○區○○里○○○路000巷00號曾鈺仁住處，搜索扣得 曾鈺仁所有供本案犯罪所用之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包及插 用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支等物（均扣於曾鈺 仁另案所涉施用第二級毒品案件）。
三、案經彰化縣警察局移送及臺灣彰化地方檢察署檢察官自動檢 舉偵查起訴。
理 由
一、本判決所引用據以認定事實之各項供述證據，檢察官、上訴
人即被告（下稱被告）曾鈺仁及辯護人，於本院準備程序及 審理中均表示同意或不爭執證據能力（見本院卷第116、117 、168至171頁），並經本院於審理期日就上開證據逐一提示 並告以要旨，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前對上 開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據作成時 ，並無違法取證之瑕疵存在，認為以之作為證據應屬適當， 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上開證據自均具有證據能 力。另所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性 ，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等 證據排除之情事，檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能 力均不爭執，堪認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告曾鈺仁迭於警詢、偵訊、原審及本 院均坦承不諱（見106年度偵字第7461號卷【下稱7461號偵 卷】第13至15、17至21、82至84頁反面、94正反面、120至 121頁反面，原審卷第32、163頁反面至164頁反面、166頁， 本院卷第116頁），核與證人即毒品購買者或受讓者黃柏懷 、謝竣宇於警詢、偵訊及陳睿達於警詢、偵訊、原審之證述 相符（見7461號偵卷第34至35頁反面、38頁正反面、42至44 、50至51頁反面、80至88、119至121、123頁，原審卷第105 至113頁），復有謝竣宇、黃伯懷、陳睿達分別與被告曾鈺 仁間之LINE通訊軟體翻拍照片、彰化縣警察局搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案物照片、指認犯罪 嫌疑人紀錄表、通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文等在 卷可稽（見7461號偵卷第25、27至31、36、39至41、45至49 、52至75頁反面）。足認被告曾鈺仁之任意性自白，應與事 實相符。
㈡衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為 之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次 買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求 量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者 被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標 準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行 為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻 明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟 利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而， 舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之 關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否 高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴
。被告曾鈺仁與附表一編號1至3所示購毒者間均非至親，倘 非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予購 毒者之理，且各該買賣均屬有償交易即一手交錢，一手交貨 之方式為之，是被告曾鈺仁如附表一編號1至3所示販賣甲基 安非他命之犯行，主觀上係基於營利之販賣意圖而為毒品之 提供行為，洵堪認定。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告曾鈺仁上開犯行均堪以認 定，俱應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，同 時為行政院衛生福利部公告禁止使用之禁藥，不得非法持有 、販賣及轉讓。藥事法第83條第1項及毒品危害防制條例第8 條第2項對於轉讓甲基安非他命之行為均設有處罰規定，由 於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，較毒品危害防制 條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑「6月以上5年以 下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重，而藥事 法第83條第1項係於104年12月2日修正公布，同年月4日起生 效施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法。再毒品之 範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅 止於藥品之管理；毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為 毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與 普通法關係。故除轉讓之甲基安非他命數量達毒品危害防制 條例第8條第6項所定之一定數量（依行政院98年11月20日院 臺法字第0980073647號令公告之轉讓毒品加重其刑之數量標 準第2條第1項第2款規定為淨重10公克以上），或成年人對 未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第 9條第1項加重後法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重 之情形外，因藥事法第83條第1項為後法且為重法，依重法 優於輕法、後法優於前法等原則，法規競合結果，應優先適 用藥事法處罰，排除毒品危害防制條例之適用。經查，就被 告曾鈺仁所犯如附表二所示犯行部分，依卷內現存資料，並 無證據顯示被告曾鈺仁上開各次轉讓甲基安非他命之數量已 達淨重10公克以上，揆諸上開說明，就上開部分自均應適用 藥事法第83條第1項處斷，合先敘明。
㈡核被告曾鈺仁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪（附表一編號1至3）、刑法第30條第1項、 毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪（附 表一編號4）、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（附表二） 。又被告曾鈺仁為販賣而持有毒品之低度行為，均應為各次
販賣之高度行為所吸收，均不另論罪；至被告曾鈺仁所為轉 讓禁藥甲基安非他命之犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥明 文，即持有禁藥並未構成犯罪，故無持有禁藥甲基安非他命 之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收而 不另論罪之吸收關係存在（最高法院98年度台上字第5362號 判決要旨參照）。
㈢被告曾鈺仁所犯販賣第二級毒品罪3次、幫助販賣第二級毒 品罪1次、轉讓禁藥罪2次，犯意各別，行為互殊，應予分論 併罰。
㈣被告曾鈺仁就其附表一編號4所示犯行，係基於幫助他人販 賣第二級毒品之犯意，為販賣第二級毒品構成要件以外之行 為，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，減輕其刑。 並依法遞減之。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。被告曾鈺仁於偵查及審判中，已就其本案販賣第二級 毒品（附表一編號1至3）、幫助販賣第二級毒品（附表一編 號4）均坦承不諱，業如前述，是以被告曾鈺仁如附表一編 號1至4所示犯行，均應依旨揭規定減輕其刑，附表一編號4 所示犯行，並依法遞減之。
㈥又，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告曾 鈺仁就自己販賣第二級毒品（（附表一編號1至3），於彰化 縣警察局調查本案中，供出毒品來源，因而查獲上游潘峻宇 、呂晉瑜等人，並經警移送臺灣臺中地方檢察署偵辦等情， 有彰化縣警察局106年12月29日彰警刑字第1060098753號函 及所附刑事案件移送書等資料可憑（見原審卷第36至38頁反 面）；就幫助販賣第二級毒品（附表一編號4），於警詢、 偵訊時，供出毒品來源為同案被告林智遠，因而查獲同案被 告林智遠等情，業據核閱7461號偵卷屬實。是以被告曾鈺仁 如附表一編號1至4所示犯行，均應依旨揭規定減輕其刑，並 依法遞減之。
㈦對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以 論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割 裂。被告曾鈺仁轉讓禁藥罪（附表二）之行為，因藥事法第 83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第 二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項 規定論處罪刑，其縱於偵查及審判中均自白，並有供出毒品 來源之情，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無上開毒品
危害防制條例第17條第2項、第1項規定之適用，併敘於茲。 ㈧另按依刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之 原因與環境等等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即 予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；又刑法第 59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之 情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用 。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕 其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院51年台上字第89 9號判例、98年度台上字第6342號、第5436號判決可資參照 ）。被告曾鈺仁販賣第二級毒品（附表一編號1至3）、幫助 販賣第二級毒品（附表一編號4），其法定本刑為無期徒刑 或7年以上有期徒刑之罪，因有毒品危害防制條例條例第17 條第2項、第1項規定，減輕其刑規定之適用，就幫助販賣第 二級毒品罪部分，更有刑法第30條第2項規定，減輕其刑規 定之適用，其最低度刑均已大幅降低；而轉讓禁藥（附表二 ），法定本刑為7年以下有期徒刑之罪，最低刑度亦無過重 情事。堪認被告曾鈺仁上開犯行並無法重情輕之情形，是本 院認被告曾鈺仁所犯上開犯行部分，均尚無依該規定再予以 酌減其刑之必要，附此敘明。
㈨撤銷改判（如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品罪、如附 表一編號4所示幫助販賣第二級毒品罪）部分： ⒈按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同 時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2；有二種以上 之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第66條、第71條第2 項分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項 、第2項亦分別定有明文。
⒉本案被告曾鈺仁所犯如附表一編號1至3所示販賣第二級毒品 罪、如附表一編號4所示幫助販賣第二級毒品罪部分，其同 時有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，及於偵查及 審判中均自白之情。是以，依上述規定，有二種以上之減輕 者，應先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕之，再依同條第1項規定遞減之。然原審未察，卻先依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕之，再依同條第2項 規定遞減之（原審判決書第10-11頁），適用法律顯有違誤 。被告曾鈺仁以原審量刑過重為由提起上訴，並無理由，惟 檢察官上訴意旨指摘原判決有前述適用法律之違誤，則為有 理由，自應由本院將原判決上開部分予以撤銷，所定應執行
刑併予撤銷。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾鈺仁所為販賣、幫助 販賣毒品犯行，除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長 毒品流通，易導致社會危險，誠該非難，惟考量被告曾鈺仁 自始坦承犯行，犯後態度尚佳，另斟酌其販賣、幫助販賣毒 品之種類、數量、所獲取之利益等情，兼衡被告曾鈺仁所自 陳之教育程度、家庭、生活及經濟狀況等一切情狀（見原審 卷第165頁，本院卷第23至33頁），量處如主文第二項所示 之刑。
㈩上訴駁回（如附表二所示轉讓禁藥罪）部分： 原審就被告曾鈺仁如附表二所示轉讓禁藥罪部分，認此部分 罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、藥事法第83 條第1項、刑法第11條、第38條第2項等規定，並審酌被告曾 鈺仁之素行，犯罪所生之危害、犯後態度及其智識程度、家 庭、生活及經濟狀況等一切情狀，量處如附表二所示之刑， 並為後述之沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦屬妥適。 被告曾鈺仁以原審量刑過重為由提起上訴，惟查原審已審酌 被告曾鈺仁犯罪之一切情狀，量刑妥適，並無量刑過重之情 事，其上訴為無理由，應予駁回。並由本院就被告曾鈺仁上 開撤銷改判與上訴駁回部分所處之刑，依法定其應執行之刑 。
沒收：
⒈被告曾鈺仁如附表一編號2至3所示販賣毒品之犯罪所得，均 應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收之，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至附表一編號 1、4所示部分，被告曾鈺仁既未實際取得或分取犯罪所得， 即無庸對之宣告沒收追徵。
⒉扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包（扣於被告曾鈺仁另案所涉 施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方檢察署以106年度毒 偵字第2873號案偵辦），均係被告曾鈺仁所有供附表一編號 1至3所示犯行所用之物，業據被告曾鈺仁無承在卷（見原審 卷第165頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒 收之。
⒊扣案之插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（扣於被 告曾鈺仁另案所涉施用第二級毒品案件，由臺灣臺中地方檢 察署以106年度毒偵字第2873號案偵辦），係被告曾鈺仁所 有供附表一、二所示各罪所用之物，業據被告曾鈺仁供承在 卷（見原審卷第165頁）。就附表一所示犯行部分，均應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；就附表二所示 犯行部分，因係犯藥事法之轉讓禁藥罪，不得割裂適用之故
，應適用刑法第38條第2項前段規定沒收之。 ⒋其餘扣案物則與被告曾鈺仁本案犯行無關連，爰不予本案宣 告沒收，附此敘明。
四、被告曾鈺仁經合法傳喚，無正當之理由未於最後言詞辯論期 到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃淑媛提起公訴，檢察官賴政安提起上訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 姚 勳 昌
法 官 胡 宜 如
法 官 許 冰 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 怡 芳
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│對象 │販賣時間、地點│販賣方式、數量及價格(新臺幣)│ 主 文 │
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│ 1 │黃柏懷│105年12月1日下│曾鈺仁以插用門號0000000000號│曾鈺仁犯販賣第二級毒品罪，處│
│ │ │午，在臺中市龍│SIM卡之行動電話上LINE通訊軟 │有期徒刑壹年拾月。扣案之行動│
│ │ │井區遊園南路27│體(下同)與黃柏懷聯繫，約至自│電話壹支（含門號０九六六０七│
│ │ │0巷28號曾鈺仁 │己住處當面交付安非他命1小包 │五一一二號SIM卡壹枚）、電子 │
│ │ │住處。 │予黃柏懷施用，購毒價金1千元 │磅秤壹臺、夾鏈袋壹包，均沒收│
│ │ │ │則約定日後由黃柏懷為曾鈺仁剪│之。 │
│ │ │ │髮抵償，惟尚未履行。 │ │
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│ 2 │陳睿達│106年4月17日7 │曾鈺仁以LINE通訊軟體及上開行│曾鈺仁犯販賣第二級毒品罪，處│
│ │ │、8時許，在臺 │動電話與陳睿達持用之門號0916│有期徒刑壹年拾月。扣案之行動│
│ │ │中市龍井區遊園│353053號行動電話聯繫，約至自│電話壹支（含門號０九六六０七│
│ │ │南路270巷28號 │己住處當面交付安非他命1小包 │五一一二號SIM卡壹枚）、電子 │
│ │ │曾鈺仁住處。 │予陳睿達，陳睿達則支付9百元 │磅秤壹臺、夾鏈袋壹包，均沒收│
│ │ │ │購毒價金。 │之。未扣案之犯罪所得新臺幣玖│
│ │ │ │ │佰元沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
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│ 3 │謝竣宇│106年5月12日3 │曾鈺仁以LINE通訊軟體與謝竣宇│曾鈺仁犯販賣第二級毒品罪，處│
│ │（暱稱│時許，在彰化縣│聯繫，約至謝竣宇住處外後，謝│有期徒刑壹年拾月。扣案之行動│
│ │丹尼爾│和美鎮西園路10│竣宇走到曾鈺仁駕駛之車輛旁，│電話壹支（含門號０九六六０七│
│ │） │0號謝竣宇住處 │由曾鈺仁交付安非他命1小包予 │五一一二號SIM卡壹枚）、電子 │
│ │ │外（和美國中對│謝竣宇，謝竣宇則當場支付現金│磅秤壹臺、夾鏈袋壹包，均沒收│
│ │ │面）。 │1千元予曾鈺仁。 │之。未扣案之犯罪所得新臺幣壹│
│ │ │ │ │仟元沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │價額。 │
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│ 4 │陳睿達│106年6月5日19 │陳睿達欲向曾鈺仁購買安非他命│曾鈺仁幫助犯販賣第二級毒品罪│
│ │ │30分許，在臺中│，剛好曾鈺仁沒有、其友人林智│，處有期徒刑壹年貳月。扣案之│
│ │ │市太平區新福東│遠有，曾鈺仁遂以LINE通訊軟體│行動電話壹支（含門號０九六六│
│ │ │街10巷41號3樓 │與陳睿達聯繫後，帶同林智遠至│０七五一一二號SIM卡壹枚）沒 │
│ │ │A室陳睿達住處 │陳睿達住處，由林志遠販賣安非│收之。 │
│ │ │。 │他命1小包予陳睿達，陳睿達則 │ │
│ │ │ │除當場支付現金1千元予林智遠 │ │
│ │ │ │外，另於106年6月9日自其所有 │ │
│ │ │ │中國信託銀行中港分行帳號1565│ │
│ │ │ │00000000號帳戶，匯款購毒價金│ │
│ │ │ │3百元至林智遠所有中國信託銀 │ │
│ │ │ │行帳號000000000000號帳戶，合│ │
│ │ │ │計給付1千3百元。 │ │
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附表二：
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│編號│對象 │轉讓時間、地點│轉讓之方式及數量 │ 主 文 │
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│ 1 │黃柏懷│105年11月21日 │曾鈺仁以LINE通訊軟體與黃柏懷│曾鈺仁犯轉讓禁藥罪，處有期徒│
│ │（綽號│晚間，在彰化縣│聯繫見面，由曾鈺仁當面交付安│刑柒月。扣案之行動電話壹支（│
│ │阮介）│和美鎮彰新路6 │非他命1小包（未達淨重10公克 │含門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │41巷口曾鈺仁車│），無償轉讓給黃柏懷施用。 │SIM卡壹枚）沒收之。 │
│ │ │上。 │ │ │
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│ 2 │黃柏懷│105年11月27日1│曾鈺仁以LINE通訊軟體與黃柏懷│曾鈺仁犯轉讓禁藥罪，處有期徒│
│ │ │時許，在彰化縣│聯繫見面，由曾鈺仁當面交付安│刑柒月。扣案之行動電話壹支（│
│ │ │和美鎮和美交流│非他命1小包（未達淨重10公克 │含門號○○○○○○○○○○號│
│ │ │道附近小路。 │），無償轉讓給黃柏懷施用。 │SIM卡壹枚）沒收之。 │
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