臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第128號
上 訴 人
即 被 告 陳翌暉
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院107 年度訴字第2183號中華民國107 年12月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第21138 號
；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第23395 號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、陳翌暉（微信暱稱「夏慕尼」）明知愷他命係屬毒品危害防 制條例第2 條第3 項之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣 含有第三級毒品愷他命（下稱愷他命）之犯意，意圖營利， 於107 年7 月22日上午10時許前，主動以微信暱稱「夏慕尼 鐵板燒（營業中）」發送含有販賣毒品訊息之「玫瑰椒鹽 700 、2 人情侶餐2500、4 人分享餐4800」等廣告訊息與微 信暱稱「Jason 史塔森」之王景生，2 人並相約於同日上午 10時許，在臺中市○○區○○路0 段000 號「芭蕾城市渡假 旅館」見面，由陳翌暉將愷他命1 包販賣並交付與王景生， 並向王景生收取毒品價金新臺幣（下同）2,500 元。嗣王景 生於同日下午3 時42分許，在「芭蕾城市渡假旅館」305 號 房為警查獲，警方並當場扣得毒咖啡包15包，王景生表示該 毒咖啡包係因傳播妹表示想施用毒咖啡包，故由其以微信與 藥頭聯絡後所購得，並由傳播妹食用後所剩，王景生並提供 其聯繫購毒之手機畫面與警方。
二、陳翌暉明知毒咖啡包之成分含有毒品危害防制條例第2 條第 3 項之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣含有第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量1-（5-氟戊基）-3- （1- 四甲基環丙基甲醯）吲朵（1-（5-fluoropenty1）-1H-indo l-3-y1）、（2,2,3,3-tetramethylcyclopropy1） methanone 、XLR-11）、微量2-（4-溴-2 ,5-二甲氧基苯基 ）-N -（2-甲氧基苯基）乙胺（2-（4-bromo-2 ,0 -dimethoxypheny1）-N -[ （2-methox ypheny1）methy1] ethanamine、25B-NBOMe ）、微量硝甲西泮（Nimetazepam ）之毒咖啡包之犯意，意圖營利，於107 年7 月22日16時許
再次主動發送含有販賣毒品訊息之「玫瑰椒鹽700 、2 人情 侶餐2500、4 人分享餐4800」等廣告訊息與王景生，警方認 為陳翌暉已顯露販賣毒品之意圖，乃由王景生配合警方，於 同日20時9 分許至21時5 分許，以微信暱稱「Jason 史塔森 」與微信暱稱「夏慕尼鐵板燒（營業中）」對話，並達成由 暱稱「夏慕尼鐵板燒（營業中）」販賣上開含有第三級毒品 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮等成分之毒咖啡包10包，共計 7,000 元與王景生之合意，雙方並相約在「芭蕾城市渡假旅 館」305 號房內交易。嗣於同日21時30分許，陳翌暉依約駕 車前往「芭蕾城市渡假旅館」欲與王景生交易毒品之際，即 為埋伏員警當場逮捕，而販賣未得逞。警方並在其車上查扣 毒咖啡包19包、行動電話2 支（含SIM 卡1 張）、現金合計 1 萬1,800 元及瓶罐6 個等物。
三、案經臺中市政府警察局第四分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、關於證據能力部分：
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、 違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑 事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白係出於 自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，反之，若係非 法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述即無證據 能力。本案上訴人即被告陳翌暉（下稱被告）於偵訊、聲請 羈押訊問、原審及本院訊問、準備程序與審理時，檢察官、 法官確有於各次訊問時，依法告知被告權利後，再就犯罪事 實逐一訊問被告，並予其充分之機會說明與解釋，且亦查無 其有遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不當方法之狀態下而為自白之情事，或有何外部因素足 資影響被告陳述之意思自由，是以被告於偵訊、聲請羈押訊 問、原審及本院就關於販賣第三級毒品所為之自白，均堪認 係出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、 鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面 前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下 所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定 人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵 查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規
定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前 於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力 之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽 指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人王景生於 偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，證人王景生亦 未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，且被告及其辯護 人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規 定，上開證人於偵查中之證述，自具有證據能力。三、刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，被告及其辯護人於本院審理程序時均表示沒有意見 ，且經本院審理時予以提示並告以要旨，經檢察官、被告、 辯護人表示意見，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與 本案待證事實間，復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬 適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自有證據能力。四、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本件扣案之毒咖啡包19包、行動電話2 支（含 SIM 卡1 張）均係員警當場逮捕被告時，在被告所駕駛之車 上所查扣，且與本案待證事實具有自然之關聯性，又無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告對於上揭犯罪事實欄一、二所示販賣第三級毒品犯 行於偵訊、聲請羈押訊問、原審及本院訊問、準備程序與審
理時均坦承不諱（見107 年度偵字第21138 號卷〈下稱偵 21138 號卷〉第93至94頁；聲羈卷第6 頁至第7 頁反面；原 審卷第10頁反面、第27頁反面、第52頁正、反面；本院卷第 60頁、第96頁、第141 至142 頁），核與證人王景生於警詢 、偵訊證述之情節大致相符（見偵21138 號卷第28至32頁、 第60至61頁），又被告為警查獲之咖啡包19包（驗前總毛重 130.59公克，驗前總淨重合計105.233 公克，總純質淨重 2.7121克）經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確含有第 三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、微量1-（5-氟戊基） -3- （1-四甲基環丙基甲醯）吲朵（1-（5-fluoropenty1） -1H-indo l-3-y1 ）、（2,2,3,3-tetramethylcyclopropy1 ）methanone 、XLR-11）、微量2-（4-溴-2 ,5-二甲氧基苯 基）-N -（2-甲氧基苯基）乙胺（2-（4-bromo-2 ,0 -dimethoxypheny1）-N -[ （2-methox ypheny1）methy1] ethanamine、25B-NBOMe ）、微量硝甲西泮（Nimetazepam ）等成分，此有衛生福利部草屯療養院107 年7 月27日草療 鑑字第1070700484號、107 年8 月2 日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書各1 份在卷可稽（見偵23395 號卷第112 至116 頁）；又證人王景生之尿液經送鑑驗結果，亦確呈愷他命陽 性反應，此亦有詮昕科技股份有限公司107 年8 月9 日編號 00000000號之濫用藥物尿液檢驗報告1 份存卷可憑（見偵21 138 號卷第96頁），並有「WeCh at 夏慕尼鐵板燒（營業中 ）」手機畫面照片、「WeChat夏慕尼鐵板燒（營業中）」與 「Jason 史塔森」之WeChat對話紀錄、臺中市政府警察局第 四分局偵查隊照片（見107 年度偵字第23395 號卷〈下稱偵 23395 號卷〉第50頁至第69頁反面；107 年度他字第5835號 卷第7 頁、第16頁）、臺中市政府警察局第四分局搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片在卷 可稽（見偵23395 號卷第41至48頁）。此外，復有前開含有 第三級毒品成分之毒咖啡包19包、供本件販賣毒品聯絡用之 行動電話2 支（含SIM 卡1 張）扣案可資佐證，足徵被告之 任意性自白核與事實相符，並有上開證據可資佐證，自堪信 為真實。
㈡按所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「 陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者 復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教 唆者成立犯罪；前開情形，與犯罪行為人本有犯罪之意思， 司法警察於獲悉後為取得證據，形式上與之為對合之行為或
在場埋伏，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕，以求 人贓俱獲，此乃蒐證之方法，因行為人主觀上原即有犯罪之 意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，應成立犯罪者， 情形不同（最高法院104 年度台上字第1179號判決意旨參照 ）。本案購毒者王景生配合警方喬裝買家表達購買毒咖啡包 之意前，被告原本即具有販賣毒咖啡包予不特定人之意圖， 並主動以暱稱「夏慕尼鐵板燒（營業中）」發送含有販賣毒 品之「玫瑰椒鹽700 、2 人情侶餐2500、4 人分享餐4800」 等廣告訊息與王景生，且被告於偵訊時坦認：（問：〈提示 廣告訊息〉玫瑰椒鹽700 、2 人情侶餐2500、4 人分享餐48 00，該則廣告是否為你所散發至他人微信上？）是。玫瑰椒 鹽牛排700 ，意思代表毒咖啡包1 包700 元，2 人情侶餐25 00是1 包2 公克Ｋ他命2500元，4 人分享餐4800是指1 包4 公克的Ｋ他命4800元等語（見偵21138 號卷第93頁正、反面 ），核與證人王景生於偵訊證述情節相符（見偵21138 號卷 第60頁反面），而配合警方之喬裝買家王景生僅係順其犯意 ，與其洽談交易細節，警方並待被告前來販賣並交付毒品時 ，予以逮捕，乃蒐證之方法，為合法之誘捕偵查，而非違法 之陷害教唆，僅因喬裝買家之王景生並無實際買受之真意， 事實上不能真正完成交易，袛能論以販賣未遂罪。 ㈢本案雖未能精準計算出被告分別販入與販出第三級毒品愷他 命、毒咖啡包之差價（即營利賺取之淨額），然邇來政府為 杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且 廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之 成年人，對於販賣愷他命、含第三級毒品之毒咖啡包之重刑 實知之甚詳。又愷他命、含第三級毒品之毒咖啡等毒品量微 價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目 的，又依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖 ，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價 供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉 ，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣 價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣愷他命、 毒咖啡係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易 分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係 之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源 是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之 可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為 人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明 確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利 ，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉
凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本 意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意 思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告於行為時係 成年人，被告與證人即購毒者王景生並非至親，故被告倘無 相當利潤可圖，豈有甘冒再遭受重刑之風險，而將愷他命、 毒咖啡包以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且被告於 羈押訊問時亦自承：（問：你的工作是販賣毒品嗎？）原本 是要做零工，後來朋友介紹，我認識弟仔，我說到我缺錢， 他就說要介紹我賣東西，就把工作機及東西，就是毒品，給 我6 包各2 公克的愷他命毒品，20包毒咖啡，一個星期回帳 ，回帳是1 包Ｋ毒回他2,300 元，毒咖啡則是1 包回他600 元等語（見聲羈卷第7 頁正、反面），再被告就上開販賣第 三級毒品既已明定價格為「玫瑰椒鹽700 （按即毒咖啡包1 包700 元）、2 人情侶餐2500（按即2 公克愷他命2500元） 、4 人分享餐4800（按即4 公克愷他命4800元）」，且被告 販賣愷他命犯行既有交付毒品愷他命並收取價金之行為，又 被告就上開販賣含第三級毒品之毒咖啡包犯行既有與購毒者 約定購毒價金之行為，足認被告各該販賣第三級毒品愷他命 、毒咖啡包時，其主觀上確均有為自己營利之意圖，而有從 中賺取買賣價差牟利甚明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告上揭犯罪事實欄一所示 販賣第三級毒品既遂及犯罪事實欄二所示販賣第三級毒品未 遂犯行均堪認定，應依法予以論罪科刑。
二、論罪部分：
㈠核被告就犯罪事實欄一部分所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪；就犯罪事實欄二部分所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三 級毒品未遂罪。被告所持有之第三級毒品數量尚無證據足認 已達純質淨重20公克，而單純持有純質淨重未達20公克之第 三級毒品之行為尚未構成犯罪，自不生持有第三級毒品為販 賣第三級毒品所吸收之問題。
㈡被告前於105 年間因毀損案件，經臺灣花蓮地方法院105 年 度原易字第56號判決判處有期徒刑5 月確定，於106 年7 月 10日易科罰金執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再 犯本案販賣第三級毒品之有期徒刑以上之罪，應依刑法第47 條第1 項之規定，論以累犯；復參酌其前案犯行徒刑執行完 畢後，於1 年後即復為本案販賣第三級毒品犯行，嚴重助長 施用毒品之惡習，並使購買毒品施用者之生命身體健康因而
受損，戕害國人身心健康，並間接危及整體社會安全，所生 危害甚鉅，足徵其特別惡性及對刑罰反應力薄弱明確，爰依 刑法第47條第1 項之規定及司法院大法官會議釋字第775 號 解釋文，依法加重其刑。
㈢又被告就犯罪事實欄二部分已著手實行販賣第三級毒品犯行 而未遂，其犯罪情節較既遂犯輕，爰依刑法第25條第2 項之 規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加重後減輕之。 ㈣被告於偵訊、聲請羈押訊問、原審及本院訊問、準備程序與 審理時，均自白上揭犯罪事實欄一、二所示販賣第三級毒品 犯行，已如前述，核與毒品危害防制條例第17條第2 項之規 定相符，應就被告上開販賣毒品既遂犯行部分依該規定減輕 其刑，就其販賣毒品未遂部分依該規定遞減輕其刑，並均依 法先加重而後減輕或遞減輕之。
㈤按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文。查被告僅供稱其第三級毒 品來源上手為綽號「弟仔」之人，並未提供綽號「弟仔」之 真實年籍資料以利追查，而本件並未因被告所供內容而查獲 毒品上手正犯或共犯，此亦有臺灣臺中地方檢察署107 年10 月15日中檢宏宿107 偵21138 字第1079091946號函1 份在卷 可參（見原審卷第36頁），核與上揭毒品危害防制條例第17 條第1 項所規定減刑要件不合，是以被告自無從再依該規定 減輕其刑，附此敘明。
㈥被告所犯上揭販賣第三級毒品既遂、販賣第三級毒品未遂2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（參照最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨）。 本件被告將毒品愷他命及含有第三級毒品之毒咖啡包販賣與 他人，對國民健康之危害及社會治安之影響重大，法定刑度 較諸販賣第一級毒品罪為輕，而本案被告又有毒品危害防制 條例第17條第2 項或未遂犯（犯罪事實欄二部分）之減輕事 由，而予以減輕其刑，是以被告所犯上揭犯罪事實欄一、二 所示販賣第三級毒品既遂、未遂罪依前開規定減輕後，最低
度刑已均無法重情輕之情形，自不能認為合於刑法第59條規 定酌量減輕其刑之要件。
三、原審以被告上開販賣第三級毒品既遂、未遂犯行事證明確， 適用刑事訴訟法第299 第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第 11條、第25條第2 項、第47條第1 項、第51條第5 款、第38 條第1 項、第38條之1 第1 項等規定，並以行為人之責任為 基礎，審酌被告前揭販賣第三級毒品之行為，所扣得之第三 級毒品係以類似咖啡包之外觀方式予以包裝，客觀上便於攜 帶及傳送，極易廣泛流通而嚴重助長施用毒品之惡習，並使 購買施用者之生命身體健康因而受損，其不僅戕害國人身心 健康，亦間接危及整體社會安全，所生危害甚鉅，其販毒行 為甚值非難，並參酌被告犯後尚知坦承犯行，態度良好，暨 其自陳智識程度、家庭生活經濟狀況（見警卷第8 頁；原審 卷第52頁反面）等一切情況，就其販賣毒品既遂及未遂犯行 分別量處有期徒刑3 年8 月及1 年10月，並定其應執行刑有 期徒刑4 年，以資懲儆。又敘明：按毒品危害防制條例第18 條第1 項規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一 、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查 獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由 而擅自持有者，均沒入銷燬之。而此應沒入銷燬之毒品，專 指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬 同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依 行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸 、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行 為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回 歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之， 始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字 第728 號判決要旨參照）。查本件扣案含有第三級毒品成分 之毒咖啡包共19包（驗前總淨重合計105.233 公克，總純質 淨重2.7121克），其所含第三級毒品成分與其他非毒品成分 難以析離，均應依刑法第38條第1 項規定予以沒收。另扣案 行動電話2 支（含SIM 卡1 張），係供被告販賣第三級毒品 時交錯使用，業據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第 51頁反面），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定均於 各罪項下宣告沒收。又被告販賣第三級毒品之犯罪所得2,50 0 元，應依刑法第38條之1 第1 項規定沒收；至於扣案其餘 現金9,300 元及瓶罐6 個，並無證據足認與被告前開販賣毒 品犯行有何關連，爰均不予以沒收。經核原審判決認事用法
核無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
四、關於上訴理由之審酌：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈被告販賣毒品之數量非鉅，所獲取利潤甚微，較諸大量出售 毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之情節顯然有別，惡性亦有 所差異，就全部犯罪情節觀之，應屬零星販售，尚非罪大惡 極，又被告實係在小孩出生前想要賺取配偶生小孩及坐月子 之費用，誤信他人之誘惑，一時失慮而誤罹刑典，惟念被告 確已有所悔悟，又僅犯一次販賣毒品既遂及一次販賣毒品未 遂，犯行實與長期販毒之毒梟有別，是以被告之犯罪情節實 屬輕微，犯罪動機堪可憫恕，縱經自白減刑後科以最低刑期 仍屬過重，故應有刑法第59條之適用。
⒉被告坦承犯罪，犯後態度良好，經此偵審程序之教訓，當知 所警惕，信無再犯之虞，請鈞院審酌被告坦承犯行，犯後態 度良好，又係為籌措龐大之產檢、嬰兒用品等費用，而一時 失慮誤觸法網，請鈞院從輕量刑及定其應執行刑，以勵被告 自新。
㈡本院查：
⒈本案被告所犯犯罪事實欄一、二所示販賣第三級毒品既遂、 未遂罪，依毒品危害防制條例第17條第2 項或未遂犯之規定 減輕其刑後，最低度刑已均無法重情輕之情形，自不能認為 合於刑法第59條酌量減輕其刑之要件（詳理由欄貳、二、 ㈦所示），是以被告此部分上訴所陳即無可採。 ⒉按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第 57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判 例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審判決 認定被告所犯販賣第三級毒品所憑之證據，已經詳細調查審 酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，審酌 被告以類似咖啡包之外觀方式予以包裝，客觀上便於攜帶及 傳送，極易廣泛流通而嚴重助長施用毒品之惡習，並使購買 施用者之生命身體健康因而受損，戕害國人身心健康並危及 整體社會安全，所生危害甚鉅，及其犯後坦承犯行，態度良 好，暨其智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，且毒品 危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪之刑度為7 年
以上有期徒刑，被告自白犯行，依毒品危害防制條例第17條 第2 項、未遂（犯罪事實欄二部分）減輕或遞減其刑後，分 別判處有期徒刑3 年8 月、1 年10月，已屬低度刑，並無量 刑過重或違反比例、公平原則之情形。至於原審就被告所處 有期徒刑3 年8 月、1 年10月，定其應執行刑時，依刑法第 51條第5 款之規定，應於各刑中之最長期即有期徒刑3 年8 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑5 年6 月以下，定其刑期 ，故原判決定其應執行刑有期徒刑4 年，已減少有期徒刑1 年6 月，減輕幅度已甚多，並無過重或違反比例、公平原則 之情形，是以被告上訴指稱原判決就各犯行量刑及定執行刑 過重云云，委無可採。原審既已依刑法第57條之規定，審酌 被告上開一切情狀而於法定刑度內量處罪刑，難認過重，且 被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊 重原審科刑衡度之職權行使，是被告上訴意旨指摘原審判決 量刑及定其應執行刑過重，請求本院從輕量刑及定其應執行 刑云云，自難予採取。
⒊綜上所述，本件被告上訴意旨所陳均無足採，且被告及其辯 護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被告上訴為無 理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳宜君提起公訴暨移送併辦，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 王 增 瑜
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併
科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。