臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第20號
上 訴 人
即 被 告 吳銘壽
選任辯護人 羅閎逸律師
詹明潔律師
上列上訴人即被告因業務侵占案件，不服臺灣臺中地方法院106
年度易字第3726號中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第21915號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳銘壽犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月。緩刑貳年。 事 實
一、吳銘壽自民國105年8月1日起，受僱於精緻保全股份有限公 司（下稱精緻保全公司），並於同年10月1日經精緻保全公 司指派至臺中市○區○○路000號之「大東家樸園社區」擔 任總幹事，工作內容為提供「大東家樸園社區」駐衛保全服 務及管理，包括代為收取「大東家樸園社區」住戶繳交之管 理費，及收受精緻保全公司其他管理員向住戶收取而轉交之 管理費後，存入該社區申辦之臺中市第二信用合作社東南分 社帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），為從事業 務之人。吳銘壽明知所收受、代為保管之「大東家樸園社區 」住戶繳交之管理費，係屬「大東家樸園社區」管理委員會 所有，依精緻保全公司規定，若收受管理費當日未逾銀行營 業時間，應於當日存入系爭帳戶（即日清日結），若已逾銀 行營業時間，則於翌日存入系爭帳戶（如遇例假日則順延至 下一工作日），詎吳銘壽竟意圖為自己不法之所有，基於業 務侵占之接續犯意，於同年12月中旬起迄106年1月19日止， 未依規定將所收受之「大東家樸園社區」住戶管理費存入系 爭帳戶，易持有為所有，先後將所收受、保管之「大東家樸 園社區」管理費，共計新臺幣（下同）22萬5579元，全數侵 占入己，挪供己用。嗣因「大東家樸園社區」財務委員欲查 帳，精緻保全公司執行長劉漢君於106年1月19日要求吳銘壽 提供系爭帳戶資料，並前往對帳，再與「大東家樸園社區」 管理委員會對帳，確認管理費有短少之情形，而循線查悉上 情。
二、案經精緻保全公司訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣
臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按刑事訴訟法第213條規定（即現行第232條），犯罪之被害 人得為告訴，所謂被害人，指因犯罪行為直接受害之人而言 ，至其他因犯罪間接或附帶受害之人，在民事上雖不失有請 求賠償損害之權，但既非因犯罪直接受其侵害，即不得認為 該條之被害人，因而陳告他人之犯罪事實，請求究辦，亦祇 可謂為告發，不得以告訴論（最高法院20年上字第55號判例 要旨參照）。查被告吳銘壽涉嫌侵占精緻保全公司所有置放 「大東家樸園社區」管理室，由被告保管之零用金部分，精 緻保全公司係直接被害人，精緻保全公司委任代理人劉漢君 提出告訴，自屬合法。惟被告涉嫌侵占「大東家樸園社區」 住戶所繳交之管理費部分，因該管理費屬「大東家樸園社區 」管理委員會所有，精緻保全公司就此部分並非直接被害人 ，精緻保全公司委任代理人劉漢君陳告被告此部分犯罪事實 ，請求究辦，性質應屬告發，合先敘明。
二、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、被告於本院爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦 未聲明異議（見本院卷第41至43、85至89頁），被告之辯護 人於本院準備程序亦陳稱同意具有證據能力（見本院卷第43 頁）並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說 明，自均有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，而經本院於審理時
依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自均得作為證 據。
貳、實體部分：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告吳銘壽（下稱被告）於本 院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第41、90頁），核 與告訴人即證人劉漢君於警詢、偵查及原審審理中之證述及 證人詹秀雪於原審審理中之證述相符（見中市警三分偵字第 0000000000號卷【下稱警卷】第7至9頁，106年度偵字第000 00號卷【下稱偵卷】第8頁反面至第9頁，原審卷第15頁反面 至第16頁、第39頁反面至第47頁反面、第109頁正反面、第 115頁至第117頁反面），並有警員邱健忠106年2月10日職務 報告、大東家樸園管理委員會105/12/16-106/1/4管理費收 入明細表、大東家樸園所有台中市第二信用合作社帳號0000 0000000000號帳戶之客戶交易明細表、大東家樸園管理費繳 費明細表及被告侵占金額估算明細資料、大東家樸園社區管 理委員會106年2月份臨時會議紀錄及簽到表、大東家樸園所 有台中市第二信用合作社帳號00000000000000號帳戶存摺封 面及內頁交易明細資料、大東家樸園管理委員會收費單存根 聯【聯單號碼0000000號至0000000號、0000000至0000000號 】、台中市第二信用合作社東南分社106年9月21日中二信東 南字第81號函檢送「大東家樸園管理委員會」所有帳號0000 0000000號帳戶之交易明細資料（見警卷第2、15至32頁，偵 卷第12至82、97至99、101至105、109至114頁，外放卷，原 審卷第101至106、123至132頁）等在卷可稽。足認被告之自 白，核與事實相符，應堪採信。
㈡又被告於上揭期間任職精緻保全公司，嗣經精緻保全公司指 派至「大東家樸園社區」擔任總幹事，工作內容為提供「大 東家樸園社區」駐衛保全服務及管理，包括代為收取「大東 家樸園社區」住戶繳交之管理費，及收受精緻保全公司其他 保全人員向住戶收取而轉交之管理費後，於當日或翌日（如 遇例假日則順延）存入系爭帳戶，業據被告坦承不諱（見警 卷第4至5頁，偵卷第9頁，原審卷第14、44頁），並經證人 劉漢君證述明確（見警卷第8至9頁，偵卷第8頁反面至第9頁 ，原審卷第41頁反面至第42頁），復有被告勞工保險加保申 請書、精緻保全公司人事基本資料、105年12月份勤務人員 值班表各1份在卷可稽（見偵卷第84、93至第94），足認被 告為從事業務之人。
㈢而被告受僱於精緻保全公司，並經精緻保全公司於105年10
月1日指派至「大東家樸園社區」擔任總幹事一職，迄至106 年1月19日止，期間被告將其於105年11月間某日起迄至106 年1月19日止，陸續收受，代為保管之管理費予以侵占入己 ，經核算被告於上開期間所收受、代為保管「大東家樸園社 區」之管理費總計為492,356元（即管理委員會收費單聯單 號碼0000000號至0000000號、0000000號至0000000號），惟 被告存入系爭帳戶之管理費僅266,777元，有「大東家樸園 社區」管理委員會收費單存根聯（聯單號碼0000000號至000 0000號、0000000號至0000000號）257張、大東家樸園所有 台中市第二信用合作社帳號00000000000000號帳戶之客戶交 易明細表、大東家樸園管理費繳費明細表及被告侵占金額估 算明細資料、台中市第二信用合作社東南分社106年9月21日 中二信東南字第81號函檢送「大東家樸園管理委員會」所有 帳號00000000000號帳戶之交易明細資料（見警卷第21至28 頁，外放卷，偵卷第109至114頁）以資佐證，是被告於該期 間內所侵占之金額為225,579元（即管理費總收入492,356元 -已入帳266,777元）。
㈣綜上所述，本件事證業臻明確，被告犯行堪予認定，應予依 法論科。
二、論罪：
㈠按刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所 繼續經營之事務而言。又刑法第336條第2項之侵占罪，以意 圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有 之物為要件。侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵 占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任。 （最高法院26年滬上字第29號、30年度台上字第2902號、47 年度台上字第1390號判例意旨參照）。查本件被告受僱於精 緻保全公司，在「大東家樸園社區」擔任社區總幹事，負責 提供「大東家樸園社區」駐衛保全服務及管理，包括代為收 取「大東家樸園社區」住戶繳交之管理費後存入系爭帳戶， 為從事業務之人，其未依規定將收受保管之管理費存入系爭 帳戶，將之侵占入己，核其所為，係犯刑法第336條第2項之 業務侵占罪。
㈡次按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理， 則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295 號判例要旨參照）。又按連續犯之規定廢除後，是否會因適 用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運
用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解 釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包 括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰 之範圍，用以解決上述問題。亦即立法者並非認為刪除連續 犯之規定後，所有犯罪均須回歸數罪併罰處斷，部分犯罪性 質上會產生刑罰過重之不合理現象者，仍應藉由發展接續犯 之概念，認為僅構成單一之犯罪，倘一味拘泥於現存判例之 接續犯要件，顯然有違前揭立法意旨，故如行為人之行為在 法律評價上論以數罪併罰有刑罰過重之虞時，即有適度擴張 接續犯要件之必要。經查，本件被告自105年12月間起迄106 年1月19日止，未依精緻保全公司規定將每日收受之管理費 存入系爭帳戶，反易持有為所有，將之侵占入己，雖有數次 侵占舉動，然均係利用收受管理費之機會，於甚為密接時間 內為之，且侵害同一被害人「大東家樸園社區」財產法益， 顯係基於單一犯意，利用同一機會，在密切接近之時間、相 同地點、侵害相同被害法益，各行為之獨立性極為薄弱，依 一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法 評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予 以評價，為接續犯，應僅論以一業務侵占罪。
三、撤銷原判決之理由：
㈠原審法院認被告犯行罪證明確，而予依法論科，固非無見。 惟查：
⒈被告於原審判決後，本院審理中終與告訴人達成和解，並已 給付全數侵占金額，已如上述，依刑法第38條之1第5項規定 ，應認犯罪所得已實際合法發還被害人，即應不予宣告沒收 或追徵。原審判決未及審酌此節，而就犯罪所得為沒收追徵 之判斷，即有未合。且被告既與告訴人達成和解，並已給付 全數侵占金額，則本案量刑審酌基礎已有不同。 ⒉被告自106年1月20日起即未曾前往「大東家樸園社區」上班 ，有證人劉漢君於偵查中之證述可稽，則「大東家樸園社區 」住戶自106年1月20日之後所繳交之管理費（即警卷第28頁 所示管理委員會收費單聯單號碼0000000號至0000000號之管 理費），總計61,600元，自難認係由被告收受並侵占入己， 是原審判決於計算本案被告之犯罪所得時，誤將此部分金額 計入，容有違誤。被告復以此為上訴理由，自屬有據。 ㈢原判決既有上開未及審酌及可議之處，自屬難以維持，應由 本院就原判決予以撤銷改判。
五、本院判斷：
㈠爰審酌被告正值壯年，不思以正途賺取所需，貪圖不法財物 ，利用收受、代為保管「大東家樸園社區」住戶繳交之管理
費之機會，將之侵占入己，致「大東家樸園社區」管理委員 會受有財產上之損害，顯然缺乏尊重他人財產權之觀念。復 考量被告犯後終能坦承犯行，並與告訴人達成和解，且已實 際賠償告訴人全數侵占金額之處理態度，及未曾因犯罪而經 法院判決處刑，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1份在卷可按；兼衡其所侵占之金額為225,579元，金額 非鉅，且其自述中正理工學院畢業，軍職退伍、退伍後即從 事保全行業（見原審卷第184頁）之智識程度、工作經濟情 況、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切 情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院80 年度臺覆字第39號判決意旨參照）。查本案被告經其任職之 精緻保全公司指派至「大東家樸園社區」擔任社區總幹事一 職，本應善盡職責，竟為圖一己私利，侵占業務上持有「大 東家樸園社區」之管理費入己，雖被告於本院審理中終能坦 承犯行，所侵占之款項亦非鉅，且業已與告訴人達成和解， 並已給付告訴人所有侵占之款項，此有和解書在卷可佐（見 本院卷第49頁），惟此情狀應屬科刑時加以斟酌，其所為在 客觀上並不會引起一般同情，自無刑法第59條之適用，辯護 人此部分請求尚嫌無據，併此敘明。
㈢又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可憑，被告因一時 失慮而為本案業務侵占之犯行，惟於本院審理期間，被告業 於108年1月16日與大家樸園社區管委會全權授權之保全公司 執行長達成和解，並已全數給付完畢，告訴人並表示不再追 究被告之刑事責任，建請法院從輕量刑及給予緩刑之諭知， 有和解書在卷可參（見本院卷第49頁）。堪認被告經此偵審 程序，當知警惕戒慎而無再犯之虞，本院綜核上情，認被告 所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2 年。
㈣又被告於本院審理中既已與告訴人達成和解，並賠償全數侵 占金額，業如前述，即屬刑法第38之1條第5項所稱之已實際 合法發還被害人，即應不予再宣告沒收，末此說明。六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨認被告侵占之管理費總額係28萬9279元云云。 ㈡惟查：被告侵占「大東家樸園社區」管理委員會所有之管理 費金額應係225,579元，業經本院認定如上。公訴意旨於計 算被告侵占款項總額時，既誤將被告離職後之106年1月20至 25日5日之管理費（即聯單號碼0000000至0000000號），共 計61,600元，算入被告侵占之款項，自有未合。另其中零用 金2100元部分，雖證人劉漢君證述被告另侵占精緻保全公司 所有，置放在「大東家樸園社區」管理室，由總幹事保管， 便利總幹事及保全人員採買業務所需用品之零用金2100元等 語（見原審卷第43頁反面），惟就此侵占精緻保全公司所有 之零用金部分，僅證人劉漢君之證述，尚無何單據足資佐證 ，進而補強證人劉漢君之憑信性，是此部分公訴人所舉之各 項直接、間接證據，皆尚未達於通常一般之人均不致有所懷 疑而得確信真實之程度，此部分既無從證明，自應為有利於 被告之認定，而為無罪之諭知。惟上開106年1月20日之後之 管理費部分及零用金部分，因公訴意旨認此部分與被告上開 起訴且經論罪科刑之侵占「大東家樸園社區」管理費部分， 具有包括一罪之關係，就此部分爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第336條第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡雯娟提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
刑事第十二庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 李雅俐
法 官 陳 葳
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許美惠
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
附錄法條：
刑法第336條第2項
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。