臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第2210號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 易定文
選任辯護人 李昶欣律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法
院中華民國107 年10月3 日106 年度訴字第241 號第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署105 年度偵字第5006號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
易定文犯販賣第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾伍年捌月。未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）、犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、緣許世青經謝解悟介紹，欲販賣海洛因予黃泰瑜。易定文明 知海洛因係毒品危害防制條例所稱之第一級毒品，不得非法 持有或販賣，其意圖營利，基於販賣第一級毒品之故意，於 民國104 年9 月29日晚上9 時45分許，持用0000000000號行 動電話與許世青持用0000000000號行動電話通話，許世青於 電話中以「1 大」暗語表示欲向易定文價購重量1 錢之海洛 因，易定文予以應允。二人嗣於同月30日上午2 時57分至6 時17分間某時，在南投縣埔里鎮某處見面（起訴書誤載為南 投縣埔里鎮南盛街「全友電子遊藝場」附近），易定文交付 重量各半錢之海洛因2 包予許世青，並收受許世青所交付之 新臺幣（下同）1 萬2000元價金，因而販賣該第一級毒品1 次。許世青取得該2 包海洛因後，旋於同日上午6 時17分許 ，在南投縣埔里鎮南盛街「全友電子遊藝場」對面某房屋內 ，將之交付黃泰瑜，並收受1 萬5000元價金（起訴書誤載為 1 萬3800元），因而販賣該第一級毒品1 次（許世青業據原 審法院105 年度訴字第57、206 號刑事判決判處有期徒刑8 年2 月確定）。警方於上開期間對許世青所持用門號實施通 訊監察而查悉上情。
二、案經臺灣南投地方檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，「被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，「 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」， 「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條 第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 定有明文 。刑事訴訟法第159 條第1 項規定係刑事訴訟法上之傳聞法 則，亦即，傳聞證據原則上不得作為認定犯罪事實之證據； 第159 條之1 以下規定則屬傳聞法則之例外，亦即，為發現 真實，在憑信性無虞之情況下，例外肯認傳聞證據之證據能 力。
二、又被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具 結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之規定有間。惟被告以外之人，其偵查中 未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等 所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結， 卻於具有「特信性」及「必要性」時，即得為證據，則若謂 該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如 警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未 經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」及「 必要性」時，依「舉輕以明重」原則，得依刑事訴訟法第 159 條之2 之同一法理，例外認為有證據能力。三、被告及辯護人爭執證人許世青、黃泰瑜、謝解悟等在檢察官 前陳述即偵訊筆錄之證據能力（原審卷一第93頁。卷宗名稱 與簡稱對照表詳附表，以下同）。查證人許世青、黃泰瑜、 謝解悟之偵訊筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，係屬 傳聞證據。證人黃泰瑜、謝解悟部分均經具結，且被告及辯 護人自始未能釋明有何顯不可信之情況，核與刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項之傳聞例外相符，有證據能力。至證人許 世青部分，未經具結，不合刑事訴訟法第158 條之3 規定， 無從依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之傳聞例外規定取
得證據能力，又該證人偵訊與審判之陳述相符，亦無從適用 刑事訴訟法第159 條之2 之傳聞例外法理，核無證據能力， 應予排除。
四、被告及辯護人另爭執證人許世青、黃泰瑜、謝解悟等在司法 警察前陳述即警詢筆錄之證據能力。查該等證人之警詢筆錄 ，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，核與審判 中陳述相符，不符刑事訴訟法第159 條之2 傳聞例外規定， 無證據能力，應予排除。
五、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於本案其餘證 據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認該等證據之取得 有何違法情事，且認為其內容與本案待證事實有關，爰合法 調查後引為本案裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證人許世青於原審審理時證述：我當時手機號碼0000000000 號（原審卷二第102 頁）；黃泰瑜要海洛因，他與謝解悟聯 絡，謝解悟再跟我聯絡說，黃泰瑜要跟我買海洛因，要我到 全友遊藝場對面謝解悟租屋處，我傍晚之前聯絡被告，要他 拿1 錢海洛因下來，我先跟被告拿好海洛因，進去謝解悟租 屋處，交給黃泰瑜，他拿錢給我（原審卷二第105-106 頁） ；海洛因是我跟被告買的，被告賣我1 萬2000元，給我1 錢 ，被告到埔里給我東西，我就給他錢（原審卷二第108 頁） ；我搭乘被告的車子過去，由我指示路線到謝解悟租屋處， 到了遊藝場，我拿海洛因下去給黃泰瑜，我進去巷子裡的租 屋處內交易，被告在車上等我出來，我回到車上後有叫謝解 悟出來上車，本來要去霧社，有另一個交易，但因謝解悟的 朋友根本沒有意思要買，到了霧社後就馬上回頭（原審卷二 第107 頁）。證人就其欲販賣海洛因予黃泰瑜，先向被告價 購重量1 錢之海洛因，完成交易後，搭乘被告車輛至謝解悟 租屋處外，自己一人下車進入租屋處販賣該海洛因予黃泰瑜 ，嗣後再跟被告及謝解悟一同至霧社等事實，證述綦詳。二、證人黃泰瑜於偵查中證稱：其要買海洛因，謝解悟說他朋友 的東西品質比較好，原本是1 萬7000或1 萬8000元，只賣我 1 萬5000元；約在埔里鎮全友遊藝場對面巷子內謝解悟住處 裡面，我凌晨0 時許過去，等到早上6 時許，來的人是許世 青，我跟許世青抱怨哪有人拿東西等這麼久，許世青說不好 意思，不然2 包半錢裝的海洛因算1 萬5000元，我們是一手 交錢一手交貨；許世青來的時候有說「文哥」在外面等，我 沒有看到文哥是誰，我跟許世青交易完，許世青說要跟謝解 悟去山上，他們2 人就離開（偵卷一第23頁）。原審審理時 證稱：其104 年9 月30日曾向許世青購買海洛因，地點是在
全友遊藝場對面巷子謝解悟住處，謝解悟先打電話問我要不 要，他說1 錢1 萬8 ，但我說我身上只有1 萬5 ，我在屋裡 等很久，許世青進來交易，匆促地拿東西給我並說，抱歉讓 你等那麼久，本來1 萬8 算1 萬5 就好，我就拿1 萬5 給許 世青，許世青說文哥在外面等，交易完許世青與謝解悟一同 出去（原審卷二第11-17 、25頁）。證人謝解悟於偵查中證 稱：其持用0000000000號電話，黃泰瑜叫我幫他聯絡要買海 洛因，我跟黃泰瑜在全友遊藝場對面租屋處等，許世青拖很 久才來，他一個人進來，就把海洛因交給黃泰瑜，黃泰瑜就 交付1 萬5000元，黃泰瑜因為等太久而不太高興（偵卷二第 301-302 頁）。原審審理時證稱：黃泰瑜大約凌晨到租屋處 ，許世青一人進來，沒有人陪同，黃泰瑜就向許世青買海洛 因（原審卷二第20頁）。綜合證人黃泰瑜及謝解悟之前開證 言，其等就黃泰瑜係透過謝解悟聯絡許世青到全友遊藝場對 面巷子裡房屋進行海洛因交易，黃泰瑜約凌晨0 時抵達，等 到早上6 時左右許世青始進屋交易，黃泰瑜身上只有1 萬 5000元，交易價格原為1 萬8000元，後來因許世青姍姍來遲 緣故，許世青主動將價格降為1 萬5000元，許世青當場交付 海洛因予黃泰瑜，黃泰瑜則交付1 萬5000元予許世青，交易 時許世青之友人「文哥」在屋外等候，交易完成後許世青與 謝解悟一同離開該屋等情彼此相符，且與證人許世青所陳， 其欲與黃泰瑜進行海洛因交易，一人進屋交付毒品及收取價 金，被告在屋外等候，交易完成後與謝解悟一同離開等節一 致。
三、許世青持用0000000000號門號，謝解悟持用0000000000號門 號，前經敘明，被告亦坦承持用0000000000號門號（本院卷 第112 頁）。而0000000000號行動電話門號曾為警方執法院 核發通訊監察書實施通訊監察，通訊監察期間自104 年9 月 15日至10月14日，有卷附之通訊監察書可查（他卷第55-56 頁）。依警方通訊監察許世青上開門號所得之譯文，許世青 與謝解悟所持用上述門號，許世青與被告持用上述門號，曾 於104 年9 月29至30日有下列通信內容（偵卷二第209-217 頁），得以補強證人許世青所證其與被告間之海洛因交易屬 實：
㈠104 年9 月29日下午4 時24分13秒，許世青傳送「給我，最 低能多少」、「一次要大批所以您看能降多少，馬上給我消 息」簡訊予被告；同日下午5 時17分52秒，許世青傳送「文 哥～我都跟人談好了，您今天一定要下來喔！！不然無法與 人交待，而且客源越跑越多」簡訊予被告；同日下午6 時48 分54秒許世青傳送「文哥～手機關機中，訊息也沒回，那現
在如何辦呢？要來或不來，給我個消息，我這邊好回覆給對 方」簡訊予被告；同日下午6 時55分36秒，被告傳送「你說 的事我都準備好了」簡訊予許世青（偵卷二第209-210 頁） 。足徵證人許世青所稱，被告綽號「文哥」，許世青與他人 談妥毒品交易，進而向被告購入大量毒品以轉售，被告予以 應允並從他處前來交易等節，應係屬實。
㈡104 年9 月29日下午9 時45分29秒，被告撥打電話予許世青 ，而有下列對話。對話中許世青欲向被告「拿1 個」、「1 大」，被告對許世青稱「你確定嗎」、「確定」，足以證明 證人許世青所稱，其欲向被告購買1 錢海洛因，被告應允交 易等情，係屬真實。
許（即許世青）：喂。
易（即被告）：喂。
許：文哥，你拿1個。
易：我們這裡說沒有普通的。
許：沒關係，你拿一個好的，1個。
易：1個就好嗎？
許：1個．．1個．．1大。
易：1大．．划算嗎？
許：划算．．我那個數目。
易：ㄟ。
許：我那個數目不要減，就是外加的就對。
易：有確定。
許：有。
易：有確定我就要先進。
許：你是要進多少。
易：我要進那個．．要給人家那個。
許：嗯。
易：不然身邊那個不是我，我來跟人家那個。
許：這樣好嗎？
易：沒關係。
許：25喔．．25可以嗎？
易：好有確定嗎．．你要問有沒有確定。
許：你出發了嗎？
易：你要的話我先墊給人家。
許：你如果可以，你不用專程等這個。
易：沒有啦，這不用等，這在前面而已。
許：你如果出發了。
易：還沒。
許：1大大。
易：確定。
許：確定嗎？有啦他有確定啦。
易：這不要有問題。
許：沒有問題。
易：之前講的那些。
許：你說什麼。
易：之前的。
許：對，之前講的都一樣。
㈢104 年9 月30日上午0 時13分37秒，許世青傳送「文哥～你 到底下來沒，我幫您處理完後，我要忙別的」簡訊予被告； 同日上午1 時1 分57秒，謝解悟詢問許世青「還沒到嗎」； 同日上午1 時42分00秒，被告與許世青約定見面地點為「郵 局對面」，許世青要求被告「直接來我家載我」。此等通信 內容得以佐證證人許世青所稱，其與被告約定地點見面交易 ，等待被告前來，繼由被告駕車搭載前往等情，有憑有據。 ㈣104 年9 月30日上午2 時7 分39秒，許世青詢問謝解悟「來 了沒」，謝解悟回答「魚仔」，許世青繼稱「你在你那邊等 我」；同日上午2 時10分31秒，許世青與謝解悟約定「全友 門口」地點；同日上午2 時55分36秒，許世青詢問謝解悟「 魚在在你那邊嗎，你問他身上以多少錢」、「你等下問魚仔 那邊多少，總共多少，我是講1 萬7 或1 萬8 ，如果有1 萬 7 、1 萬8 我等下就繞過去給他」；同日上午2 時57分52秒 ，謝解悟告知許世青「他身上1 萬5 」，許世青回答「我就 拿1 萬5 的東西給他」、「等下就下去」；同日上午6 時17 分39秒，許世青告知謝解悟「悟兄，我到了，我趕時間喔」 ；同日上午8 時17分2 秒，許世青撥打電話給陳文偉，告知 其人在霧社。適足證明證人許世青所稱，許世青與黃泰瑜交 易地點確在全友遊藝場對面，2 人原本交易價格為1 萬7000 元或1 萬8000元，黃泰瑜身上只有1 萬5000元，早上6 時許 見面以1 萬5000元價格完成交易，交易完成後被告、許世青 及謝解悟一同趨車前往霧社等情，係信而有徵。 ㈤104 年9 月30日下午4 時48分35秒，被告傳送簡訊予許世青 稱：「今天的事情不要想太多，對您這個朋友我只有感恩， 早上看你為我的事情這樣的忙上忙下，心裡真的非常過意不 去」；同日下午5 時24分15秒，再傳送簡訊予許世青稱：「 我真的是出自內心的謝謝你，你自己不要亂想太多」；同日 下午7 時55分17秒，另傳送簡訊予許世青稱：「為什麼你那 個無緣的小舅子要把我們騙到那麼遠的地方去搞這些無所謂 的事情，他是把我們當什麼」。從被告感謝許世青之詞，得 以佐證證人許世青所稱海洛因交易均順利完成，另從被告稱
「被騙到那麼遠的地方」，可知證人許世青所稱，被告、許 世青及謝解悟事後曾一同前往霧社，因謝解悟朋友無意購毒 ，致白跑一場等情，應有其事。
四、雖被告辯稱，證人許世青於原審107 年7 月4 日審理時證稱 ，其係與上手「阿吉」進行交易，並非被告，證人許世青嗣 後作證翻異其詞，顯不可採；被告根本沒有到交易現場，證 人黃泰瑜及謝解悟均未親見被告；證人許世青及黃泰瑜均係 購毒者，其所為不利被告之證言欠缺補強云云。然查，證人 許世青證述被告販賣海洛因予許世青，許世青取得海洛因後 再轉售黃泰瑜之情節，無論確認交易數量、磋商交易金額、 約定交易地點、等待見面交易、順利完成交易、事後前往他 地等等，皆有上開通訊監察譯文所載通話內容得以佐證屬實 ，且與證人黃泰瑜及謝解悟所言相符，堪予互相補強，反觀 被告辯稱未與許世青交易云云，與2 人通信內容之「1 個」 、「1 大」、「確定」、「對您這個朋友我只有感恩」等毒 品暗語與完成交易等，顯然相悖。而證人許世青固於原審審 理時一度翻供，改稱係向「阿吉」購毒，但此情非但未有證 據可稽，復與通訊監察譯文內容矛盾扞格，自難信以為真， 況且，證人許世青所為翻供，業經原審法院107 年度審訴字 第498 號判決認定虛偽，構成偽證罪名，有該字號判決在卷 可稽（本院卷第178-181 頁），足稽證人許世青之翻異其詞 純係臨訟迴護被告。至證人黃泰瑜及謝解悟證稱，只有許世 青一人進入屋內，其等未見到被告進入屋內等語，至多只能 證明被告未曾參與許世青販賣海洛因予黃泰瑜，仍無從推翻 被告與許世青海洛因交易之事實。
五、販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方 關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之 人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我 國對毒品海洛因之販賣查緝甚嚴，販賣海洛因之刑度極重， 苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣海洛因 。本件被告與購毒者許世青之毒品交易均屬有償行為，在特 定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白 甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，是被告販賣 海洛因，主觀上具有營利意圖，應堪認定。
六、被告所辯，顯與事實相違，應係卸責之詞，無從採信。本案 事證明確，其販賣海洛因犯行堪予認定。
參、論罪之說明：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級。核被告所為，係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品罪。檢察官起訴認被告係與許世青共同販賣海洛因予黃 泰瑜，惟依被告與許世青通信內容，許世青係以1 萬2000元 價格向被告購入毒品，其於通信過程中僅告知第三人欲向其 購買，但未透露交易對象之身分及交易價格。依許世青與謝 解悟通話內容，許世青係透過謝解悟與黃泰瑜磋商毒品交易 價格並約定見面交易地點，無一隻字片語提及被告，亦乏朋 分利益之情。再依證人許世青、黃泰瑜及謝解悟所證，許世 青係獨自進入屋內與黃泰瑜見面交易，被告在屋外等候，黃 泰瑜及謝解悟並未見到被告，亦不知屋外等候者究為何人。 準此而論，被告就許世青與黃泰瑜之交易未有介入，被告應 係販賣海洛因予許世青，許世青取得海洛因後再自行轉售予 黃泰瑜，被告與許世青應無共犯關係可言，且被告販賣毒品 之對象應係許世青，此部分事實應予更正。
二、被告因販賣緣故而持有第一級毒品，持有之低度行為應為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前犯竊盜、贓物、施 用毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑8 月（本院97年度上 易字第1901號判決）、5 月（本院97年度上易字第1901號判 決）、3 月（本院97年度上易字第1855號判決）、1 年2 月 （臺灣臺中地方院97年度訴字第4545號判決）、8 月（臺灣 臺中地方法院97年度訴字第4545號判決），復據臺灣臺中地 方法院98年度聲字第1990號裁定應執行有期徒刑2 年8 月確 定，101 年3 月17日執行完畢（臺灣臺中地方檢察署98年度 執更緝字第161 號執行指揮書），有其臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可參（本院卷第68-70 頁），其受徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯 ，除法定刑死刑及無期徒刑不得加重外，其餘法定刑，因被 告前案係犯竊盜、贓物及施用毒品等罪，本案則為販賣毒品 ，前後犯行均屬故意犯罪，亦涉毒品，復有變本加厲之情， 足認行為人具有特別惡性，對刑罰反應力薄弱，依司法院釋 字第775 號解釋意旨予以裁量後，認為仍應依刑法第47條第 1 項加重其刑。被告偵查及審理時均否認犯罪，亦未供出毒 品來源，無從依同條例第17條第2 項、第1 項減輕其刑。三、按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕
其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其 刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事 項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有 無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣 告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第 一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品者，其原 因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣 鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，其販賣行 為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所 設之法定最低本刑卻同為「死刑、無期徒刑」，不可謂不重 。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長 期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否 顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能臻於至當，符合比例原則。被告販賣對象僅為1 人，交 易價格為1 萬2000元，其情節若按上開法定刑論處，使之與 社會永久隔離，恐有過苛，客觀上足以引起社會一般之同情 ，不符比例原則及公平原則而過重，其情可憫，爰依刑法第 59條規定，就法定刑死刑及無期徒刑部分減輕其刑，就其餘 法定刑部分於累犯加重後減輕其刑。
肆、撤銷改判：
一、原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告犯行構成累犯，原審 未察，難認適法。又被告販賣毒品價格為1 萬2000元，顯非 施用毒品者互通有無之末端交易，且順利交易成功，危害非 屬輕微，又自始否認犯行，欠缺積極改過之犯後態度，原審 依刑法第59條減刑後量處有期徒刑15年，係科處最低度之刑 ，與上述量刑因子不合，復未說明量處最低度刑之理由，難 謂妥適。檢察官提起上訴指摘原審量刑過輕（本院卷第212 頁），為有理由，且原審亦有未論累犯之可議之處，應由本 院撤銷改判。至被告上訴仍執前詞否認犯罪而指摘原審認定 此部分犯罪為不當，自無理由。爰審酌被告販賣海洛因，助 長毒品氾濫及吸毒歪風，販賣數量及犯罪所得非少，兼衡前 有麻藥、煙毒、竊盜、施用毒品、槍砲、詐欺、恐嚇取財等 前科，高中肄業，否認犯罪，難見悔意等犯罪一切情狀，量 處如主文第二項所示之刑。
二、未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹枚），為 被告犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供犯罪所用之物，不
問屬於犯罪行為人與否，依同條例第19條第1 項宣告沒收。 未扣案之被告販賣毒品所得之1 萬2000元，係被告之犯罪所 得，應依刑法第38條之1 第1 項前段宣告沒收。前開應沒收 之物，因未扣案，併依刑法第38條第4 項、第38條之1 第3 項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：緣蕭貴賓欲向許世青購買海洛因，許世青即 與被告聯絡，由被告以1 萬2000元價格販賣海洛因1 包與許 世青，被告後於104 年9 月1 日某時，在臺中市大甲區某處 ，將重量不詳海洛因1 包交付許世青委託之黃瓊嶢（已歿） ，許世青繼於不詳時地將價金匯款與被告，被告因而而販賣 該第一級毒品得逞。因認被告就此部分涉有毒品危害防制條 例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。與被告具有任意共犯或 必要共犯（含對向犯罪之共犯）關係之人，對被告之案件而 言，為被告以外之第三人，固具有證人之適格，然毒品危害 防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或 第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者， 減輕或免除其刑」，亦即施用、持有或販賣毒品之人，如供 出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故 此等與被告具有共犯關係之人，與一般證人不同，常有為免 除或減輕自己之刑罰，或為轉嫁責任於他人或嫁禍於被告， 致為虛偽陳述之危險，其證明力自較一般證人之陳述薄弱， 故縱立於證人地位而為陳述，且其陳述無瑕疵可指，仍不得 作為有罪判決之唯一依據，尚須有補強證據，足使一般人對 其指述無合理懷疑存在，而得確信為真實者，方足採為販賣 毒品之人論罪之依據。另刑事訴訟法第161 條第1 項規定： 「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法」，刑事妥速審判法第6 條因之規定：「檢察官對於起訴 之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所 提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之 方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪 推定原則」。
參、檢察官認被告涉有此部分販賣第一級毒品犯行，無非以被告 之供述，證人許世青及黃瓊嶢之證述，通訊監察書暨譯文， 為其論據。訊據被告堅詞否認有何犯行，辯稱，其與許世青 係104 年9 月1 日才初次見面，該次見面時許世青與黃瓊嶢 即接續用藥過量而中毒，黃瓊嶢更送醫急救，被告顯無可能
於同年8 月29日販賣毒品與許世青等語。
肆、本院採認檢察官所提全部證據之證據能力，仍無法獲致被告 有罪心證之認定（理由詳後），自無究明證據能力有無之必 要。
伍、經查：
一、證人許世青於偵查中證稱：104 年8 月29日我跟蕭貴賓通完 電話後隔2 天，我跟黃瓊嶢去臺中跟被告買1 萬2000元海洛 因回來等語（偵卷二第333 頁）。證人蕭貴賓於偵查中亦稱 ：「（提示104 年8 月29日下午4 時8 分0000000000與 0000000000通訊監察譯文，在講何事）這是許世青跟我說要 叫阿嶢去桃園跟人家拿，但因為沒帶錢去，不知道可不可以 拿到，後來阿嶢沒有拿到海洛因，隔二天許世青跟黃瓊嶢去 臺中跟人家拿，才分給我0.9 公克。許世青跟黃瓊嶢有跟我 說對方有拿一包不知道多少的是給他們自己吃，另一包是 0.9 這包，那天不知道許世青怎麼樣，變成黃瓊嶢跟對方在 講，對方只給他0.9 公克這包，另一包只夠吃的量，是他們 二個自己吃」（偵卷二第329 頁）。依證人許世青、蕭貴賓 偵查中之陳述，被告與許世青係於104 年8 月29日隔2 天後 即104 年9 月1 日進行海洛因交易。證人蕭貴賓偵查中且稱 ，許世青曾於104 年8 月29日指派黃瓊嶢前往拿取毒品，但 未順利取回。
二、惟證人許世青於原審審理時卻證稱：「應該是104 年8 月29 日那天，譯文中我說阿嶢回來是6 點到7 點，所以應該是8 月29日那天我叫阿嶢去拿的」等語（原審卷二第104 頁）。 證人黃瓊嶢於警詢及偵查中證稱：其於104 年8 月29日下午 4 時許，至臺中市大甲區，跟綽號文哥易定文交易海洛因1 包，大約下午6 至7 時拿回埔里交給許世青，許世青好像要 交給蕭貴賓，我拿海洛因後先回我家，許世青到我家，他再 聯絡蕭貴賓到我家，有拿給蕭貴賓（偵卷二第250 頁，偵卷 三第107 頁）。依證人許世青原審審理及黃瓊嶢警詢偵訊之 證言，被告與許世青係於104 年8 月29日進行海洛因交易， 當日許世青指派黃瓊嶢前往被告處拿取毒品，順利拿回，並 分予蕭貴賓，此情顯與證人許世青、蕭貴賓偵查中所稱之 104 年9 月1 日進行毒品交易，證人蕭貴偵查中所言之104 年8 月29日未順利拿回毒品等情，顯有矛盾不一。三、細繹證人許世青、黃瓊嶢及蕭貴賓之證言，指證被告販賣毒 品與許世青者，唯有證人許世青及黃瓊嶢二人，證人蕭貴賓 未曾目睹或聽聞被告，至多只能證明許世青與黃瓊嶢有不詳 之毒品來源而已。而證人許世青涉嫌於104 年8 月29日後隔 2 天，在南投縣埔里鎮某處，以6000元價格販賣海洛因1 包
與蕭貴賓，後為原審法院105 年度訴字第57、206 號判決判 處有期徒刑8 年確定，有其前案紀錄及該字號判決在卷可稽 （本院卷第141 、160-176 頁）。證人許世青指證被告販賣 毒品與自己，自己再轉售蕭貴賓，自己涉有販賣毒品罪嫌， 而證人黃瓊嶢涉嫌受許世青指派向被告拿取毒品，再由許世 青將之交付蕭貴賓，就許世青販賣毒品與蕭貴賓之犯行亦有 共犯嫌疑，則證人許世青及黃瓊嶢指證被告販賣毒品，因其 等亦涉嫌販賣毒品重罪，有圖獲減刑而供出毒品來源之損人 利己動機，為避免虛偽陳述之危險，依首開證明，所為指證 須有補強證據擔保屬實，惟遍查卷內相關期間之通訊監察譯 文（偵卷二第56-71 、254-255 頁），毫無隻字片語提及被 告，且無從自譯文內容辨識許世青毒品來源身分或推論被告 涉有販賣毒品犯行，檢察官復未能舉證被告有從許世青處受 領匯款之事實，此外，被告自始否認有與許世青進行此部分 毒品交易，亦否認與黃瓊嶢見面並交付毒品，則證人許世青 、黃瓊嶢指證被告此部分犯行，即乏補強可言。陸、綜前所述，檢察官認被告涉有此部分販賣第一級毒品犯嫌， 固舉被告之陳述、證人許世青及黃瓊嶢之證言、通訊監察書 暨譯文為證，惟被告自始否認犯行，辯稱未有交易及見面之 事，證人許世青、黃瓊嶢所言毒品交易日期及順利取回毒品 等情，亦有瑕疵，而證人許世青、黃瓊嶢均涉嫌共犯販賣毒 品罪名，其等指證毒品來源，應有補強擔保屬實，但遍查卷 附通訊監察譯文，無一可認定被告犯案。從而，本件自難單 憑證人許世青、黃瓊嶢有瑕疵且無補強之證言，遽為不利被 告之認定。原審未察，遽認被告犯有此部分罪名，容有違誤 ，被告上訴指摘原審認定此部分犯罪為不當，核有理由，應 由本院撤銷改判。至檢察官上訴指摘原審此部分量刑過輕為 不當，則無理由。本案檢察官之舉證未能使本院形成被告有 罪之心證，應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，依第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第2 項、第47條第1 項、第59條、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官陳豐勳提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 劉 登 俊
法 官 張 道 周
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
※附記本判決論罪之法條全文
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
※附表（卷宗名稱與簡稱對照表）
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│卷宗名稱 │簡稱 │
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│南投地檢104年度偵字第4177號影卷一 │偵卷一 │
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│南投地檢104年度偵字第4177號影卷二 │偵卷二 │