臺灣高等法院臺中分院刑事判決 108年度上易字第106號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 賴文達
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易
字第2763號，中華民國107年12月3日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方檢察署107年度偵字第2670號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就被告賴文達有罪部分 ，認事用法及量刑均無不當；就其餘被訴部分判決被告無罪 ，亦無違誤，均應予維持，並引用第一審判決書記載之犯罪 事實、證據及理由（如附件）。
二、臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴意旨雖以：㈠、按刑法第32 1條第1項第3款所謂之攜帶「兇器」，其種類並無限制，凡 客觀上足以對人之生命，身體安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊或強盜時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院 79年台上字第5253號判例可資參照。本件被告持之行竊工具 鐵絲既係金屬材質，且經被告持之用以破壞門鎖，客觀上亦 使被害人門鎖產生破壞結果，是否足認對人之生命、身體構 成安全上之威脅，而有刑法第321條第1項第3款之攜帶凶器 加重竊盜罪之適用，原審並未於判決理由敘明，僅論處被告 就上開犯行有刑法第321條第1項第1、2款之適用，此部分法 條適用是否允當，非無再行研求之餘地。㈡、按實務上就加 重竊盜未遂成立與否之見解，係承襲自27年滬上字第54號判 例，該判例要旨謂「刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行 為之實行而不遂，始能成立，此在刑法第25條第1項規定甚 明，同法第321條之竊盜罪，為第320條之加重條文，自係以 竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第一項各款所列 情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重條 件之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論。 上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕 查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜 未遂。至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預 備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責。」故該判例之個
案事實，行為人僅在住宅鐵門外探望。然本案被告就上開原 審判決無罪部分犯行係「以自備鐵絲插入被害人居所之門鎖 鑰匙孔，破壞該門鎖後，欲侵入其內竊取財物，適為被害人 發現」，則本案被告顯然並非只單純在住宅外探望。是前揭 判例之個案事實，與本案被告所涉之犯罪事實有所差異，本 案自不宜比附援引該判例見解。㈢解釋上，如著手於刑法第 321條第1項所列各款之加重條件行為，又可同時構成著手於 客觀上可認為竊盜行為之實行，自應論以加重竊盜未遂罪。 但關於竊盜行為之著手時點，究竟應該如何認定，最高法院 82年度第2次刑事庭會議(二)決議所附研究報告略謂：「犯 罪行為有犯罪之決意、陰謀、預備及實行等四個階段，在預 備與實行之間，有一「著手」之點予以區隔，已經著手即為 實行，尚未著手則為預備。一般學說上對於著手之闡述，主 要者計有主觀說、客觀說及折衷說三說。實務上，本院判例 對於一般犯罪之著手，認為係指犯人對於犯罪構成要件之行 為（或稱構成犯罪之事實）開始實行者而言（參閱本院21年 非字第97號、25年非字第164號、30年上字第684號判例)， 當係採取客觀說；對於竊盜行為之著手時點，究應從何時段 開始起算，則尚無專則判例可循。考諸鄰近日本判例，對於 竊盜罪著手時點之認定，見解亦不一致。或謂：「以竊盜為 目的而侵入住宅，且為與侵犯他人財物有關之密接行為，例 如為了物色錢財而有接近（靠近）衣櫥之情形時，即為竊盜 著手」；或謂：「以竊盜為目的而侵入他人屋內，使用手電 筒物色食物等財物時，即為竊盜之著手」；或謂：「犯人在 被害人店舖內，以其所攜帶之手電筒照明黑暗之店內，雖知 店內有堆積之電氣器具類，但因想盜取現金而有走向店內香 煙販賣處所之事實者，應認與竊盜之著手行為相當」。今後 我國在司法審判實務上，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾 多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於 行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，即可認為 竊盜行為之著手外，實務上似不妨從個案詳加審認，另創竊 盜著手時點之新見解，以期符合現代社會環境之實際需要， 始為上策，且觀諸上揭決議就竊盜之時點採取「物色財物說 」，係參酌日本國之判例，惟日本國就竊盜行為之處罰，僅 於該國刑法第235條規定：「竊取他人之財物者為竊盜罪， 處10年以下懲役或50萬元以下罰金」，並無如我國刑法第32 1條有加重竊盜罪之規定，是以「物色財物說」為著手時點 ，適用於普通竊盜罪固無不當，惟適用於我國所特有之加重 竊盜罪，則有未慮及淮橘為枳之憾。是對於我國特有之加重 竊盜罪，其著手時點之採擇，應改弦更張，與時俱進，俾符
合一般國民之法律感情。㈣、刑法理論上，對於未遂犯之認 定，係從原本之客觀理論，演變到主客觀混合理論，即以行 為人主觀上在心中所盤算擬具的犯罪階段計畫為基礎，再具 體觀察行為人在客觀上是否已經依其犯罪階段計畫直接啟動 與該當犯罪構成要件行為直接密切的行為而定。而所謂直接 密接行為的判斷則包含行為人對行為客體的空間密接性、對 於行為結果的時間密接性以及行為對於法益侵害結果的危害 可能性等。又刑法竊盜罪所保護之法益乃各個人對其所管領 動產之支配力，此在同法第321條之加重竊盜罪亦然，是於 決定竊盜行為著手時點之際，即應考慮具體財產持有人之支 配力是否已有被侵害之直接或現實危險性。矧學說上亦認就 刑法第321條第1項各款而言，其非單純之加重處罰條件，而 係加重犯罪構成要件要素，或為竊盜行為之結合犯，或為竊 盜罪之構成要件情狀要素，已與竊盜行為結合成為竊盜罪之 客觀不法構成要件。其行為之著手，自須就竊盜行為與其加 重之行為情狀，綜合其主觀要件予以判斷。因此夜間侵入住 居、夜間隱匿住居或毀越安全設備之行為，因可獨立成罪， 故行為人於侵入或毀越之初，既有竊盜之意思，且以侵入或 毀越為其竊盜之手段時，其實行之著手，自須以侵入或毀越 行為開始時為準，非以竊盜行為為準（甘添貴，體系刑法各 論第二卷，2008年6月修訂再版，第81頁）。準此，本件被 告基於竊盜之犯意，持自備鐵絲破壞被害人居所之門鎖，並 欲開啟門鎖時遭被害人發現，則依被告主觀上之犯罪計畫而 言，破壞門鎖開關以開啟被害人居所房門，是其犯罪計畫之 一，待其進入屋內即可竊取財物。客觀上被告之行為已足認 對於他人住居及財產安全有嚴重危害之虞，縱尚未進入屋內 竊得財物，惟其所為與竊取他人財物之行為實具有一貫接連 性之密接關係，應認其已著手於竊盜行為之實行而未遂。㈤ 、另自下列判決觀之，即可知所謂「竊盜行為之著手，係以 已否開始財物之搜尋為要件」之見解，並非絕對，應視個案 情形而定，俾符合一般國民之法律感情及現代環境之實際需 要：⒈臺灣臺北地方法院94年度易字第1725號案：被告以自 身鑰匙插於他人機車置物箱，數度轉動鑰匙欲開啟置物箱， 長達20餘秒，幸尚未撬開之際，即為警目睹，而當場逮捕， 成立竊盜未遂罪。⒉臺灣高等法院97年度上易字第32號案： 被告徒手扳動自小客車右前車門已達5至10秒，聞警報器響 ，即騎駛腳踏車逃逸，而未得逞，就被害人車內財產法益之 危害，顯已密切接近，屬著手撬開車門之行為，應為竊取車 內之著手階段無訛，構成竊盜未遂之犯行，被告所辯尚未著 手云云，應屬卸責之詞，諉無可採。⒊臺灣桃園地方法院95
年度易字第424號案：被告於「英聖聯合福利站」1樓辦公室 內發現小型可移動之保險箱1具，遂以自備之延長線在辦公 室內插座插電後，再連接砂輪機而著手切割保險箱，惟尚未 切開得逞之際，即因保全系統警示保全公司，復由保全公司 通知警方而當場查獲。⒋臺灣臺南地方法院96年度易字第74 7號案：被告攜帶千斤頂進入「永泉當舖」，撬開當舖櫃檯 上方供隔絕防閑之鋼鐵柵欄，而著手竊取當舖內之保險箱， 適為該當舖管理員返回時發現，竊盜乃未得逞。㈥、依一般 國民法律感情以觀，若見某人手持鐵製工具，破壞門鎖開關 ，並未經同意就將房門開啟，而欲強行進入屋內，必認該人 係欲入內行竊。經逮捕後，該人亦坦承其欲入內行竊，如法 院竟認為其尚未入內物色財物，僅為不罰之竊盜預備行為， 實與人民法感情脫節，勢應變更見解以符合人民法感情。況 本件被告於起訴書犯罪事實欄一、(一)(二)(三)均係在密接 時間、在同棟大樓內不同分租房間內行竊，最後更在犯罪事 實欄一、(三)部分成功侵入被害人住宅內，惟未竊得財物而 離去，顯見被告主觀上進入該棟大樓時即欲以上開方式行竊 ，被告於進入該大樓時是否有物色財物之舉？此部分是否已 達著手竊盜之程度？原審亦未於判決理由內敘明，此部分事 實認定既有未明，非無再行斟酌之餘地云云。
三、惟查本件被告持用行竊之工具，被告始終供稱為路上拾獲之 鐵絲，然並未扣案以資辨識其客觀上對人生命、身體之具體 危害可能性與程度。基於罪證有疑，利於被告原則，自不能 以推測之詞，逕認本件被告所持之鐵絲屬刑罰規範所指之兇 器。故原審法院未依攜帶兇器竊盜罪，對被告論科，並無不 合。上訴意旨就此指摘原判決不當，並無理由。四、又按最高法院82年度第2次刑事庭會議（二）會議所提修正 後研究報告（由柯法官慶賢提出）係以：㈠按刑法第三百二 十一條之加重竊盜罪，係以犯竊盜罪為其成立犯罪之前提要 件，此觀該條條文規定「犯竊盜罪而有左列情形之一者」而 自明。法文稱「左列情形」而不曰「左列行為」，係因各該 情形除該條第一項第一款「於夜間侵入住宅或有人居住之建 築物、船艦或隱匿其內」及第二款「毀越門扇、牆垣或其他 安全設備」，有可能分別成立刑法第三百零六條妨害自由罪 及第三百五十四條毀損罪之「犯罪行為」外，其餘各款情形 ，未必皆為構成犯罪之行為(例如攜帶非槍砲彈藥刀械管制 條例所稱刀械之「兇器」、結夥三人以上、災害、在車站及 埠頭等場所)。因之，本院二十三年上字第三八一四號、二 十六年滬上字第十八號、二十七年滬上字第五十四號、二十 九年上字第四二四號、三十三年上字第一五○四號、六十二
年台上字第三五三九號、六十七年台上字第二八四八號、六 十九年台上字第三九四五號判例，均一致認為該條項所列各 款情形，僅屬竊盜罪(於刑法第三百三十條則為強盜罪)之加 重條件(註一)，法律上既已視為單純一罪之加重條件，各該 條件自已溶合於加重竊盜之罪質中(參閱本院二十七年上字 第一八八七號判例)(註二)，其本質上仍屬竊盜罪，並非與 竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第一項第一款，非為同 法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪兩 罪相結合之結合犯，第三百二十一條第一項第二款，亦非第 三百二十條竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯或第三 百二十條竊盜罪與第三百零六條妨害自由罪之結合犯。故須 以已經著手於竊盜犯罪行為之實施而既遂或未遂，且具有刑 法第三百二十一條第一項所列各款情形，始符合條文所稱「 犯竊盜罪而有左列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未 遂罪名。如僅具該條項所列各款情形而未著手於竊盜行為之 實施，加重竊盜罪即無由成立，除該情形符合刑法第三百零 六條及第三百五十四條之各該犯罪構成要件，應另依各該罪 名追訴處罰外，即難繩以本罪。㈡進入他人住宅之原因甚多 ，諸如：(1)為強姦女子而侵入他人住宅。(2)為殺人而侵入 他人住宅。(3)為竊盜而侵入他人住宅。(4)治安人員為依法 執行搜索任務而進入他人住宅。因之，進入他人住宅未必皆 應成立犯罪，即令係無故侵入他人住宅，亦僅成立刑法第三 百零六條之妨害自由罪。刑法第三百二十一條第一項第一款 之加重竊盜罪，在未著手於竊盜行為之前，一因侵入他人住 宅除為竊盜外，尚有如前述其他各種原因，自不能認為侵入 他人住宅即係加重竊盜未遂；二因如認侵入他人住宅即應成 立加重竊盜未遂，則行為人如侵入他人住宅尚未著手強姦或 殺人，是否亦應認為成立強姦未遂或殺人未遂？若謂竊賊於 夜間侵入他人住宅尚未著手行竊，即應成立加重竊盜未遂罪 ，而侵入他人住宅尚未著手強姦或殺人行為，則僅論以無故 侵入他人住宅罪，不成立強姦未遂或殺人未遂罪，豈非雙重 標準？如此豈能為大眾所認同。故如變更本院二十七年滬上 字第五十四號及二十八年滬上字第八號兩則判例，改為「只 要著手於刑法第三百二十一條第一項所列各款情形之一，縱 未著手於竊盜行為之實施，亦應成立加重竊盜未遂罪」，則 陰謀或預備竊盜而有刑法第三百二十一條第一項所列各款情 形之一者，均應一律繩以加重竊盜未遂罪名，殊與刑法不處 罰陰謀、預備竊盜之罪刑法定主義相違背，並陷人民於進退 失據。㈢學者固有主張刑法第三百二十一條第一項第一款之 加重竊盜罪，為同法第三百二十條第一項竊盜罪與第三百零
六條妨害自由罪兩罪之結合犯；第三百二十一條第一項第二 款之毀損門扇、牆垣或其他安全設備竊盜，亦為同法第三百 二十條第一項竊盜罪與第三百五十四條毀損罪之結合犯，其 所持理由無非認為各該條款已將兩罪相結合為實質上之加重 竊盜一罪故也(註三)。惟查刑法第三百二十一條第一項第一 款所列各款情形，並非全部均能單獨成立犯罪，已如前述， 在同一法條中，如認部分條款與其基礎犯之竊盜罪得成立結 合犯，部分條款與基礎犯之竊盜罪則認非結合犯，理論上既 難自圓其說(註四)，亦非立法者之本意。且查本條規定之立 法型態為「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處……」，亦與 同法第三百三十二條規定「犯強盜罪而有左列行為之一者， 處……」及第三百三十四條規定「犯海盜罪而有左列行為之 一者，處……」之結合犯立法型態不同，尤難解為結合犯。 抑有進者，刑法上之結合犯中，如有部分依法須告訴乃論者 ，該部分如未經合法告訴，仍不得追訴處罰，而應僅就他部 分予以論科，司法院院字第一九五四號著有解釋(註五)。因 之，如將刑法第三百二十一條第一項第一款及第二款解為結 合犯，其與基礎犯相結合之刑法第三百零六條及第三百五十 四條之罪，依同法第三百零八條第一項及第三百五十七條規 定，須告訴乃論，如未經合法告訴，即不得處罰其加重竊盜 罪，其將加重竊盜罪之成立與否，決定於被害人之是否對各 該條款之告訴，不但造成司法審判實務之困擾，且與加重處 罰竊盜犯罪型態之立法理由亦相違背，其非確論，理極明確 。此說向為司法審判實務所不採，且不為大多數學者所贊成 。退一萬步言，縱認刑法第三百二十一條第一項第一、二款 與其基礎犯之竊盜罪係結合犯，通說認為結合犯係兩個獨立 成罪之犯罪行為相結合為一個新罪。如刑法第二百二十三條 、第三百三十二條、第三百三十四條規定是。若竊賊於夜間 無故侵入他人住宅或僅毀越門扇、牆垣及其他安全設備，而 尚未著手於竊盜行為之實施，則竊盜罪尚未成立，妨害自由 或毀損罪已無從與其基礎犯相結合，仍難成立刑法第三百二 十一條第二項第一項第一款或第二款之加重竊盜未遂罪名。 ㈣綜上所述，本院二十七年滬上字第五十四號及二十八年滬 上字第八號判例意旨，咸認「如僅著手於刑法第三百二十一 條第一項所列各款之加重條件行為，而未著手於客觀上可認 為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜 未遂之罪」，即明白揭示尚未著手於竊盜行為之實施時，加 重竊盜罪即無由成立之斯旨，立論至為正確。按此兩則判例 ，乃係對於法理之探討，與社會環境變遷有無脫節無涉(註 六)，殊不宜亦不必遽予變更。㈤犯罪行為有犯罪之決意、
陰謀、預備及實行等四個階段，在預備與實行之間，有一「 著手」之點予以區隔，已經著手即為實行，尚未著手則為預 備。一般學說上對於著手之闡述，主要者計有主觀說、客觀 說及折衷說三說。實務上，本院判例對於一般犯罪之著手， 認為係指犯人對於犯罪構成要件之行為(或稱構成犯罪之事 實)開始實行者而言(參閱本院二十一年非字第九十七號、二 十五年非字第一六四號、三十年上字第六八四號判例)(註七 )，當係採取客觀說；對於竊盜行為之著手時點，究應從何 時段開始起算，則尚無專則判例可循。考諸鄰近日本判例， 對於竊盜罪著手時點之認定，見解亦不一致(註八)。或謂： 「以竊盜為目的而侵入住宅，且為與侵犯他人財物有關之密 接行為，例如為了物色錢財而有接近(靠近)衣櫥之情形時， 即為竊盜著手」(大審院昭和九年十月十九日、昭和九年(れ )一○六五號刑四庭判決)；或謂：「以竊盜為目的而侵入他 人屋內，使用手電筒物色食物等財物時，即為竊盜之著手」 (最高裁判所昭和二十三年四月十七日、昭和二十二年(れ) 三四○號小法庭一庭裁判官塚崎、霜山、栗山、小谷、藤田 判決)；或謂：「犯人在被害人店舖內，以其所攜帶之手電 筒照明黑暗之店內，雖知店內有堆積之電氣器具類，但因想 盜取現金而有走向店內香煙販賣處所之事實者，應認與竊盜 之著手行為相當」(最高裁判所昭和四十年三月九日、昭和 三十九年(め)二一三一號小法庭二庭裁判官奧野、山田、草 鹿、城戶、石田裁定)(註九)。今後我國在司法審判實務上 ，對於竊盜罪之著手時點，除應就眾多學說斟酌損益，並參 酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接 近財物，並進而物色財物，即可認為竊盜行為之著手外，實 務上似不妨從個案詳加審認，另創竊盜著手時點之新見解， 以期符合現代社會環境之實際需要，始為上策。五、本件就原審法院判決被告無罪部分，被告之具體客觀行為， 均僅及於破壞門鎖階段，即遭被害人發現而逃逸，對被害人 所管領財物，皆未有任何搜尋之舉動，其行為外觀上尚不足 以認係「著手」實行竊盜行為。原審法院於判決理由已詳敍 ，不能對被告以刑法第321條第2項、第1項第1、2款之加重 竊盜未遂相繩之意旨，檢察官復未提出其他不利被告之證據 ，其上訴意旨仍執上揭情事，指摘此部分原判決不當，亦無 理由，均應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文 。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官吳昇峰提起上訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 胡 忠 文
法 官 康 應 龍
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 三 軫
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日