臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上訴字第113號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李振漢
選任辯護人 蔡瑞煙律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地
方法院106年度訴字第1455號中華民國107年10月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第23421號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
李振漢緩刑伍年。並應向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元。 犯罪事實
一、李振漢自民國101年1月間起擔任經濟部水利署第三河川局（ 下稱水利署第三河川局）副工程司，職務範圍包括河川疏濬 等工程之執行，並自103年12月29日起至104年12月28日止， 派兼「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工程兼供土石採售分離 作業（支出一【疏濬工程】）」（位於苗栗縣卓蘭鎮）採購 案之主辦，係依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權 限，屬刑法第10條第2項第1款前段所規定之公務員，竟為下 列犯行：
㈠緣水利署第三河川局為辦理其轄區內103年度疏濬工程及許 可縣市政府疏濬案件之督查，因常態公務車不敷使用，經由 上級機關即經濟部水利署同意，依中央政府各級機關學校租 賃公務車輛應行注意事項之規定，於103年3月26日向小馬小 客車租賃股份有限公司（下稱小馬公司）以每年金額新臺幣 （下同）76萬3,716元承租公務車輛2部（租金為34萬4,268 元，並購置中油車隊卡，每月2萬5,000元，依實核銷），作 為上開工程進行中使用。李振漢明知依行政院訂定之「車輛 管理手冊」第2點、第19點、第26點及第47點之規定，公務 車輛（含租賃公務車輛）係供公務目的使用，不得私用，且 使用公務車所需油料須填具行車紀錄，根據各車輛使用加油 卡加油數量覈實核銷油料，其於104年2月27日至同年3月1日 間，並無公務上事由，竟利用其主辦上開採購案，職權上得 使用車牌號碼000-0000號公務車輛之機會，基於公務員假借 職務上之機會詐欺得利及行使公務上登載不實文書之犯意， 明知非因公務，不得使用公務車以獲得免費使用車輛及油料 之不法利益，仍於104年2月27日至3月1日，向水利署第三河 川局佯以公務出差為由，駕駛上開公務車輛自水利署第三河 川局出發，至彰化縣福興鄉搭載女性友人黃婉綺後，沿台76
線、草屯交流道、台3線、國道6號、台14線、台14甲線、台 8線、台7甲線路段至宜蘭縣旅遊，途中於104年2月27日，持 該車車隊加油卡至上嘉霧峰加油站（位於臺中市○○區○○ 路000號）添加95無鉛汽油44.32公升、金額計1,188元後， 李振漢在加油簽認單簽名後，並在水利署第三河川局同仁共 同掌管之車輛使用紀錄（登記）簿上虛偽填載為「2/25（起 訴書誤載為2/28）、里程數27419、加油（金額）1188」、 「2/26、里程數27608」，由上開加油站向小馬公司請款， 再由不知情之水利署第三河川局承辦會計人員按上開車輛使 用紀錄及租賃契約約定與小馬公司結算金額而行使之，李振 漢因而獲得使用該車3日之利益1,414.8元（即每輛車年租金 17萬2,134元，每日租金為471.6元計算）及104年2月27日添 加油料費用1,188元，共計獲得不法利益總計2,602.8元（已 繳回）。
㈡李振漢明知依「國內出差旅費報支要點」之規定，旅費分為 交通費、住宿費及膳雜費，交通費包括行程中必須搭乘之飛 機、汽車、火車、高鐵、捷運、輪船等費用，均須按實報支 ，竟意圖為自己不法之所有，基於公務員利用職務上機會詐 取財物之犯意，利用其職務上得出差監督及管理疏濬工程之 機會，明知並未於附表一所示之申請出差日期實際前往如附 表一所示之出差地點執行疏濬工程之公務，而係前往南投、 彰化或臺中處理私人事務，仍於如附表一所示之請款日期， 申請其有如附表一所示之3次出差，並列印不實之水利署第 三河川局國內出差旅費報告表，申請如附表一所示之雜費、 交通費，不實申報支領共計1,448元，致水利署第三河川局 不知情之人事、會計人員陷於錯誤，誤信李振漢有實際至出 差地點執行公務，並據以轉呈核定，而如數將上開出差旅費 匯入李振漢所有之中華郵政股份有限公司帳號000000000000 00號帳戶內，李振漢以此方式，利用職務上之機會詐取出差 旅費1,448元（已繳回）。
二、案經法務部廉政署（下稱廉政署）移送臺灣臺中地方檢察署 檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於 審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當 事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者 ，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對 於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意 傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院 認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之 1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備 該4條所定情形為前提（最高法院104年度台上字第1879號判 決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於 審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審、本院於準 備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告 及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未 聲明異議，於本院準備程序時並均同意具有證據能力（見本 院卷第81頁）。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法 不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作 為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施 刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯 有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李振漢於本院行準備程序及 審理時均坦承上開犯罪事實不諱，惟於原審審理時僅承認有 於上揭104年2月27日至同年3月1日駕駛上開公務車至宜蘭旅 遊及請領出差旅費之事實，而矢口否認有假藉職務上機會詐 欺得利、行使公務上登載不實文書及詐領出差旅費之犯意， 辯稱：
㈠關於駕駛公務車至宜蘭部分
⒈被告僅於104年2月27日至同年3月1日間，將公務車駛往宜蘭 旅遊使用，而非長期間由其個人私用，而其平日或例假日至 所監督之工地出差時，亦多次使用自身之車牌號碼00-0000 號自用小客車充當公務車，是尚難認被告主觀上有積極圖取 不法利益之意思。
⒉104年2月27日被告前往宜蘭途中，以及同年3月1日由宜蘭返 回臺中途中，均曾於經過南投縣埔里鎮時，前往南投縣政府 「眉溪牛眠橋上游至善新橋下游河段疏濬作業」現場，查看 南投縣政府施工前之準備作業及出入口管制措施是否確實。 因此，被告並非毫無出差事實。
⒊被告於104年2月27日至同年3月1日間使用上揭公務車，用作 私人用途，因該車輛屬於小馬公司所有，是被告雖使用該車 3日，並未增加水利署第三河川局所應支付之租金，而未有 損害水利署第三河川局，故被告應不構成犯罪。
㈡就申報差旅費部分
⒈被告申報差旅費1,448元部分，乃因被告之主管曾要求全體 疏濬工程監工之承辦人，即使例假日或是過年休息期間，應 儘可能前往工地察看，被告因而時常於假日甚或休假期間， 以自己私人自用小客車前往所承辦之大安溪查看疏濬現況。 嗣之後申請差旅費時，常因相隔1至2個月始為申請，記憶有 誤或因草率馬虎，未詳為檢視即報支。惟被告以個人自用小 客車，利用個人假日或休假日期間，多次前往所管理之工區 查看，甚且均未申報差旅費，足徵被告並無意圖為自己不法 所有之主觀犯意存在。
⒉經詳細檢視通聯紀錄等資料，有如下事證足認被告於起訴書 所列附表時、地，並無詐取財物之犯行，茲論述如下： ⑴104年2月7日星期六：當時南投縣政府提出「眉溪牛眠橋上游 至善新橋下游河段疏濬作業」河川公地申請案，該工地在南 投縣埔里鎮轄內，被告當日前往南投縣水里鄉之後，再前去 埔里鎮確認南投縣政府有關該申請案使用範圍及現況。 ⑵104年3月7日星期六：被告當日上午前去「103年度大安溪、 大甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地，烏溪揚塵改善工程部分 已施作防塵網及水線灑水，被告乃前往了解揚塵抑制情形， 離開後為被告個人之私人行程。
⑶104年3月28日星期六：被告當日前去「103年度大安溪、大 甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地，該案契約期限至104年3月 31日，被告前往了解廠商撤除防塵網、pvc管線及抽水機設 備等情況云云。
二、經查：被告任職水利署第三河川局副工程司，並派兼「大安 溪斷面45~48-1河段疏濬工程兼供土石採售分離作業（支出 一【疏濬工程】）」採購案之主辦，於104年2月27日至同年 3月1日駕駛上開公務車至宜蘭旅遊及請領得附表一所示差旅 費之事實，業據被告於廉政官詢問及偵、審中供承不諱（見 廉政署卷第3至6、53至54頁；105偵23421卷第17至18、22至 23頁；原審卷第20頁反面；本院卷第73至76、132至135頁） ，核與證人黃婉綺於廉政官詢問時證述情節相符（見廉政署 卷第96至98頁），並有水利署第三河川局103年12月17日水 三人字第10307020970號令、水利署第三河川局103年1月29 日水三管字第10302010480號函、經濟部水利署103年3月4日 經水政字第10306025030號函、水利署第三河川局租賃契約 書（契約編號103年水三管契字第26號）、第三河川局開標/ 決標/流標/廢標紀錄、總表及詳細價目表、臨時租賃5人座 （含以上）兩輪傳動休旅車計畫（勞務補充說明書）、彰化 縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單（彰縣警交字第
IAA424270號）及舉發違規照片、水利署第三河川局104年9 月23日水三廉字第10408003770號函暨所附車輛管理手冊、 中央政府各機關購置及租賃公務車輛作業要點、公務車車牌 號碼000-0000號車輛使用登記表、公務車車牌號碼000-0000 號104年2月份加油紀錄表1份、104年2月27日車隊卡加油簽 單、被告之水利署第三河川局103年1月1日至104年4月24日 個人出差紀錄一覽表、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處 105年1月25日玉山卡（風）字第1050120003號函暨被告信用 卡消費明細、海杏樓渡假會館104年2月份旅客住宿清冊、國 內出差旅費報支要點及中央機關公務員工國內出差旅費報支 數額表、水利署第三河川局105年3月31日水三政室字第1050 9號函暨國內出差旅費報告表、臺灣臺中地方法院通信調取 票（104年聲調字第001193號）、被告持用之門號000000000 0號及0000000000號之IP通聯報表、水資源作業基金-第三河 川局支出、收入傳票、經濟部水利署第三河川局105年5月13 日自行收納款項收據、受款人清單-旅費（疏濬）、郵政存 簿儲金薪資存款團體戶存款單、經濟部水利署第三河川局10 4年4月出差旅費等各項費用清冊、臺灣銀行霧峰分行104年3 月16日交易明細、經濟部水利署第三河川局105年6月21日自 行收納款項收據在卷（見廉政署卷第99至218頁）可稽，是 被告此部分之自白與事實相符，堪予認定。
三、被告於原審審理期間雖以前開情詞置辯。惟查，被告上揭假 借職務上機會駕駛公務車至宜蘭旅遊詐欺得利、行使公務上 登載不實文書及詐領出差旅費之犯行，業據被告於廉政署詢 問時坦承不諱（見廉政署卷第3至6、53至54頁），並經證人 黃婉綺於廉政官詢問時證述無訛（見廉政署卷第96至98頁） ，且查：
㈠關於駕駛公務車至宜蘭旅遊部分：
⒈被告於原審辯稱其前往宜蘭及由宜蘭返回臺中之途中，均曾 至南投縣埔里鎮南投縣政府「眉溪牛眠橋上游至善新橋下游 河段疏濬作業」現場查看云云。然查被告於廉政署詢問時即 坦承未於104年2月27日、28日及3月1日前往工區，是駕駛上 揭公務車前往彰化縣福興鄉接黃婉綺至宜蘭旅遊，至104年3 月1日才從宜蘭返回，送黃婉綺回彰化，再將公務車開回第 三河川局等情不諱（見廉政署卷第3至6、53至54頁），而觀 之上揭被告持用之門號0000000000及0000000000號行動電話 之IP通聯報表（見廉政署卷第141、147、175頁反面至176頁 反面），亦未見被告有於上揭工區附近通訊之資料，被告亦 提不出任何證據證明其有前往該工地之證明（見本院卷第76 頁），足證被告並未前往工區，是被告於原審翻異前供所辯
，無非事後卸責之詞，不足採信。
⒉再被告於原審又辯稱於平日或例假日曾使用駕駛自身之自用 小客車至所監督之工地出差，並據證人王信國及徐東岳於原 審審理時證述屬實，但查被告於廉政署詢問時又供陳：我於 104年2月27、28日未填寫使用公務車之行車紀錄，因我知道 這次是使用公務車載黃婉綺去旅遊私用，非因公務使用；10 4年2月28日在宜蘭市○○路0段000號全國加油站，以自己持 有之玉山銀行國民旅遊卡加油，是因加油地點在宜蘭，怕被 第三河川局稽核查到；我雖明知無權使用公務車作為旅遊私 用，但因一時貪念，將公務車及以公務加油卡加油作為私用 等語（見廉政署卷第3至4頁反面），足證被告主觀上確係出 於意圖不法利益之意，而駕駛公務車至宜蘭旅遊，雖其平時 亦有駕駛自己之小客車至工區出差，但不得因此即可擅自將 公務車作為私事使用，而謂無圖取不法利益之意。 ⒊又被告於104年2月27日至同年3月1日間使用之上揭公務車用 作私人用途，雖並未增加水利署第三河川局所應支付之租金 ，但若被告未擅自挪為私用，可供其他同事作為公務之用， 且其以公務加油卡加油駕駛至宜蘭，水利署第三河川局須依 租約給付油費予小馬公司，其自有得利，而水利署第三河川 局自亦受有損害，其謂並未損害該局，要無可採。 ㈡關於詐領出差旅費部分：
⒈104年2月7日星期六：經查，該日被告係與黃婉綺一起至南 投縣集集、水里旅遊，當天約中午自彰化縣福興鄉黃婉綺家 出發，整個下午都在南投縣集集、水里，業據證人黃婉綺於 廉政官詢問時證述在卷（見廉政署卷第97頁反面）。雖被告 提出其所有104年度行事曆（桌曆）及0000000000號之IP通 聯報表，以證明該日其前往南投縣水里鄉後，再至南投縣政 府之「眉溪牛眠橋上游至善新橋下游河段疏濬作業」之工區 出差，而其行事曆（桌曆）固有在「2月7」之處記載「牛眠 橋」三字，且IP通聯報表亦顯示0000000000號之行動電話於 104年2月7日18時30分37秒許藉由南投縣○○鎮○○街000○ 000號之基地台通話（見原審卷第61頁），然行事曆（桌曆 ）係被告私人物品且由被告自行記載，且係於檢察官提起公 訴後，於106年9月29日始由其於原審之辯護人提出（見原審 卷第39至43、54頁），尚難憑此即行認定被告有出差之事實 ，而0000000000號之行動電話之通話時間係在104年2月7日 18時30分37秒許，斯時已是冬天晚上，衡情被告不可能於此 時至工區出差，況依證人黃婉綺所證，當天中午至下午均在 南投縣集集、水里旅遊，顯見被告該日目的係外出旅遊，並 非前往工區出差。
⒉104年3月7日星期六：經查，被告有於104年3月24日申報於 104年3月7日至苗栗縣卓蘭鎮「大安溪斷面45~48-1河段疏濬 工程現勘」，並領得差旅費，然該日被告並未至該工程工區 出差，業據被告於廉政署詢問時坦承不諱（見廉政署卷第3 至6、53至54頁），並有上揭國內出差旅費報告表在卷（見 廉政署卷第198頁反面）可稽，而上揭被告持用之門號00000 00000及0000000000號行動電話之IP通聯報表（見廉政署卷 第141、147頁反面至148、177頁反面），亦未見被告有於上 揭工區附近通訊之資料（依下列丙、無罪部分五、所述，該 工區電話之基地台位在臺中市○○區○○路○○巷0000號） ，足證被告並未前往該工區出差。被告雖於原審翻異前供， 改辯稱當日上午係前往「103年度大安溪、大甲溪、烏溪揚 塵改善工程」工地出差，離開後為被告個人之私人行程，並 提出上揭行事曆（桌曆）及IP通聯報表為證，以證明該日其 前往「103年度大安溪、大甲溪、烏溪揚塵改善工程」工地 出差，而其行事曆（桌曆）固有在「3月7」之處記載「烏溪 揚」三字，然行事曆（桌曆）係被告私人物品且由被告自行 記載，且係於檢察官提起公訴後，於106年9月29日始由其於 原審之辯護人提出（見原審卷第39至43、57頁），尚難憑此 即行認定被告有出差之事實，是被告事後所辯尚難採信。 ⒊104年3月28日星期六：經查，該日被告係在中午至黃婉綺家 ，接黃婉綺至臺中禮客時尚館用餐，之後再到家樂福文心店 逛街，逛到下午5、6時許，才開車回辦公室刷退，業據證人 黃婉綺於廉政官詢問時證述在卷（見廉政署卷第97頁反面） 。雖被告提出上揭行事曆（桌曆）及IP通聯報表，以證明該 日其前往「103年度大安溪、大甲溪、烏溪揚塵改善工程」 工地出差，而其行事曆（桌曆）固亦有在「3月28」之處記 載「和美揚塵」四字，然行事曆（桌曆）係被告私人物品且 由被告自行記載，且係於檢察官提起公訴後，於106年9月29 日始由其於原審之辯護人提出（見原審卷第39至43、58頁反 面），尚難憑此即行認定被告有出差之事實，況依IP通聯報 表顯示0000000000號之行動電話分別於104年3月28日11時02 分21秒許藉由彰化縣○○鄉○○村○○巷0○0號之基地台、 104年3月28日14時05分25秒許及14時56分17秒許藉由西屯區 市○路000號頂樓之基地台、104年3月28日15時50分34秒許 藉由南屯區文心路一段521號之基地台與外通話（見廉政署 卷第181頁反面；原審卷第66頁），核與上揭證人黃婉綺證 述情形相符，足見被告該日確係至彰化縣福興鄉黃婉綺家接 黃婉綺至臺中用餐逛街，被告辯稱其前往彰化縣和美鎮出差 ，不足採信。
四、綜上所述，被告前揭於原審否認犯罪所持之辯解均要無可採 ，其原審之辯護人於原審所持辯護各節亦均無從為被告有利 之認定，自仍應以被告於本院準備程序及審理時所為之自白 與事實相符，較堪採信。本案事證業臻明確，被告上開犯行 均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告自101年1月間起擔任水利署第三河川局副工程司，職務 範圍包括河川疏濬等工程之執行，係依法令服務於國家所屬 機關而具有法定職務權限，屬刑法第10條第2項第1款前段所 規定之公務員，洵可認定。
二、被告於犯罪事實一、㈠駕駛公務車至宜蘭旅遊部分： ㈠按刑法第134條關於公務員犯罪加重處罰之規定，祇以假借 職務上之權力、機會或方法而故意犯瀆職罪章以外各罪為已 足，初不以其合法執行職務為條件，故公務員之執行職務縱 非合法，苟係利用其職務上之權力、機會或方法而故意犯罪 ，即不能解免加重之責（最高法院24年上字第1344號、32年 永上字第32號判例要旨參照）。本案被告利用其主辦上開採 購案，職權上得使用車牌號碼000-0000號公務車之機會，於 104年2月27日駕駛公務車至宜蘭旅遊，以此詐欺方式取得駕 駛該公務車作為旅遊工具之利益，並於其使用公務車時於公 務上應記載使用情形之車輛使用紀錄（登記）簿上，為虛偽 記載，向水利署第三河川局提出行使，是以，核被告此部分 所為係犯刑法第134條、第339條第2項之公務員假藉職務上 之機會詐欺得利罪及第216條、第213條之行使公務上登載不 實文書罪。
㈡被告以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條前段規定，從較重之公務員假藉職務上之機會詐欺 得利罪處斷。
㈢至貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機 會詐取財物罪，其犯罪客體須係具體之財物，財產上不法之 利益並不包括在內（最高法院96年度台上字第6512號判決要 旨參照）。查被告駕駛公務車至宜蘭旅遊，其目的是在取得 駕駛該公務車之利益，汽油只是讓該公務車得以行駛之動力 來源，非能因此而認係詐得汽油之財物，是以被告之行為， 與貪污治罪條例第5條第1項第2款之構成要件並不相當，併 此指明。
㈣公訴意旨認水利署第三河川局公務車輛（含租賃車）管理係 依據行政院編訂之車輛管理手冊，該手冊之性質係屬行政機 關依其法定職權所發布之「職權命令」，是被告上開所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之對於非主管或監督之
事務圖利罪及刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實 文書罪。惟查：
⒈貪污治罪條例第6條第1項第5款係規定：「對於非主管或監 督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令 、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或 身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」而「 車輛管理手冊」係為統一行政院及所屬各機關之車輛管理， 以提高工作效率而訂定，手冊內容則就車輛之「登記檢驗」 、「調派使用」、「油料管理」、「保養修理」、「報停報 廢」、「肇事處理」、「駕駛人管理」、「工作檢核」等事 項，詳予規定，此觀卷附之手冊即明（見廉政署卷第118至 122頁反面），顯見該手冊，係上級機關對下級機關，或長 官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部關於車輛管理之 秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象 之規定（行政規則），並非對多數不特定人民就一般事項所 作對外產生法律效果之規定。是被告此部分行為自不構成貪 污治罪條例第6條第1項第5款之圖利罪。
⒉被告使用公務車，依卷附車輛管理手冊第26點規定，關於油 料使用情形須填具行車紀錄，稽諸該車輛使用紀錄（登記） 簿係預先印就「日期」、「里程數」、「使用人」、「加油 （金額）」、「備註」等各該欄位，並由使用者於使用車輛 時逐一填載，該記載具有一定之意義，符合文書之有體性、 意思性、符號性、名義性之要件，自為文書之一種，且該車 輛使用紀錄（登記）簿雖為水利署第三河川局內部管理使用 車輛之措施，固無對外之效力，惟其上關於車輛之使用及管 理等記載，具有一定之意思表示，且係供水利署第三河川局 管理使用車輛之狀況，藉以管控使用車輛及加油金額之依據 ，而被告亦供陳公務車上有本登記簿，使用公務車要登記姓 名、日期及里程（見105偵23421卷第17頁反面），是該行車 紀錄（登記）簿核屬被告公務員職務上所掌之公文書。 ⒊是公訴人認被告就犯罪事實一、㈠駕駛公務車至宜蘭旅遊部 分，應成立上揭之罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實 相同，並經原審及本院均諭知被告涉犯刑法第134條、第339 條第2項之公務員假藉職務上之機會詐欺得利罪及第216條、 第213條之行使公務上登載不實文書罪，使當事人有辯論之 機會，爰依法變更起訴法條及罪名。
三、被告於犯罪事實一、㈡詐領出差旅費之犯行： ㈠貪污治罪條例第5條第1項第2款公務員利用職務上機會詐取 財物罪之成立，係以刑法上所規範之詐欺行為為基準，而行
為人於犯罪時具有公務員身分，且利用其職務上之機會或所 衍生之機會，因勢乘便而詐取財物者，即足當之。再者，依 被告行為時之行政院103年7月7日院授主預字第1030101699 號函頒布之「國內出差旅費報支要點」開宗明義於第1點規 定：「為規範中央政府各機關員工，因公奉派國內出差，其 出差旅費之報支，特訂定本要點」，可知該要點係規範公務 員必因公務之需始可請領出差旅費，此與公務身分相關，且 係執行公務所必要，故出差旅費乃因公務而存在，如非因公 務，自無出差旅費可資請領。換言之，出差旅費係附屬公務 執行而存在，為使公務員職務順利進行而設。從而，出差行 為即與執行職務相關，出差旅費請領又基於出差行為，出差 旅費即與執行職務有關至為灼然。足徵差旅費之支給，本係 支應因公奉派出差，處理公務或特定工作計畫所發生之必要 費用，因此，出差旅費係附屬公務執行而存在，是公務員若 有未實際出差卻支領差旅費之情形，即與利用其職務上所衍 生之機會詐取財物之要件該當。本案被告係擔任水利署第三 河川局副工程司，職務範圍包括河川疏濬等工程之執行，並 自103年12月29日起至104年12月28日止，派兼「大安溪斷面 45~48-1河段疏濬工程兼供土石採售分離作業（支出一【疏 濬工程】）」採購案之主辦，其於附表一時地，係前往南投 、彰化或臺中處理私人事務，自不得申報請領附表一所示之 差旅費，被告既未實際執行公務，卻利用電腦系統填載「國 內出差旅費報告表」申領差旅費，向所屬單位領取如附表一 所示不實差旅費，其不實登載行為本具有詐欺行為之性質， 因而取得之差旅費，自係利用公務員職務上所衍生之機會， 因勢乘便詐取之財物。
㈡是核被告為附表一所載各次申領不實差旅費之行為，均係犯 貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物 罪。
㈢按貪污治罪條例第8條第2項規定「犯第4條至第6條之罪，在 偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑；因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查 ，被告所犯之貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，於廉政 官詢問時認罪，雖於偵查坦承事實經過，但爭執涉犯之法條 ，惟並無礙此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度台上 字第448號判決意旨參照），而被告於偵查中已繳交本案全 部不法所得，有經濟部水利署第三河川局105年6月13日水三 人字第10507007520號函文暨檢附旅費及油費報支資料、經 濟部水利署第三河川局105年6月21日自行收納款項收據、經 濟部水利署第三河川局105年5月13日自行收納款項收據在卷
（見廉政署卷第201至218頁；105偵23421卷第24頁）可稽， 足認被告於偵查中已自白並已繳交全部所得財物，自應依上 開規定減輕其刑。
㈣復犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得 或所圖得財物或不正利益在新台幣5萬元以下者，減輕其刑 ，貪污治罪條例第12條第1項亦有明文。查本案被告為附表 一之利用職務上之機會詐取財物之行為，其所得財物分別為 400元、648元及400元，均係在5萬元以下，情節堪認輕微， 爰均依貪污治罪條例第12條第1項之規定，減輕其刑，並與 上揭減輕其刑事由，均依法遞減之。
四、被告所犯公務員假借職務上之機會犯詐欺得利罪、利用職務 上機會詐取財物罪（3罪），犯意各別，行為或併行為之時 空互殊，且犯罪時間、地點並非密接，應予分論併罰。肆、本院之判斷
一、原審認被告犯罪事證均明確，適用刑事訴訟法第299條第1項 前段、第300條、貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第2 項、第12條第1項、第17條、刑法第134條、第339條第2項、 第216條、第213條、第55條（漏繕前段，逕予補充即足）、 第51條第5款、第8款、第37條第2項、刑法施行法第1條之1 第1項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告無前 科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其身為 公務員，應知依法執行公務，竟為便宜行事駕駛公務車外出 旅遊，另於附表一部分貪圖小利，不實申領差旅費，誠屬不 該；並審及被告獲得使用公務車之不法利益，相當於價值 2602.8元，及不實差旅費1,148元（應係1,448元之誤繕）， 犯罪情節非重，兼衡其研究所肄業，已婚，需照顧父母，目 前在第三河川局擔任副工程司，每月收入約六萬元之智識程 度、家庭經濟狀況（見本院卷第138頁反面），暨審理中否 認犯罪之犯後態度」等一切情狀，分別量處如原審判決主文 所示之刑，另就附表三編號1部分不另為無罪之諭知（詳下 乙述）。又附表一部分，既係經宣告有期徒刑以上之刑度， 爰依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2項規定，各宣告 褫奪公權1年。並就有期徒刑部分，定其應執行之刑，及就 所宣告褫奪公權最長期執行之。」暨認「本件被告犯公務員 假借職務上之機會詐欺得利罪所得之不法利益2602.8元及就 附表一犯利用職務上機會詐取財物罪3罪，犯罪所得共1,448 元，均已繳回水利署第三河川局，已如上述，其犯罪所得已 實際合法發還被害人，爰不予宣告沒收或追徵。」經核所為 認事用法均無不當，量刑、定刑亦均屬妥適。
二、被告上訴意旨以被告願意認罪，請求從輕量刑，給予緩刑宣
告，並願意繳納公益捐等語。查被告前未曾受有期徒刑以上 刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素 行尚稱良好，其身為公務員卻貪圖方便及獲取些微利益、財 物，誤蹈法網，固不足取，惟其於本院審理期間業已坦承犯 行，知錯能改，於偵審期間復已繳回各罪之犯罪所得，其經 此偵審教訓當益知戒慎而無再犯之虞，本院認原審所宣付之 刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以啟自新。惟為確 保收緩刑之功效，認應課予一定條件之緩刑負擔，另被告能 從中深切記取教訓，避免再度犯罪，爰斟酌其案發時所任職 之職位、犯罪情節、犯行時間及家庭經濟狀況，命其應向公 庫支付一定之金額，如主文所示。
乙、不另為無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知並未於附表三編號1所示之申請出 差日期實際前往如附表三編號1所示之出差地點執行疏濬工 程之公務，而係前往南投、彰化或臺中處理私人事務，仍於 如附表三編號1所示之請款日期，申請其有如附表三編號1所 示之出差，並列印不實之水利署第三河川局國內出差旅費報 告表，申請如附表三編號1所示之雜費，不實申報支領400元 ，因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 上機會詐取財物罪等語。
二、訊據被告固承認有於附表三編號1所示時間請領出差旅費之 事實，惟堅決否認有詐領出差旅費之犯意，辯稱：附表三編 號1所示時間，我確實有至「大安溪斷面45~48-1河段疏濬工 程」工地出差等語。
三、經查，依上揭IP通聯報表顯示，被告持用0000000000號之行 動電話於104年3月14日12時44分05秒許，藉由「臺中市○○ 區○○路○○巷0000號」之基地台與外通話（見廉政署卷第 178至179頁；原審卷第64至65頁），而該基地台雖位在臺中 市○○區○○路○○巷0000號，但可涵蓋位於苗栗縣卓蘭鎮 之「大安溪斷面45～48-1河段疏濬工程」工地，此有經濟部 水利署第三河川局工區示意圖暨招標用之座標位置平面圖及 台灣大哥大107年3月14日法大字第107026760號書函在卷（ 見原審卷第88至91、106至107頁）可稽，足見被告於104年3 月14日有在該基地台涵蓋之地點使用行動電話，其所辯有於 該日至「大安溪斷面45～48-1河段疏濬工程」工區出差，尚 堪採信。
四、被告既有出差之事實，其所為即與貪污治罪條例第5條第1項 第2款之利用職務上機會詐取財物罪，或使公務員登載不實 文書等罪有間，惟公訴人認此部分與附表一編號2有罪部分 之行為，係於同日填報申領出差費，所施用之詐術即僅單一
，屬單純一罪，爰不另為無罪之諭知。
丙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知並未於附表三編號2所示之申請出 差日期實際前往如附表三編號2所示之出差地點執行疏濬工 程之公務，而係前往南投、彰化或臺中處理私人事務，仍於 如附表三編號2所示之請款日期，申請其有如附表三編號2所 示之出差，並列印不實之水利署第三河川局國內出差旅費報 告表，申請如附表三編號2所示之雜費，不實申報支領400元 ，因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務 上機會詐取財物罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。此所謂認定犯罪事 實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪 之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有 合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證 有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定 （最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台 上字第4986號判例同此見解）。