臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第978號
上 訴 人
即 被 告 許煥彬
選任辯護人 陳衍仲律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院107年度訴字第184號中華民國107年4月24日第一審判
決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第250號、107
年度偵字第738號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許煥彬知悉麥角二乙胺（簡稱LSD ）係屬毒品危害防制條例 第2項第2款所列之第二級毒品，並為管制進口之物品，不得 持有、運輸入臺，仍與姓名不詳自稱「Johan Berghem 」之 國外賣家（下稱「Johan Berghem 」）共同基於運輸第二級 毒品、私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國106年7月間某 日，以手機連接網際網路，再連結至「Johan Berghem 」之 個人部落格，以約新臺幣（下同）40,000元之代價（以虛擬 貨幣比特幣付款），向「Johan Berghem」訂購3張含麥角二 乙胺成分之紙製品（1 張可撕成數小張，因外觀方正類似郵 票，下稱LSD 毒郵票），並指定其向不知情之黎靜所承租位 於彰化縣○○鎮道○路000巷00號居所為收件地址，由「Joh an Berghem」利用不知情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式 ，將3張LSD毒郵票分裝成2件分別為1張、2 張之個別郵件， 交由不知情之相關郵遞人員，而於106年8月10日，將上開管 制物品LSD毒郵票3張自荷蘭私運進口輸入臺灣地區，其中1 件裝有1張LSD毒郵票之郵件寄達許煥彬上址居所，由許煥彬 收受而持有之；另1件裝有2張LSD毒郵票（毛重4公克）之郵 件則遭財政部關務署臺北關人員查扣；許煥彬因久未收到另 1件LSD毒郵票，遂於106年8月間某日，接續在「Johan Berg hem」之個人部落格反應僅收到1張LSD毒郵票，「Johan Ber ghem」乃再將1件內裝1張LSD毒郵票（毛重7.8公克）之郵件 交由不知情之相關郵遞人員，而於106 年10月23日，將該張 LSD 毒郵票自荷蘭私運進口輸入臺灣地區，再遭財政部關務 署臺北關人員查扣在案。
二、許煥彬知悉大麻種子係屬行政院依懲治走私條例第2 條第3
項規定之管制進口物品，且屬毒品危害防制條例第14條第4 項規定禁止持有之違禁物，未經許可不得私運進口、運輸或 持有之；亦知大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得非法栽種、製造、持有，竟為下 列犯行：
（一）基於意圖供栽種之用而運輸大麻種子及私運管制物品大麻 種子進口之犯意，於106 年7 月間某日，以手機連接網際 網路，並連結至荷蘭網站「SEEDMAN 」，以約2,800 元之 代價（以虛擬貨幣比特幣付款），向該賣家訂購大麻種子 2 顆，並指定其上開居所為收件地址，由該賣家利用不知 情之郵遞人員以國際郵寄包裹之方式，於106 年7 月底某 日，將上開管制物品大麻種子2 顆，自荷蘭私運進口輸入 臺灣地區，由許煥彬收受而持有之。
（二）許煥彬取得訂購之大麻種子後，復基於製造第二級毒品大 麻之犯意，自106 年8 月1 日起，在上開居所，藉由其在 網路學習栽種大麻技術之知識，將上開大麻種子放在水耕 盆內，以燈具照射及24小時開冷氣之方式控制光線、溫度 ，並以遮光紙隔絕太陽光，待其冒芽成株後，剪其分枝移 至其他培養土花盆內栽種，期間並定期施以水分及肥料， 並以所架設之燈具每日照射12小時，以此方法栽種大麻作 物，待成株開花後，復以人工方式裁剪大麻葉及大麻花予 以曬乾後，再使用研磨器磨成碎屑後，使用捲煙紙製成大 麻煙，及將大麻枝葉泡酒精之方式，製成大麻膏，使之易 於施用，因而製造第二級毒品大麻成品如附表二編號4 、 5 、7 、9 所示而既遂。
三、嗣經警於106 年10月17日上午9 時10分許，持搜索票前往許 煥彬上開居所搜索，許煥彬於警員發覺其上開二、（一）犯 罪前，向警方自首該犯行而接受裁判，並經警扣得如附表二 編號3 至30所示之物品。
四、案經法務部調查局彰化縣調查站移送及內政部警政署保安警 察第三總隊第一大隊報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽 危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159 條 第1 項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法 律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判 外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法 院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第209 3 號判決意旨參照）。查本件經本院於審理期日踐行調查證 據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人 、上訴人即被告（以下簡稱：被告）及其選任辯護人於本院 準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第 63頁及其背面、第185頁至第189頁反面），本院審酌後認為 該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均 屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力 。
二、又刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有 無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法 性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97 年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之 非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依 法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查 程序，依法自得作為證據。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、 疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未 據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其 自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符， 依刑事訴訟法第156 條第1 項規定，認有證據能力。貳、認定被告犯罪之各項證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程 序與審理時均自白不諱（見107年度偵字第738號卷【下簡稱 738號偵卷】第7頁至第14頁；107年度偵字第250號卷【下簡 稱：250號偵卷】第4頁至第6頁；107年度他字第2296號卷【 下簡稱：2296號他卷】第63頁至第65頁；原審卷第32頁反面 至第33頁反面、第71頁反面至第74頁反面；本院卷第63頁、 第191頁至第195頁），核與證人黎靜於警詢中證述之情節相 符在卷（見2296號他卷第14頁至第15頁），復有卷附財政部
關務署臺北關106年8月10日函暨所附扣押貨物收據及搜索筆 錄、郵件信封、106 年10月23日函暨所附扣押貨物收據及搜 索筆錄、郵件信封、照片46張、彰化縣調查站搜索扣押筆錄 、扣押物品目錄表、租賃契約書翻拍照片（見250 號偵卷第 13頁至第20頁、第26頁至第58頁、第71頁、第72頁）及扣案 如附表二所示之物可稽。而扣案如附表二編號1至5、7、9、 10所示之物經送請法務部調查局鑑定結果，如附表二編號1 至5、7、9、10數量欄所示，此有法務部調查局106年8 月28 日調科壹字第10623209510號鑑定書、106年11月23日調科壹 字第10623521870號鑑定書、106年11月7日調科壹字第00000 000000號鑑定書、107年1月9日調科壹字第10723000370號鑑 定書各1份在卷可佐（見250號偵卷第21頁至第24頁、第124 頁及反面），足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信 。
二、按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就 原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除 將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒 品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒 品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻 ，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施 用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式 予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備 等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦 即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自 屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度臺上字第2465號 判決意旨參照）。查被告自承其自106 年8 月1 日起，在上 開居所，藉由其在網路學習栽種大麻技術之知識，將上開大 麻種子放在水耕盆內，以燈具照射及24小時開冷氣之方式控 制光線、溫度，並以遮光紙隔絕太陽光，待其冒芽成株後， 剪其分枝移至其他培養土花盆內栽種，期間並定期施以水分 及肥料，並以所架設之燈具每日照射12小時，以此方法栽種 大麻作物，待成株開花後，復以人工方式裁剪大麻葉及大麻 花予以曬乾後，再使用研磨器磨成碎屑後，使用捲煙紙製成 大麻煙，及將大麻枝葉泡酒精之方式，製成大麻膏，使之易 於施用，因而製造如附表二編號4、5、7、9所示第二級毒品 大麻成品等情（見2296號他卷第50頁及其背面、第64頁背面 至第65頁），則被告既以人為方式加工施以助力，而使大麻 葉、大麻花成為易於吸用之程度，顯已著手製造第二級大麻 之行為，並已製造完成可供施用之第二級毒品大麻無訛。三、至檢察官就犯罪事實二、（一）部分，雖認被告係與該大麻
種子賣家基於共犯之犯意聯絡而為之，然大麻種子在荷蘭並 非禁止持有或進出口之管制物品，被告既係連結至荷蘭網站 而購得大麻種子，則該賣家是否與被告共同基於犯罪之意思 而為之，容有所疑，尚難採認，附此敘明。
四、綜上，本案事證明確，被告之犯行，均堪認定。五、至被告之選任辯護人雖具狀請求勘驗原審107 年3 月5 日準 備程序錄音光碟部分（見本院卷第70頁），惟此部分證據調 查之聲請，業據被告之選任辯護人於本院審理時捨棄（見本 院卷第166頁背面），爰無調查之必要，附此敘明。參、論罪部分
一、按LSD 為第二級毒品，此觀毒品危害防制條例附表二（即第 二級毒品一覽表）自明。復依行政院於101 年7 月26日以院 臺財字第1010047532號公告而於101 年7 月30日起生效之「 管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款規定，「毒品 危害防制條例所列毒品」均為懲治走私條例所稱管制進、出 口之物品，是LSD 既為第二級毒品，自屬懲治走私條例所指 之管制物品。又懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物 品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣 地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準 ；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言 ，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運 、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、 司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。是核被 告就犯罪事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2 條第1 項之私運 管制物品進口罪。
二、次按大麻種子係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公 告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之 管制進出口物品。查被告所為如犯罪事實欄二、（一）所示 犯行，係本於供栽種之用之意圖，自外國網站訂購大麻種子 後，由該網站經營者自國外郵寄運送入境，應成立懲治走私 條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條 例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。三、再按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指 就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言， 除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有 毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。 毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大 麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於 施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方
式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設 備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥， 亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度， 自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度臺上字第2465 號刑事判決意旨參照）。本案被告如犯罪事實欄二、（二） 所示犯行，係將大麻種子放在水耕盆內，以燈具照射及24小 時開冷氣之方式控制光線、溫度，並以遮光紙隔絕太陽光， 待其冒芽成株後，剪其分枝移至其他培養土花盆內栽種，期 間並定期施以水分及肥料，並以所架設之燈具每日照射12小 時，以此方法栽種大麻作物，待成株開花後，復以人工方式 裁剪大麻葉及大麻花予以曬乾後，再使用研磨器磨成碎屑後 ，使用捲煙紙製成大麻煙，及將大麻枝葉泡酒精之方式，製 成大麻膏，使之易於施用，已如前述，是核被告此部分所為 ，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品大 麻罪。
四、被告就犯罪事實欄二、（一）運輸大麻種子後持有大麻種子 之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪 。被告就犯罪事實欄二、（二）為製造大麻而持有大麻種子 、意圖製造毒品而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高 度行為所吸收，不另論罪。被告製造後持有大麻，則為製造 之當然結果，亦不另論罪。
五、被告與「Johan Berghem 」就犯罪事實欄一所示之犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其等利用不知情 之郵務人員寄送裝有LSD 毒郵票包裹至國內，為間接正犯。 另被告於犯罪事實欄二、（一）利用不知情之郵遞運送人員 ，而運輸大麻種子並私運管制物品大麻種子進口至我國國內 ，亦為間接正犯。
六、按所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近 之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，始足當之，此有最高法院104 年度 台上字第2860號刑事判決、86年台上字第3295號刑事判例意 旨可資參照。是被告於犯罪事實欄一向「Johan Berghem 」 訂購LSD毒郵票後，先後委由「Johan Berghem」郵寄入臺之 行為，侵害同一國家法益，依一般社會健全觀念，難以強行 分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包 括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。又被告於 犯罪事實欄二、（二）自106 年8月1日起至為警查獲止，接 續栽種大麻，並製造完成風乾之大麻菸草、浸膏等毒品，因
係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。七、又按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意 思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備 數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂。而所謂一行為觸犯 數罪名，就故意犯而言係指對於該數罪同時有各別之犯意而 藉一個行為以達成之而言，若對於另一犯罪係臨時起意，而 行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即 非刑法第55條前段之想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院 70年臺上字第1971號判例要旨、97年度臺上字第4626號判決 可資參照）。被告於犯罪事實欄一所示之事實中，以一進口 LSD 毒郵票之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品、懲治走私條例第2 條第1 項之私運管 制物品進口等二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條 前段規定，從一重依毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸 第二級毒品罪處斷。另被告所為如犯罪事實欄二、（一）所 示意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口 犯行，係以一行為觸犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管 制物品進口及毒品危害防制條例第13條第2 項之意圖供栽種 之用，而運輸大麻種子二罪名，為想像競合犯，依刑法第55 條前條規定，應從一重依私運管制物品進口罪處斷。八、另按懲治走私條例之禁止私運管制物品罪所保護之法益，係 國家免於因管制物品不法進入國內後，對社會安全造成破壞 ；然禁止製造毒品所保護之法益，則係國民心理、身體之健 康，故二者所侵害之法益並不全然相同。查被告將上開管制 物品大麻種子私運進口輸入臺灣地區，即已成立私運管制物 品大麻種子進口罪，與其嗣後栽種大麻並製造毒品，時序上 已有先後之分，且被告所犯上開私運管制物品進口及製造第 二級毒品犯行，行為態樣互異，非僅有一行為，彼此程度不 相關連，並無必然伴隨有高度行為與低度行為、重行為與輕 行為、前階段與後階段行為、部分行為等關係存在，兩者間 亦非犯罪行為之性質或結果當然含有他罪之成分在內，亦無 吸收關係可言（參見最高法院102 年度臺上字第2465號判決 參照）。是本案被告上開所犯犯罪事實欄二、（一）之私運 管制物品進口罪、犯罪事實欄二、（二）之製造第二級毒品 罪2 罪，與犯罪事實欄一之運輸第二級毒品罪等3 罪間，犯 意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
九、復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵 是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源 而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要 部分為肯定供述之意（最高法院103 年7 月29日103 年度第 12次刑事庭會議決議參照）。查被告就犯罪事實欄一及二、 （二）所示之運輸第二級毒品與製造第二級毒品等犯行，於 警詢時、偵查中、原審及本院準備程序、審理中均自白犯行 ，已如前述，自應依同條例第17條第2 項規定，就被告所犯 上開運輸第二級毒品及製造第二級毒品罪均減輕其刑。十、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵 查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪 偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯 罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑 人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不 以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須 有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，此有最高法院 97年度臺上字第5969號刑事判決意旨可參。被告所犯如犯罪 事實欄二、（一）犯行（即原審判決犯罪事實欄一、（二） 1.部分）之查獲過程，係被告涉嫌犯罪事實一犯罪，為財政 部關務署查扣LSD 毒郵票後，經警持搜索票執行搜索時，發 現被告種植大麻，被告即供出其供栽種大麻之種子係自國外 購買取得，此有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊10 7年3月15日函檢附之職務報告在卷可稽（見原審卷第40、41 頁），而取得大麻種子之管道眾多，自國外運輸進口並非唯 一途徑，被告於警員發現其種植大麻後，即供述此部分犯行 ，堪認被告係自首犯罪，爰依刑法第62條前段規定，減輕其 刑。至被告所犯如犯罪事實欄二、（二）部分（即原審判決 犯罪事實欄一、（二）、2.）所示之犯行，係員警於106 年 10月17日持臺灣彰化地方法院所核發之106年度聲搜字第101 5號搜索票前往被告位於彰化縣○○鎮道○路000巷00號住所 搜索，並扣得附表二所示之物後，經詢問被告，被告始坦承 上開種植大麻並製作大麻膏、大麻煙草之犯行，惟於警方搜 索扣得上開扣押物之前，被告並未自行申告上開犯罪事實乙 節，業據內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊小隊長 金惠光出具職務報告書1 紙附卷可參（見原審卷第41頁）， 是被告此部分之犯行，自無由適用刑法第62條自首減輕其刑 之規定，併此敘明。
十一、復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕 ，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌 過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法
定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後 ，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高 法院105年度臺上字第952號、102 年度臺上字第3444號裁 判意旨參照）。被告雖主張其係因舒緩精神官能性憂鬱症 ，一時思慮未慎，而購買LSD 毒郵票及栽種大麻，且被告 之父親因高血壓而長期就醫，母親也長期於彰化基督教醫 院就診，而請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云（見本 院卷第20至23頁）。然：被告業已坦承知悉其所為屬於違 法行為等語，則在目前我國法所不許之情況下，自不得藉 口舒緩其精神官能性憂鬱症而擅自走私進口LSD 毒郵票及 大麻種子，進而栽種、製造大麻，況被告因其所述之精神 官能性憂鬱症，分別於96年11月1日、同年月15日、97年1 月8 日、同年月15日前往秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念 醫院就診，且經醫師開立相關藥物以供治療，客觀上並無 私自進口LSD 毒郵票及大麻種子，進而栽種、製造大麻之 需要，是核被告所述，並非犯罪另有特殊之原因與環境， 在客觀上足以引起一般同情之情形；況本院考量毒品戕害 國民健康至鉅，運輸毒品及製造毒品之情節尤重，更應嚴 加非難，被告所為實乃法所不容而懸為厲禁，且扣案被告 所持有之LSD毒郵票即高達484小張（如法務部調查局106 年8月28日調科壹字第10623209510號鑑定書、106 年11月 23日調科壹字第10623521870號鑑定書及106年11月7 日調 科壹字第10623520480號鑑定書之記載，見250號偵卷第21 至23頁），而大麻煙草共2包（淨重分別為3公克、24公克 ）、大麻檢品共2袋（淨重共約322公克）、大麻植株7 株 ，客觀上難以引起一般人之同情，且被告所犯運輸第二級 毒品及製造第二級毒品之犯行，既經本院依毒品危害防制 條例第17條第2 項之規定減輕其刑，其法定最低刑度已可 量至有期徒刑3年6月，衡諸被告所犯之目的、動機、手段 等情節，依一般國民社會感情，實難認被告上開運輸、製 造第二級毒品之犯行及私運管制物品進口罪有何宣告法定 低度刑度仍有情輕法重，顯可憫恕之情形。至於被告犯罪 動機、犯後態度良好、家庭狀況等情，僅屬刑法第57條所 規定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，不得據為酌 量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判決、103年 度臺上字第3413號判決意旨參照），是被告所犯製造、運 輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪部分，均與刑法第 59條規定之要件不符，則被告請求依刑法第59條規定酌減 其刑，要屬無據。另被告私運管制物品罪部分，因該罪之
最低本刑可量至有期徒刑之最低度即有期徒刑2 月，尚難 謂有情輕法重或情堪憫恕之情形，故本院認此部分亦無適 用刑法第59條規定之餘地，附此敘明。
肆、上訴駁回之理由
一、原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第2項、第13條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19 條第1 項，懲治走私條例第2條第1項，刑法第11條前段、第 28條、第55條、第62條前段、第51條第5款、第38條第2項前 段、第40條之2第1項等規定，並審酌被告知悉LSD 係毒品， 且明知大麻種子並非得任意持有、運輸進口、栽種之違禁物 ，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於身體健康之戕 害，仍私運管制物品LSD 毒郵票、大麻種子進口至我國國內 ，又栽種、製造大麻，所為實應非難，並衡酌被告犯後坦承 犯行，具有悔意，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1 份在卷可稽，暨被告自陳係大學肄業學歷，從事餐飲及 商業設計，未婚，有父、母親、妹妹，經濟普通之智識、家 庭生活狀況等一切情狀，分別量處被告運輸第二級毒品有期 徒刑3年10月，私運管制物品進口有期徒刑7月，及製造第二 級毒品部分有期徒刑4年3月，並審酌被告所犯各罪之時間間 隔、各罪之罪質，暨被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪 所反應被告之人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等 裁量內部性界限，合併定其應執行刑為有期徒刑5年4月，以 達罰當其罪及符合比例原則目的，及說明宣告沒收及不予宣 告沒收之事由（詳如後之理由伍所述），核其認事用法均無 違誤，量刑要屬妥適，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：㈠原審應適用刑法第59條減輕其刑卻漏 未適用之，有判決不適用法則之違背法令。㈡被告患有精神 官能性憂鬱症，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行 為之能力，或顯著降低，原判決漏未適用刑法第19條減輕其 刑，實有未當。㈢被告之父親因高血壓長期就醫，母親也長 期於彰化基督教醫院就醫，況被告於原審判決犯罪事實欄一 （二）1.應有自首之適用，原審量刑過重。㈣另請求將扣案 之大麻煙草重新鑑定是否含有其餘泥土、垃圾等雜物等語。三、經查：
（一）本件並無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，業據本院於理 由欄參、十一論駁如前，是被告此部分之上訴為無理由。（二）另經本院向秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院及彰化基 督教醫院鹿基分院調取被告之病歷資料後（見本院卷第11 1至118頁、第121至123頁），再將上開病歷資料一併送請 衛生福利部草屯療養院鑑定被告之精神狀態，經該院稱：
「鑑定期間，許員（即被告，下同）未有明顯幻聽妄想， 對詢問的問題可切題回應，語言理解能力、表達能力未有 重大缺損。....許員為躁鬱症患者，犯案當時處於鬱症症 狀中，有情緒低落、自殺意念等症狀，憂鬱心情無法自緩 ，向國外網站購買毒郵票及大麻種子以抒解心情，自其當 時之疾病狀況、犯罪動機、犯罪方式（操作電腦進行網路 消費）、法律認知看來，許員犯案主要與不當的壓力因應 技巧、僥倖心態有關，當時並未處於控制或辨識能力欠缺 或顯著降低的狀態。綜合以上許員之過去生活史、疾病史 、身體檢查、精神狀態檢查及心理評估結果，本院認為許 員於犯行當時未有精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其 行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項原因 ，致其辨識行為違法或依其辨識而行為能力，顯著降低之 情形。」等語，此有該院107年12月10日草療精字第10700 13274 號函文所檢附之精神鑑定報告附卷可參（見本院卷 第147至152頁）；另被告又爭執上開精神鑑定報告中認定 被告需要尋求專業醫療與心理協助，惟又認定被告行為時 未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低，似有矛盾之處， 且被告自稱其躁鬱症有週期性之波動，如何判定被告於本 案行為時並未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低之情形 ？再經本院將被告上開質疑送請原鑑定單位即衛生福利部 草屯療養院說明，該院函覆稱：「....二、並非所有精神 疾病之患者均符合刑法第19條之減刑要件。精神醫療之服 務範圍極廣，以各別疾病而言，包括思覺失調症、躁鬱症 、憂鬱症、焦慮、失眠、酒藥癮等疾病；而根據刑法第19 條，被告之責任能力，則必須以『犯行時』是否因『精神 或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為 之能力顯著降低或欠缺』為準，由上可知，兩者之概括犯 雖有部分重疊並分等號，應以患者之臨床診斷、犯行之症 狀表現、行為與症狀之關聯性作為判斷之基準。以本案被 告為例，其於案發當時處於躁鬱症之鬱期，出現情緒低落 、自殺意念等症狀，因憂鬱心情無法自緩，向國外網站購 買毒郵票以及大麻種子用以抒解心情，自其當時的生活功 能、犯罪行為（操作網購、種植大麻）、犯罪動機（吸毒 以緩解心情）、法律認知（自知違法但以為不會被發現） 看來，被告並未因為處於憂鬱狀態影響其控制或辨識之能 力；然而，被告是一名躁鬱症之患者，合併有物質濫用之 情形，故鑑定文末以醫師角度建議被告接受精神醫療之協 助，兩者並無矛盾之處。三、鑑定時間與案發時間之時間 差距，本就屬於精神鑑定之極限，鑑定人藉由犯案時之刑
偵紀錄、過去病歷紀錄、被告自訴、精神醫學常識等資訊 綜合判斷，推斷出案發當時最合理之精神狀態及其行為之 關聯性，應探究的，是精神狀態判斷之合理性。以躁鬱症 而言，患者可能出現躁期、輕躁期、鬱期、穩定期等情緒 變化，其中對控制及辨識能力可能產生重大影響之情緒變 化主要為躁期，當患者處於躁症發作的階段，其社會職業 功能受到重大的影響，多半需要住院治療以預防傷害自己 或他人；綜合被告之精神病史，其主要症狀表現以輕躁期 與鬱期為主，案發當時則處於鬱期階段（詳如第一項【應 為第二項之誤】所述），並未出現躁症症狀，故鑑定認為 ，被告於案發當時未處於控制或辨識能力欠缺或顯著降低 的狀態。」等語，則有該院108年1月17日草療精字第1080 000580號函文1份附卷可參（見本院卷第176頁及其背面） ，業已詳細說明鑑定結果依據被告之精神病史、犯案時之 刑偵紀錄、被告自訴，及案發當時之當時的生活功能、犯 罪行為（操作網購、種植大麻）、犯罪動機（吸毒以緩解 心情）、法律認知（自知違法但以為不會被發現）及精神 醫學等綜合判斷，被告於案發當時並無處於控制或辨識能 力欠缺或顯著降低的狀態。況本院審酌被告於案發時得以 上網連接國外網站操作而購買LSD 毒郵票及大麻種子，並 透過網站上之資訊種植大麻植株，而為警查獲後對於其購 買之過程、種植大麻植株、製造大麻之過程於歷次供述之 過程均陳述綦詳，顯見被告應屬情緒上之病症，而非辨識 能力缺損之問題，是本院亦認被告於行為時並無精神障礙 或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識 而行為之能力，或因前項原因，至其辨識行為違法或依其 辨識而行為能力，顯著降低之情形，被告上訴意旨主張其 應依刑法第19條之規定減輕其刑，尚屬無據。（三）被告上訴意旨主張其於原審判決犯罪事實欄一（二）1.之 犯行中，應有自首之適用，惟原審判決就此部分業已適用 刑法第62條前段之規定減輕其刑（詳見原審判決理由欄二 、（二）後段）。且按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職 權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為 酌量輕重之標準，並非漫無限制，量刑輕重係屬事實審法 院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所 列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯 罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下 級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺 上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度台上字
第2446號判決意旨參照），矧之原審已就被告所犯三罪之 各種情狀，本於被告之責任為基礎，並具體斟酌刑法第57 條所列情形而各為量定，並未偏執一端，而有失之過重或 過輕之情事，依上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指 為違法；故認被告上訴主張原審量刑過重，為無理由。（四）另被告上訴請求將扣案之大麻煙草重新鑑定是否含有其餘 泥土、垃圾等雜物等語。然經本院將扣案之大麻煙草1 袋 再行送請法務部調查局重新鑑定，經該局函覆稱：經重新 檢視扣案之煙草檢品1 袋，均係大麻煙草，並未發現混雜 泥土、垃圾等雜物等語，有該局107 年7 月17日調科壹字 第10723208830 號函文1 份及所附照片2 紙存卷可考（見 本院卷第119 至120 頁），是並無被告上訴意旨所稱扣案 之大麻煙草尚混雜有其餘雜物之情形。
四、綜上所述，被告上訴意旨所主張各節，均無理由，應予駁回 。
伍、沒收部分
一、按毒品危害防制條例第18條、第19條業於105年6月22日經總 統修正公布，於105年7月1日生效施行，修正後第18條第1項 規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；