臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上訴字第1635號
107年度上訴字第1646號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 閔會元
郭益承
上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107
年度訴字第952號中華民國107年6月14日、7月17日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第18115、25732號
、107年度偵字第927、928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於閔會元及郭益承部分均撤銷。
閔會元犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 ，處有期徒刑壹年貳月。扣案蘋果廠牌門號○○○○○○○○ ○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所 得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。
郭益承犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪 ，處有期徒刑壹年貳月。扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元，沒收 。
犯罪事實
一、閔會元於民國106年5、6月間加入張穗勳（綽號張廣勤，原 審另行審理）與真實身分不詳、綽號「許大哥」之成年男子 所屬具持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團，而依 張穗勳指示，申辦金融帳戶供該集團使用，並於被害人遭詐 欺而匯款後提領贓款交給張穗勳，且以其所有蘋果廠牌門號 0000000000號之行動電話1支供與張穗勳聯絡分擔上述工作 。閔會元即與張穗勳、「許大哥」及該詐欺集團其他成年成 員，基於三人以上共同利用網際網路對公眾散布而詐欺取財 之犯意聯絡，先由該集團之一線人員假扮中古車商，在8891 汽車交易網（網址：8891.com.tw）刊登販售低於市價之中 古汽車資料，經蔡維勵瀏覽後，於106年4月20日依網頁指示 與該集團成員聯絡，再由二線人員對蔡維勵佯稱如欲購買須 先支付訂金新臺幣（下同）3萬元，致蔡維勵陷於錯誤，於 106年4月21日匯款3萬元至蔡其倉向臺中市第二信用合作社
申辦之帳號00000000000000號帳戶內（蔡其倉所犯幫助詐欺 取財罪，業由原審判處有期徒刑2月，得易科罰金確定）。 該詐欺集團成員續於106年6月13日與蔡維勵聯繫，謊稱已可 交車，將交由會計師與蔡維勵確認交車、簽約事宜，並誆稱 需將全額購車款匯入指定帳戶充作資金證明，待車輛賣方審 核無誤後，便可先行領回，交車時再付清價款即可，隨即將 閔會元向合作金庫銀行所申辦帳號0000000000000號帳戶之 存摺、印章、金融卡、委託書等物寄交蔡維勵，使蔡維勵不 察，於106年6月15日匯款80萬元至上開閔會元合作金庫銀行 帳戶內，該詐欺集團成員即利用閔會元就合作金庫銀行帳戶 預先設定之「約定帳戶」無上限之網路轉帳功能，將蔡維勵 匯入之款項轉帳至閔會元向中國信託商業銀行股份有限公司 （下稱中國信託銀行）申辦之帳號000000000000號帳戶內。 張穗勳接獲「許大哥」通知，即於同日騎乘機車搭載閔會元 前往臺中市○區○○路00號之中國信託銀行臺中分行以臨櫃 提款方式提領70萬元，復由閔會元持上述中國信託銀行帳戶 之金融卡，接續於同日至臺中市○區○○路0段0號之統一便 利商店提領2筆4萬元，及在臺中市○區○○路00○0號全家 便利商店提領2萬元，並悉數交給張穗勳，張穗勳再轉交予 「許大哥」，閔會元因而獲得2萬7千元之報酬。二、郭益承亦於106年5、6月間參與上開犯罪組織之詐欺集團， 依張穗勳之指示，騎乘機車搭載閔會元至金融機構或便利商 店提領被害人之匯款，而與閔會元、張穗勳、「許大哥」及 該集團中其他成年成員，基於三人以上共同利用網際網路對 公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由該集團中一線人員假扮 中古車商，在8891汽車交易網（網址：8891.com.tw）刊登 販售低於市價之中古汽車資料，劉安硯瀏覽後，於106年5月 8日依網頁資料與該集團成員聯絡，該集團二線人員即佯裝 為會計師，對劉安硯誆稱必須將全額購車款匯入指定帳戶以 為資金證明，待車輛賣方審核無誤後，便能領回匯款，交車 時再付清價款即可，且將閔會元向國泰世華商業銀行股份有 限公司（下稱國泰世華銀行）所申辦帳號000000000000號帳 戶之存摺、印章、金融卡、委託書等資料寄送給劉安硯，劉 安硯因而陷於錯誤，於106年6月27日在新竹市○○路000號 之中國信託銀行匯款90萬元至閔會元上開國泰世華銀行帳戶 內。該集團成員立即利用閔會元就國泰世華銀行帳戶預先設 定之「約定帳戶」無上限網路轉帳功能，將劉安硯之匯款轉 帳至閔會元所申辦之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南 銀行）帳號000000000000號帳戶內，張穗勳再指示郭益承騎 乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載閔會元前往臺中市
○○區○○路00號之華南銀行，閔會元即於同日12時57分許 臨櫃從其上開華南銀行帳戶內提領80萬元，復於同日13時20 分至43分之間，接續在臺中市○○區○○路0段000號、臺中 市○區○○路00號、臺中市○區○○路0段000號等各處統一 便利超商店內，以華南銀行金融卡操作自動櫃員機，分6次 將剩餘款項提領一空，並將領得款項交給張穗勳，張穗勳再 轉交予「許大哥」，郭益承、閔會元因而各均獲得5千元之 報酬（閔會元此部分所犯加重詐欺取財罪，業經臺灣臺中地 方法院另以106年度訴字第2697號判處有期徒刑1年4月確定 ）。
三、嗣經警先於106年6月27日下午約5時許，在臺中巿大里區永 大街000號前查獲閔會元，扣得閔會元所有供與張穗勳聯繫 提款使用之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM 卡1枚），與閔會元上開華南銀行帳戶之存摺1本、印章1枚 、金融卡1張，再於同日晚間約9時30分許查獲郭益承，復扣 得郭益承之犯罪所得5千元，進而查悉上情。
四、案經蔡維勵、劉安硯分別訴由臺中市政府警察局霧峰分局及 彰化縣警察局溪湖分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在下列判決 理由中引用為證據者，均經檢察官與被告閔會元、郭益承於 本院審理時同意作為證據（見本院第1635號卷第69頁），本 院審酌各該陳述作成時之情況，也認為適當，且於審理期日 踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第159條之5所定，即有證 據能力。
(二)又以下引用之非供述證據，與犯罪事實具有關聯性，乃執法 人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且已為本院踐 行證據調查之程序，故亦有證據能力。
(三)下列理由中所載被告2人自白之陳述，並非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯 論終結前，被告2人亦無提出違法取供或其他不可信之抗辯 ，足認均係其等自由意志下所為，復有從其他方面調查所得 事證可佐其等自白為真，依刑事訴訟法第156條第1項之規定 ，自足採為證據。
二、本院認定前揭犯罪事實所憑證據及理由：
(一)被告閔會元於本院審理時，坦承加入上開犯罪組織而對告訴 人蔡維勵加重詐欺取財；而被告郭益承雖供承騎乘機車搭載 閔會元至華南銀行等地領款，但矢口否認前述犯行，辯稱他
是被騙參與此事，不知告訴人劉安硯遭詐欺云云。(二)經查：
1.關於犯罪事實欄部分：
⑴告訴人蔡維勵業於警詢、檢察官訊問時陳明上開受害過程（ 見霧峰分局第0000000000號警卷〈下稱霧峰分局警卷〉第13 4至137頁，偵字第18115號卷第96頁反面至97頁、119頁反面 ），核與同案被告張穗勳於警詢、檢察官訊問時所證述之情 節相符（見霧峰分局警卷第57至59、69至71、73至76頁，溪 湖分局第0000000000號警卷〈下稱溪湖分局警卷〉第14至16 頁，偵字第18115卷第99頁反面至100頁、119頁），並有下 列佐證存卷足認告訴人之指訴具憑信性：
①臺中市第二信用合作社五權分社106年7月19日中二信(106) 五權字第082號函暨檢附同案被告蔡其倉帳戶之開戶資料、 交易明細（見溪湖分局警卷第24至26頁）。 ②彰化縣警察局刑事警察大隊受理刑事案件報案三聯單、受理 各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融 機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見 溪湖分局警卷第30至35頁）。
③被告閔會元合作金庫銀行帳戶存摺封面及內頁影本、告訴人 蔡維勵提出之元大銀行國內匯款申請書、106年6月15日委託 書、LINE對話紀錄翻拍照片、宅急便託運單翻拍照片、告訴 人蔡維勵元大銀行存摺封面翻拍照片（見溪湖分局警卷第37 至48頁）。
④被告閔會元提領贓款一覽表、閔會元中國信託銀行帳戶之交 易明細、閔會元合作金庫銀行帳戶之交易明細、被告閔會元 與同案被告張穗勳之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片、臺中 市政府警察局霧峰分局國光派出所扣押筆錄、扣押物品目錄 表、同案被告張穗勳出具之自願受搜索同意書、臺中市政府 警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片 （見霧峰分局警卷第18、36至48、79、81至84頁）。 ⑤臺中市政府警察局霧峰分局106年11月28日中市警霧分偵字 第1060070445號函暨檢附員警職務報告書、中國信託銀行監 視器光碟1片（見偵字第18115號卷第110至111頁，暨該卷末 頁之證物袋）。
⑥中國信託商業銀行股份有限公司106年10月3日中信銀字第10 6224839137772號函暨檢附106年6月15日取款憑條、合作金 庫商業銀行北大里分行106年10月27日合金北大里字第10600 03876號函暨檢附閔會元帳戶之開戶資料（見偵字第25732卷 第41至46頁）。
⑦被告閔會元所有，供與張穗勳聯絡前開提領款項使用，而經
扣案之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 枚）。
⑵又此部分犯罪事實亦經被告閔會元自警詢時起至本院審結時 止，於各訴訟階段一再供承認罪（見霧峰分局警卷第6至8、 、11至17頁，溪湖分局警卷第8至10頁，偵字第18115卷第87 至90頁，偵字第25732卷第31至35頁，原審卷第62、69、71 頁反面，本院第1635號卷第69、105、154頁），核與前述已 查得之各項證據資料相符，可見其上述各次認罪之自白應屬 事實，亦得為證據。
⑶小結前述，關於犯罪事實欄部分，被告閔會元參與犯罪組 織，而對告訴人蔡維勵加重詐欺之行為，已事證明確，足以 認定。
2.關於犯罪事實欄部分：
⑴此部分事實已為告訴人劉安硯於警詢（見霧峰分局警卷第11 4至116頁）、證人即同案被告張穗勳於警詢、檢察官訊問時 （見霧峰分局警卷第57至59、69至71、73至76頁，溪湖分局 警卷第14至16頁，偵字第18115卷第119至120頁，偵字第257 32卷第31至35頁）、證人即同案被告閔會元於警詢及偵查中 （見霧峰分局警卷第6至8、11至17頁，溪湖分局警卷第8至 10頁，偵字第18115卷第87至90、121至122頁，偵字第25732 卷第31至35頁）分別陳明在卷，互核相符，且綜參下列各項 佐證足認其等所言屬實可採：
①同案被告閔會元提領贓款一覽表、統一便利超商店內所設自 動櫃員機監視器畫面翻拍照片，國泰世華商業銀行大里分行 國世大里字第1060000081號函暨檢附閔會元國泰世華銀行帳 戶之交易明細、交易查詢紀錄、106年6月27日取款憑證、開 戶資料，閔會元華南銀行帳戶之開戶資料、交易明細，閔會 元與張穗勳之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片，臺中市政府 警察局霧峰分局國光派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表等各 1份（以上見霧峰分局警卷第18至21、23至31、33至35、39 至48、95至97頁）。
②臺中市政府警察局霧峰分局國光派出所採證照相表、106年6 月27日路口監視器錄影畫面翻拍照片、華南商業銀行臨櫃提 款監視器錄影畫面翻拍照片、車號查詢機車車籍資料、新竹 市警察局第一分局北門派出所受理刑事案件報案三聯單、受 理各類案件紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金 融機構聯防機制通報單、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、 閔會元國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本、告訴人劉安 硯之中國信託銀行帳戶存摺封面及內頁影本、告訴人劉安硯 之國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本、106年6月27日委
託書（以上見霧峰分局警卷第101至108、110、112至113、 117至120、123至129頁），華南商業銀行股份有限公司106 年10月3日營清字第1060104485號函暨檢附106年6月27日之 存款傳票明細1件（見偵字第25732卷第24至25頁）。 ③扣案蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚 ），與同案被告閔會元所有之華南銀行存摺1本、華南銀行 金融卡1張與印章1顆，及被告郭益承之犯罪所得5千元。 ⑵而同案被告閔會元此部分所犯加重詐欺罪，已由臺灣臺中地 方法院另以106年度訴字第2697號判處有期徒刑1年4月確定 ，此有上述判決1件（見原審卷第26至34頁）及臺灣高等法 院被告前案紀錄表等存卷可參。
⑶此外，被告郭益承於警詢、檢察官訊問及原審法院審理時， 對其上開犯罪事實欄部分之行為，也一再自白而認罪在卷 （見霧峰分局警卷第90至94頁，偵字第25732卷第31至35頁 ，原審卷第106頁反面、113頁反面、115頁）。此等自白之 陳述因核與前揭從其他方面所查得之事證相符，顯屬實而亦 可採為證據。
⑷至被告郭益承固於本院審理時，一反上開坦承之態度，矢口 否認涉嫌參與犯罪組織、加重詐欺等罪嫌，辯稱他被騙參與 此事，不知告訴人劉安硯遭人詐財，且提出照片1張（見本 院第1635號卷第107頁），謂其搭載閔會元提款時，照片中 之男子在附近監視他。然其此部分犯行已有前開諸多積極事 證足以憑認，所辯不知情云云，委無可採，且有無照片中之 男子於被告郭益承騎車搭載閔會元提款時在附近監視，亦於 被告郭益承確有此部分犯行不生影響，故無從為其有利之認 定。
⑸從而，有關犯罪事實欄部分，即被告郭益承參與犯罪組織 對告訴人劉安硯加重詐欺之行為，亦事證明確，可予認定， 應依法論科。
三、論罪適用法律部分：
(一)組織犯罪防制條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織， 係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員 從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組 織」；於106年4月19日修正公布後，該條第1項、第2項經修 正為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、 脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪， 所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結 構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱 、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要 」；惟該條例第2條第1項所定「…具有持續性『及』牟利性
之有結構性組織」，復於107年1月3日經修正公布為「具有 持續性『或』牟利性之有結構性組織」。查107年1月3日修 正公布之組織犯罪防制條例第2條第1項將犯罪組織修正為僅 須具有「持續性」或「牟利性」其中一項要件即可，此經比 較新舊法後，顯以修正前即106年4月19日所修正公布組織犯 罪防制條例第2條第1項之規定有利於被告，則按諸刑法第2 條第1項前段，本件應適用修正前即106年4月19日所修正公 布組織犯罪防制條例第2條第1項之規定。又組織犯罪防制條 例前於106年4月19日經總統以華總一義字第10600047251號 令修正公布後，自同年月21日生效施行，依此次修正後組織 犯罪防制條例第2條之規定，該條例所稱「犯罪組織」，係 指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重 本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性 之有結構性組織；以此觀諸本案被告閔會元、郭益承所加入 之詐欺集團，係3人以上，共同利用網際網路對公眾散布詐 術，誘使他人受騙交付款項後，另指派成員提領贓款，其組 織縝密，分工精細，顯須投入相當之成本、時間，而非隨意 組成立即犯罪，要已該當「三人以上，以實施詐術為手段， 所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」之要件，故足 認被告2人與張穗勳及「許大哥」所屬該詐騙集團確已構成 「犯罪組織」無誤。
(二)核被告閔會元就犯罪事實欄部分，及被告郭益承就犯罪事 實欄部分所為，均係犯107年1月3日修正公布前組織犯罪 防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條 之4第1項第2、3款三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯 詐欺取財罪。
(三)共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上 字第3110號刑事判例要旨參照）。共同正犯之成立，祇須具 有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦 不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號 判例要旨參照）。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接 發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77 年台上字第2135號判例要旨參照）。被告閔會元就犯罪事實 欄部分，與張穗勳、「許大哥」及該詐欺集團其他成年成 員之間，及被告郭益承就犯罪事實欄部分，與閔會元、張 穗勳、「許大哥」及該集團其他成年成員間，各均具有犯意 聯絡與行為分擔，皆為共同正犯。
(四)被告2人各於前開密接之時地，共同持續臨櫃及利用自櫃員
機分別多次提領告訴人蔡維勵、劉安硯所遭詐騙之金額，均 侵害同一法益，且各次行為之獨立性極為薄弱，在時間差距 上，難以強行分開，依一般社會健全觀念，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，故皆屬 接續犯之包括一罪。
(五)組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，並自同年4月 21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯 罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手 段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟 利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「 具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防 制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護 社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前 段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與 」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一 行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪 ，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明 其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在， 即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一 罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數 行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行 為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為 間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法 刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價 為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為 著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要 件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之 重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬 同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯 罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及 加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取 財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合 致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方 符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有 過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合（最高法院107 年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判決意旨參 照）。本案被告2人所參與該犯罪組織，原本即係以犯詐欺 取財罪為目的而組成，其等各於106年5、6月間加入該犯罪 組織後，緊接於參與行為繼續中之106年6月15日、27日，隨
即分別實施上開加重詐欺行為，雖其等參與犯罪組織之時地 與實施加重詐欺行為之時地，在自然意義上並非完全一致， 然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念， 應評價為一罪方符刑罰公平原則，故被告閔會元、郭益承各 自所犯參與犯罪組織與加重詐欺取財等2罪，均係一行為觸 犯數罪名，構成異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，皆 從較重之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財 罪，以一罪處斷。
四、本院之判斷：
(一)原審認被告2人罪證明確，均予論科，固非無見。惟供犯罪 所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者， 得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項 定有明文。又犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分 之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但 依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障 ，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或 預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪， 現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯 罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而 共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒 收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯 中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告 沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發 生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人 對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同， 須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各 行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共 同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收 。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任 之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬 兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪 所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬 ，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等 情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複 沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯 罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第 4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否 科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發 生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為 執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各
共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則 對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使 其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。 尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯 受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯 罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時， 始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共 同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高 法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。查本件扣案 之蘋果廠牌門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚） 、華南銀行存摺1本、華南銀行金融卡1張及印章1顆等物， 均為同案被告閔會元所有，供其與張穗勳聯繫提款，及對告 訴人劉安硯詐欺取財所使用之物，此業據被告閔會元供明在 卷可憑（見偵字第18115卷第87頁反面），被告郭益承並非 所有人，亦查無事實上之處分權，原判決基於責任共同原則 ，在被告郭益承所犯部分，於諭知其罪刑之主文項下亦宣告 沒收，即有未合。又被告閔會元於犯罪事實欄之犯罪所得 為2萬7千元，然已與告訴人蔡維勵達成調解，並賠償2萬5千 元等事實，有臺灣臺中地方法院106年度中司調字第5599號 調解程序筆錄1件存卷可參（見偵字第18115號卷第128頁） ，並經告訴人蔡維勵於原審確認無誤（見原審卷第72頁）； 則既已實際合法發還被害人2萬5千元，按諸刑法第38條之1 第5項規定，此部分金額即不應宣告沒收，惟原判決仍諭知 沒收被告閔會元之犯罪所得2萬7千元，也有違誤。(二)檢察官對被告2人之上訴意旨略以：1.參與犯罪組織之「參 與」行為，於加入犯罪組織時，犯罪即屬成立，與加入犯罪 組織後之犯罪活動，係屬不同之行為，此從組織犯罪防制條 例第3條第1項之修正理由：「因加入犯罪組織成為組織之成 員，不問有無參加組織活動，犯罪即屬成立，避免情輕法重 ，增訂第1項但書，以求罪刑均衡」等語可知一般。故被告2 人各犯參與犯罪組織及加重詐欺取財等2罪，皆應分論併罰 。2.縱認該2罪為想像競合犯，仍不能忽略較輕之參與犯罪 組織罪之不法內涵，而排除較輕之參與犯罪組織罪之法律效 果。被告2人所犯參與犯罪組織罪部分，均應宣告於刑之執 行前，令入勞動場所強制工作3年等語。惟查：1.被告閔會 元與郭益承各自所犯之參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪， 均應依刑法第55條規定，論以想像競合犯，從一重處斷（最 高法院107年度台上字第1066號、107年度台上字第4430號判 決意旨參照），前已敘明，檢察官此部分上訴理由，尚非可 採。2.法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保
安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原 則予以適用。組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定 為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪 名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟 所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關 係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組 織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付 保安處分之餘地（最高法院108年度台上字第4號判決意旨參 照），檢察官此部分上訴意旨，仍無理由。惟原判決關於被 告閔會元及郭益承部分既各有前開可議之處，而均無可維持 ，即應由本院皆予撤銷改判。
(三)爰審酌被告2人貪圖不法利益，加入犯罪組織共同詐欺取財 ，致告訴人等受害不輕，相當危害社會治安，被告閔會元始 終坦承犯行，已與告訴人蔡維勵達成調解（見偵字第18115 號卷第128頁），賠償2萬5千元，而被告郭益承則於本院審 理時矢口否認犯行，亦無與告訴人劉安硯和解，並考量被告 2人在該詐欺集團中非居於主導地位，各自犯罪所得之金額 ，及被告閔會元國中肄業，先前受傷致無工作，家庭經濟狀 況勉持，而被告郭益承則高職畢業、無業、家庭經濟狀況不 佳等一切情狀後，就其2人所犯，分別量處如文第2項、第3 項所示之主刑。關於沒收部分：
1.扣案蘋果廠牌門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡壹 枚），乃被告閔會元所有供前揭犯罪事實欄之犯罪所用， 此業據其於檢察官訊問時供明在卷可憑（見偵字第18115卷 第87頁反面），爰依刑法第38條第2項前段之規定，在被告 閔會元所犯部分之主文項下宣告沒收。又被告閔會元於犯罪 事實欄部分之犯罪所得2萬7千元，因已實際合法發還2萬5 千元給被害人蔡維勵，依刑法第38條之1第5項規定，此部分 即不予宣告沒收；然尚有未扣案之犯罪所得2千元，應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項等規定諭知沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2.被告郭益承於犯罪事實欄部分之犯罪所得係5千元，業經 扣押在案，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其所犯之 主文項下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，107年1月3日修正公布前組織犯罪防制條例第2條、第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官楊凱婷提起上訴，檢察官
林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 簡 源 希
法 官 莊 深 淵
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃 美 珍
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4第1項第2、3款：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
修正前組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。