臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 廖春艷
選任辯護人 詹仕沂律師
江瑋平律師
被 告 洪錦珠
選任辯護人 詹仕沂律師
江瑋平律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易
字第867號中華民國106年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署105年度偵字第2789號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、廖春艷於民國104年3月間，透過「愛情公寓」交友網站與闕 壯幸結識，雙方相約於104年5月1日在臺中市臺灣大道陶板 屋餐廳第1次見面，廖春艷明知自己並無積欠洪錦珠借款， 仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，向闕 壯幸佯稱：向乾媽洪錦珠借款，陸續償還至餘額尚有新臺幣 （下同）100萬元（嗣後又曾稱95萬元，然後再稱算100萬元 ），希望闕壯幸能協助清償展現交往誠意等語，使闕壯幸相 信廖春艷確有積欠洪錦珠借款。雙方復相約而於104年5月9 日在臺中市某餐廳碰面，廖春艷仍向闕壯幸佯稱亟需清償對 洪錦珠之債務等語，並向闕壯幸索討當日母親節禮物，闕壯 幸遂支付現金8,000元予廖春艷作為母親節禮物購物金（此 8,000元不構成犯罪），嗣後當日雙方繼續在臺中市遊玩， 期間廖春艷仍持續向闕壯幸佯稱須清償債務、希望闕壯幸協 助等語，致闕壯幸陷於錯誤，決定施予援助，遂操作自動櫃 員機自其華南商業銀行帳戶提領現金80,000元交付廖春艷， 廖春艷因而得手80,000元，廖春艷仍承前犯意繼續向闕壯幸
佯稱：因洪錦珠逼債甚緊，希望闕壯幸將來能在1個月內給 予總額共50萬元（含已得手之80,000元）以便償還洪錦珠等 語。嗣後雙方仍有碰面互動，於104年6月6日雙方在臺中市 碰面，因闕壯幸已決定繼續援助廖春艷，又顧慮廖春艷向洪 錦珠清償應留下證據，闕壯幸遂提議應書立清償證明，並依 廖春艷所佯稱「曾開立面額各30萬元、70萬元之本票予被告 洪錦珠擔保，若取得闕壯幸援助資金，將會於104年6月12日 向被告洪錦珠清償」等虛擬情節，而教導被告廖春艷應於清 償50萬元後將30萬元面額之本票取回，闕壯幸並親自擬具「 清償證明書」，記載：廖春艷曾於97年6月1日向洪錦珠借款 70萬元，已於104年6月12日清償20萬元，尚有餘額50萬元之 內容，交付廖春艷請廖春艷交予洪錦珠簽署。惟闕壯幸缺乏 資金，遂向國泰世華商業銀行民權分行貸款1,000,000元， 並於104年6月10日，在國泰世華商業銀行營業部臨櫃匯款 420,000元至廖春艷申設之彰化銀行西屯分行帳號 00000000000000號活期儲蓄存款帳戶，廖春艷因而得手 420,000元，連同上開已詐得之現金80,000元共得手500,000 元。嗣廖春艷得手上開款項後，為取信闕壯幸，遂將「清償 證明書」（「具證明人」欄位已簽有「洪錦珠」署名）及另 行製作之本票1紙（發票人廖春艷、面額70萬元、發票日 2008年8月3日，下稱系爭本票），以行動電話拍照後，於 104年6月12日以後之不詳時間，利用通訊軟體LINE傳送予闕 壯幸，以佯裝其確曾向洪錦珠借款並開立本票擔保及已返還 洪錦珠20萬元之情事。迨至廖春艷開始疏離並避不見面，闕 壯幸始悉受騙。
二、案經闕壯幸訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力方面（關於被告廖春艷）
一、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚 被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於 檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在 場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以 外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情
況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文 義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問 證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰 問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權， 並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證 人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證 人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問 之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而 得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第405號判 決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告 或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第 159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力 之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據 ，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證 據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台上字第4365 號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判 決意旨可參）。經查，本案證人即告訴人闕壯幸於檢察官偵 查中具結證述之內容（見臺灣臺中地方法院檢察署104年度 他字第6905號卷《下稱他卷》第49頁反面、第51頁、第52頁 ），雖辯護人於原審表示未經對質詰問，無證據能力云云， 然辯護人並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可 信之情況，且證人闕壯幸業於原審及本院審理時，經具結進 行詰問，已賦予被告廖春艷對證人闕壯幸詰問之機會，則證 人闕壯幸於偵查中之證述即屬完足調查之證據，而具有證據 能力。
二、關於李奇龍、李逸凡、郭竣凱之刑事判決與起訴書查詢資料 （臺灣臺中地方法院103年度訴字第56號、103年度易字第65 2號刑事判決；臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第17539號 、23184號；見原審卷第206至230頁），係關於被告洪錦珠 之子尤瑞豐分別與李奇龍、李逸凡與郭竣凱間有債務糾紛， 李奇龍、李逸凡與郭竣凱曾分別於102年1月間，恐嚇被告洪 錦珠，欲逼迫被告洪錦珠出面解決尤瑞豐之債務。檢察官用 此說明被告洪錦珠若於97年間曾借款給被告廖春艷，何以於 102年1月間，面臨遭逼迫解決尤瑞豐債務時，不積極向被告 廖春艷催討積欠之借款，以證明被告2人間並無借貸關係存 在。故上開刑事判決與起訴書查詢資料核與本案犯罪事實有 關聯性，應有證據能力。至於能否援以證明被告廖春艷之犯 行，則屬另事。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。告 訴人提出之被告廖春艷收受財物明細（見他卷第42、42-1頁 ），係告訴人於審判外之書面陳述，且被告廖春艷之辯護人 爭執其證據能力，是依上開規定，本院認該明細表並無證據 能力。
四、按「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為 受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第273條 第1項、第274條、第276條至第278條規定之事項。」刑事訴 訟法第279條第1項定有明文，是行合議審判之案件，受命法 官於準備程序中，僅得為處理上述規定之事項，並無從事實 質證據調查之職權；亦即受命法官於準備程序中處理之事項 ，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，不得因此而取代審 判期日應踐行之直接調查證據程序（最高法院94年度台上字 第2158號、93年度台上字第4640號判決意旨參照）。復按除 簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應 於調查證據程序之最後行之，刑事訴訟法第288條第3項定有 明文。此乃因刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有 關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院 不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據以前，即對 被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷 ，並符合無罪推定原則之理念，故為上開規定。本件被告廖 春艷之辯護人爭執原審受命法官於105年10月14日準備程序 時，對被告廖春艷詢答內容（原審卷第54至55頁反面）之證 據能力。本院衡以上開詢答內容已涉及被告廖春艷之被訴犯 罪事實，依前開規定，應於審判期日由審判長在踐行調查證 據程序之最後行之，尚非得由受命法官於準備程序從事實質 之調查。是關於上開被告廖春艷之筆錄內容，本院不採為認 定犯罪事實之證據。
五、被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同 被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至 之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對 詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰 問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或 於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據 之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，
且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞 證據應具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會 議決議參照）。查：除前開證據能力之判斷以外，本判決所 引用被告以外之人於審判外之供述證據及非供述證據，檢察 官、被告廖春艷及其辯護人於本院準備程序時均不爭執其證 據能力，且於本院審判期日亦未聲明異議，本院審酌該等證 據資料製作時之情況，並無不當取供或證明力明顯過低之瑕 疵，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。貳、實體有罪部分（即被告廖春艷部分）
一、訊據被告廖春艷固坦認其有如事實欄所指時、地與告訴人闕 壯幸結識並碰面、取得告訴人所交付現金80,000元及匯款 420,000元、將「清償證明書」及系爭本票之翻拍相片檔案 傳送予告訴人等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯 稱：我沒有避不見面，我在與告訴人交往期間並未向告訴人 稱「積欠洪錦珠100萬，如有意交往須協助清償債務」等語 ，我是要將告訴人贈與我的之款項中挪20萬來償債時，有向 告訴人提及有欠洪錦珠債務云云。然查：
㈠、被告廖春艷有如事實欄所指時、地與告訴人結識並碰面、取 得告訴人所交付現金80,000元及匯款420,000元、有將「清 償證明書」及系爭本票之翻拍相片檔案傳送予告訴人等情， 業據被告廖春艷於偵查中及原審審理時所坦認（見他卷第50 至51頁；原審卷第197頁），核與告訴人於偵查中、原審及 本院審理時證述之情節大致相符，且有⑴被告廖春艷入出境 資訊資料1紙（曾於103年1月12日入境、104年7月4日基隆港 出境、104年7月9日基隆港入境、105年3月14日出境，見原 審卷第25頁）；⑵告訴人與被告廖春艷LINE對話列印畫面1 紙（相約陶板屋用餐及廖春艷建議逛街購買見面禮，見他卷 第11頁）、華南商業銀行存摺內頁翻拍相片1張（104年5月9 日ATM提領20,000元共4次，見他卷第15頁）；⑶國泰世華商 業銀行匯出匯款憑證客戶收執聯翻拍相片1張（見他卷第17 頁）、被告廖春艷之彰化銀行西屯分行活期儲蓄存款帳戶存 摺封面翻拍相片1張（見他卷第17頁）；⑷「清償證明書」 暨系爭本票翻拍相片1張（見他卷第18頁）、「清償證明書 」翻拍相片1張（見他卷第19頁）、系爭本票1紙（見原審卷 證物袋）附卷可稽。
㈡、刑法第339條第1項之詐欺取財罪，以意圖為自己或第三人不 法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂 以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其 所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成
該罪（最高法院85年度台上字第5421號判決參照），析言之 ，刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有 為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本 人或第三人之物交付為構成要件；而所謂以詐術使人交付財 物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤 ，而交付財物之因果連鎖。本件告訴人既有交付被告廖春艷 現金8萬元、匯款42萬元，則被告廖春艷所為是否成立詐欺 取財罪，依上開說明，爭點厥在於⑴被告廖春艷有無對告訴 人施用詐術，亦即被告廖春艷於取得50萬元詐欺犯罪所得前 有無對告訴人詐稱積欠被告洪錦珠借款；⑵被告廖春艷所稱 積欠借款情事是否為虛擬；⑶被告廖春艷抗辯因告訴人給予 零用金而取得財物之主張是否有據；⑷告訴人是否基於被告 廖春艷有施用上開詐術而交付財物予被告廖春艷？茲分述如 下：
⒈有關施用詐術部分：
⑴告訴人業於偵查中證稱：被告廖春艷第一次與我見面時即 向我稱她欠乾媽洪錦珠100萬元，我如有心交往，就要讓 她無後顧之憂，所以第2次見面我就給被告廖春艷8萬元， 清償證明書記載借款70萬元是因為被告廖春艷稱分成2筆 ，1筆30萬元，另外1筆70萬元，30萬元部分業已清償完畢 ，原本應該要書立清償證明書給我，但也沒有，被告廖春 艷稱會向被告洪錦珠借款是因為要還卡債等語（見他卷第 49頁反面、第51頁、第52頁）。
⑵告訴人業於原審審理時證稱：104年5月1日第1次見面，被 告廖春艷當時沒有說出被告洪錦珠名字，只說欠乾媽的金 額，當日廖春艷說她離婚了，生活條件不是很好，跟她乾 媽有借錢，說有借130幾萬元，之後還到剩下95萬元，金 額我很確定她當時跟我說是95萬元。廖春艷說如果幫她清 償的話，她會比較安心一點，我們就會有後續的交往，她 就會覺得我這個人會比較好。第2次見面時，我將皮包內 現金8,000元都給被告廖春艷做為禮金，被告廖春艷說可 是她還欠她乾媽95萬元，她乾弟弟又要結婚，她乾媽有跟 她要這筆錢，被告廖春艷說能不能多給一點費用給她，講 了很久，我就到銀行再提領8萬元給被告廖春艷。另我於1 04年6月10日匯款42萬元給被告廖春艷，因為廖春艷說她 有簽兩張本票，1張本票面額30萬元，另外1張面額70萬元 ，我向被告廖春艷稱要將30萬元面額本票拿回來，該部分 可以不必寫清償證明，故我擬具的清償證明書是70萬元的 那張本票，清償證明書我以電腦繕打，於104年6月6日見 面時拿給被告廖春艷。我曾向被告廖春艷索看該張30萬元
面額之本票，但被告廖春艷說她撕掉了，我是於104年6月 10日匯款，被告廖春艷稱會於6月12日向她乾媽清償。被 告廖春艷所稱欠款數字有135、95、100，講很多次，然後 就稱那就算100好了等語（見原審卷第172至第173頁、第 174頁、第175頁反面至第176頁反面）。 ⑶告訴人復於本院審理時證稱：交付給被告廖春艷的8萬元 現金，是被告廖春艷跟我到提款機去提領的，是被告廖春 艷要還債的，當天被告廖春艷說要先還她乾媽10萬元，但 我當天有先提領2萬元，口袋裡剩8千元，而銀行一天最多 只能提領10萬元，所以我才提領8萬元，另外被告廖春艷 說要給她乾媽母親節禮金，所以我才給被告廖春艷8千元 作為禮金。當天被告廖春艷向我說她還欠她乾媽95萬元， 廖春艷所講的「保障」就是幫她解決掉她的負債的那個狀 態，廖春艷向我說她要還她乾媽錢，我才給她現金8萬元 及匯款42萬元，清償證明書是我繕打的，內容是廖春艷告 訴我的，廖春艷說她有簽2張本票，1張面額70萬元，1張 30萬元，我說那張30萬元的本票要拿回來，但她也沒有拿 出來，清償那張30萬元本票加上這邊清償20萬元，就是50 萬元，面額70萬元本票及有洪錦珠簽名之清償證明書是廖 春艷拍照傳給我的等語（本院卷第159頁、160頁、163頁 反面、164頁、165頁、171頁反面、172頁、173頁）。 ⑷互核告訴人於偵查中、原審及本院審理時之證述，有關被 告廖春艷向其佯稱尚積欠被告洪錦珠借款之金額為100萬 元或95萬元，嗣後則稱算100萬元，而依簽立本票之金額 區分成30萬元1筆、70萬元1筆等節，均大致相符。 ⑸被告廖春艷於偵查中供承：有跟告訴人說其有欠乾媽洪錦 珠95萬元等語（他卷第50頁）；復於原審審理時供承：面 額70萬元之本票係為了證明給告訴人看，後來我才寫的， 我怕告訴人不相信我有真的要拿錢還債，故補給告訴人看 的等語（見原審卷第183頁反面）。又原審勘驗被告原審 辯護人提出之電話錄音檔結果，雙方曾有如下對話：「『 告訴人』：你給我錢就不必這麼麻煩嘛。『被告廖春艷』 ：不可能，我給我乾媽的錢，我欠我乾媽的錢、我乾媽他 媽媽死掉通通都用掉。」等語，綜上足見告訴人證述情節 與被告廖春艷自承部分相符，況被告廖春艷若未曾向告訴 人提及積欠被告洪錦珠借款，應無須以所謂擔保債權之本 票予告訴人觀覽，亦無由告訴人擬妥清償證明書交給被告 廖春艷請被告洪錦珠簽名之可能，被告廖春艷亦不至於在 電話中向告訴人主張「給乾媽的錢通通都用掉」等語。是 被告廖春艷確有於取得50萬元款項前，先對告訴人佯稱其
有積欠被告洪錦珠借款。
⒉有關虛擬積欠借款情事部分：
⑴被告廖春艷於偵查中辯稱：因我父親出車禍，需要醫藥費， 於97年間陸續向洪錦珠借貸，總共135萬元，還到剩下95萬 ，後來又還了25萬元，剩下70萬本票，目前洪錦珠還持有我 簽發給她的70萬元本票，而且洪錦珠身上有1張70萬元的借 據，是2008年開立等語（見他卷第50頁反面、第52頁）；於 原審106年10月25日審理時卻辯稱：我父親於4、5年前出車 禍，我並非馬上向洪錦珠借錢，於104年5月1日與告訴人第1 次見面前，尚欠被告洪錦珠95萬元等語（見原審卷第187頁 至第187頁反面），有關其辯稱其父發生交通事故而需向被 告洪錦珠借款之時間，已前後不符。
⑵被告洪錦珠固於偵查中及原審審理時供稱其確有出借款項予 被告廖春艷等語，然其於104年11月16日偵查中先供稱：被 告廖春艷陸續向我借了總共135萬元以上，約是5、6年以上 之事，當初她跟我借錢並沒有提供本票或其他擔保，如果有 還錢，我會簽還款證明給她。104年6月被告廖春艷說要還20 至30萬元，後來還我1筆20萬元，我有簽清償證明，目前還 欠我115萬元，只有還我1筆20萬元而已。我從頭到尾都沒有 要求她要開本票來擔保，她也沒有開本票給我，我從來沒有 收過廖春艷寫的借據，廖春艷上個月（即104年10月）有拿1 張70萬元本票到我家給我等語（見他卷第51頁反面、第52頁 ）；於原審106年10月25日審理時供稱：被告廖春艷第1次向 我借錢是在10幾年前，被告廖春艷向我借款沒有寫借據，如 有還錢，我未寫收據，僅自己記得而已，一開始是135萬元 ，後來陸續還到剩下95萬元，後來又還20萬元，被告廖春艷 說要開70萬元本票，零頭再還我等語（見原審卷第190頁至 第190頁反面）。綜觀被告洪錦珠上開供述，有關出借款項 時間、還款金額、受償時是否會出具收據或清償證明等節均 前後矛盾，且其於104年11月16日偵查中供稱：被告廖春艷 尚欠115萬元等語，亦與被告廖春艷上開辯稱於104年5月1日 與告訴人第1次見面前尚欠被告洪錦珠95萬元等語，迥然有 異。至被告洪錦珠之後於原審審理時雖改供稱陸續還到剩下 95萬元，後來又還20萬元，被告廖春艷說要開70萬元本票， 零頭再還云云，顯為附和被告廖春艷有關95萬元之說詞，且 依其供述，則被告廖春艷理應尚積欠其70萬元，顯與「清償 證明書」所載「於104年6月12日清償20萬元，尚有餘額50萬 元」之內容相左。綜上，被告洪錦珠之供述，已難憑採為對 被告廖春艷有向被告洪錦珠借款之證據。
⑶被告洪錦珠於原審審理時供稱：我已經10幾年沒有工作了，
自大立光退休之後有存了100多萬元，錢都放在郵局，剛開 始被告廖春艷向我借1、2萬元，之後越借越多，最後1次借 10萬元，後來有還錢再借，被告廖春艷向我借款都沒有寫借 據，因為認識很久，有借有還，我有記被告廖春艷還我多少 錢，但日期沒有記，我記帳本子沒有留存，於被告廖春艷簽 70萬元面額本票給我時，我就將本子丟掉，從頭到尾只有這 張70萬元本票而已。我有向被告廖春艷催討過，我若有開口 ，被告廖春艷都有還，被告廖春艷在上班沒有賺多少錢等語 （見原審卷第189頁反面至第190頁、第191頁、第192頁）。 衡諸常情，設若被告洪錦珠於10幾年前退休後僅有100餘萬 元款項，且無工作，則其於支應家用或個人生活開銷後，竟 尚可陸續出借金錢給被告廖春艷前後達135萬元以上，且積 欠95萬元長期未清償，已難令人置信。況被告洪錦珠與被告 廖春艷並非至親，被告洪錦珠所主張出借款項並非小額，竟 從未要求被告廖春艷出具借據，且雙方若借貸、還款次數頻 繁，被告洪錦珠竟對被告廖春艷還款之時間不予紀錄，其又 如何能正確計算被告廖春艷之積欠債務餘額？綜上，被告洪 錦珠所供與被告廖春艷間之借款、還款情狀，實與常理有違 。
⑷被告廖春艷於偵查中辯稱：我請告訴人擬具「清償證明書」 ，再拿去給被告洪錦珠簽，證明有將錢拿去清償欠被告洪錦 珠之債務等語（見他卷第50頁反面）；另於原審審理時辯稱 ：「清償證明書」手寫部分是我寫的，「洪錦珠」之名字及 地址都是我寫的，我寫完之後沒有拿給洪錦珠看，當時尚未 將20萬元交給洪錦珠，「清償證明書」我先寫好再交給洪錦 珠，於當晚或翌日晚上我就把20萬元交給洪錦珠等語（見原 審卷第196頁反面至第197頁），其前後之辯解已明顯不一。 再觀諸被告洪錦珠於偵查中供稱：我有簽清償證明給被告廖 春艷，我只有拿到20萬元而已，被告廖春艷拿給我，我就簽 等語（見他卷第51頁反面）；於原審審理時則供稱：被告廖 春艷將「清償證明書」拿給我看時，20萬元已經還了，所以 被告廖春艷才說要寫1張清償證明書給男友看，清償證明書 上的簽名還有地址都不是我寫的等語（見原審卷第195頁反 面、第196頁），被告洪錦珠對其究竟有無親自在「清償證 明書」上簽名，前後供述亦有矛盾。又其供稱先取得20萬元 還款才見被告廖春艷製作完成「清償證明書」云云，亦與被 告廖春艷上開辯解不符。況衡諸經驗常情，被告洪錦珠若確 有出借款項予被告廖春艷，豈有任由債務人即被告廖春艷代 理自己而在清償證明上簽名，設若債務人有任意修改已還款 金額，或附加任何條件情形，則債權人即被告洪錦珠又如何
能保障自身權利或在訴訟上證明其非如此授權。綜上，被告 洪錦珠、廖春艷所供對「清償證明書」之製作、簽發過程， 與常情有違，更難憑此「清償證明書」推論兩人間有渠等所 主張之借貸關係。
⑸被告廖春艷先於偵查中辯稱：被告洪錦珠手上還持有我於20 08年所簽之系爭本票等語（見他卷第50頁反面）；於原審審 理時又改辯稱：系爭本票與「清償證明書」同時寫的，於將 20萬元交給被告洪錦珠前，系爭本票已經寫好，被告洪錦珠 叫我先收著，怕不見，之後我收到告訴人存證信函之後，我 才將系爭本票交給被告洪錦珠等語（見原審卷第197頁反面 ），其前後辯解數度更易、莫衷一是，難以令人採信。況若 被告廖春艷已經取得借款，且於洽借過程，被告洪錦珠並無 要求簽發本票擔保，被告廖春艷又何需於事隔多年後簽立系 爭本票，且於製作本票後，竟然遲未交付被告洪錦珠，反係 自己留存，參以被告廖春艷既將系爭本票連同「清償證明書 」放置一處而拍照並傳送與告訴人，有「清償證明書」暨系 爭本票翻拍相片1張在卷可查（見他卷第18頁），又觀諸系 爭本票票背記載「乙清償貳拾萬元整6/11」字樣並蓋有指紋 1枚，綜合票面及票背記載內容，與「清償證明書」表彰內 容即屬一致，被告廖春艷於原審審理自承係其書寫及蓋指紋 （見原審卷第183頁反面），則被告廖春艷於偵查中既先主 張有於2008年簽發系爭本票云云，其製作系爭本票目的自係 欲營造「其有於借款時簽發系爭本票供被告洪錦珠持有擔保 」之正常借貸現象以安撫告訴人，並藉以佐證其曾向告訴人 佯稱之有簽兩張本票之說詞，再參以被告洪錦珠於偵查中供 稱：系爭本票是被告廖春艷於104年10月份拿給我等語（見 他卷第52頁），則被告廖春艷嗣後改辯稱不諳法令而誤載發 票日為2008年云云，不僅使其真實目的欲蓋彌彰，且顯為迎 合被告洪錦珠於偵查中所供述，更凸顯其係因臨訟而製作系 爭本票。故綜上所述，足認被告廖春艷所稱積欠被告洪錦珠 借款情事應為虛擬。
⒊有關抗辯告訴人給予零用金部分：設若告訴人係給予被告廖 春艷零用金，則被告廖春艷如何處分零用金，本屬其處分權 ，其又何需報告告訴人有關金錢流向。再者，原審勘驗前開 電話錄音檔結果，被告廖春艷於電話中向告訴人稱「先生， 我說的是，你給我的是保障，並不是給我錢。我們在一起的 時候，我之前就有跟你講是保障。」等語（見原審卷第113 頁反面）。設若告訴人係給予零用金，則被告廖春艷何以於 電話中不直接向告訴人主張係零用金無須返還。又原審勘驗 全部電話錄音檔結果，並無出現雙方提及或爭辯零用金之情
節，有原審106年1月6日準備程序筆錄在卷可考。是被告廖 春艷及辯護人辯稱零用金云云，並無證據可佐。 ⒋按借貸雙方之熟識程度、交情如何甚至感情因素，固會影響 貸與人考量是否出借，但有關借款人借款目的為何、是否真 有急需、貸與可獲取之報酬或利益等資訊，仍為貸與人所注 重決定是否交易之重要因素。本件雖告訴人偵查中證稱：不 是贈與，也不是借貸，是幫助被告廖春艷解決問題，不知要 如何定義等語（見他卷第51頁），固未直接表明其係借貸予 被告廖春艷，然雙方既僅經由網路認識不久後即碰面，且告 訴人於原審審理時證稱：我至國泰世華銀行貸款。貸了100 萬元，於104年6月8日撥付，是信用貸款，我將其中42萬元 匯款予被告廖春艷，因為我當時沒有錢，但因被告廖春艷稱 乾媽逼很緊，要還款，所以希望我協助還債，我是上班族， 沒有很多現金，但有固定工作，也沒有其他貸款，所以我覺 得還能夠負擔該筆信貸金額等語（見原審卷第174頁至第174 頁反面），且有國泰世華商業銀行民權分行撥貸通知書在卷 可參（見他卷第33頁），告訴人諒非經濟寬裕之人，其決定 援助被告廖春艷，係著眼於日後能與被告廖春艷發展穩定交 往關係，故欲先解決被告廖春艷之債務問題，顯然並非毫無 顧慮、不論被告廖春艷如何使用，均決定給予金錢，質言之 ，告訴人決定交付財物，固受其對被告廖春艷之感情因素影 響，但仍繫於被告廖春艷有虛擬積欠他人借款、遭逼債甚緊 之施用詐術行為，因而陷於錯誤，其交付財物予被告廖春艷 ，與被告廖春艷之施用詐術即具有因果關係。
㈢、綜上所述，被告廖春艷並未積欠被告洪錦珠前開借款，卻利 用其與告訴人交往之過程中，向告訴人謊稱其有積欠被告洪 錦珠借款，希望告訴人解決，而向告訴人詐得共50萬元，其 顯係向告訴人施用詐術，並使告訴人陷於錯誤而為財產之交 付，自屬詐欺取財之行為，且其主觀上亦有為自己不法所有 之意圖。被告廖春艷之所辯顯係事後卸飾之詞，不足採信， 事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告廖春艷所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 被告廖春艷於密接時間，以相同事由向告訴人闕壯幸施用詐 術，接續取得款項，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會通念，在時間差距上，難以強行分開，應視 為數個舉動之接續施行，為接續犯，僅論以1個詐欺取財罪 。
三、原審認被告廖春艷罪證明確，適用刑法第2條第2項、第339 條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項 、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告廖春艷明知
並無積欠他人借款之事，仍虛擬情節而向告訴人闕壯幸詐騙 ，取得款項花用，致告訴人受有財產損害，惡性非輕，又犯 後否認犯行，迄未賠償告訴人，態度不佳，兼衡其犯罪手段 、犯罪所得等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知如易科 罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。並說明沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有 明文，被告廖春艷行為後，刑法第38條於104年12月30日修 正，並增訂第38條之1至第38條之3，於105年7月1日施行， 其中刑法第38條之1第1項本文規定「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。是依上述 規定，屬於犯罪行為人之犯罪所得應予沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。本件被告廖春艷 取得告訴人所交付現金80,000元及匯入帳戶之款項420,000 元，均係被告廖春艷因本案詐欺取財犯行之犯罪所得，自應 上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。經核原判決此部分認事用法並無違誤， 量刑亦妥適，應予維持。被告廖春艷上訴意旨猶執前詞否認 犯罪，其上訴並無理由，應予駁回。而檢察官上訴意旨略謂 ：原判決就被告廖春艷之量刑過輕云云，惟按刑罰之量定， 屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法； 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上 字第2446號判決意旨參照）。本件原審就被告廖春艷之量刑 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有 何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之 情形。是檢察官之上訴亦為無理由，應予駁回。參、無罪部分（即被告洪錦珠部分）：
一、公訴意旨另以：被告洪錦珠與被告廖春艷共同意圖為自己不 法之所有，基於詐欺取財之接續犯意聯絡，推由被告廖春艷 向告訴人闕壯幸行上開詐騙犯行，因告訴人為確保被告廖春 艷有將其交付之款項用以清償前開債務，遂擬撰「清償證明 書」，並請被告廖春艷交予被告洪錦珠回簽，告訴人於104 年6月10日，再匯款42萬元至被告廖春艷申設之帳戶。而被 告廖春艷為取信告訴人，遂與被告洪錦珠串謀，由被告洪錦
珠於104年6月12日，在「清償證明書」上「證明人欄」處簽 名，再由被告廖春艷將「清償證明書」及系爭本票拍照後， 以LINE通訊軟體傳送予告訴人，以佯裝確有償還所積欠被告 洪錦珠20萬元債務。因認被告洪錦珠涉犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。且按所謂認定犯罪事實之 證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該 項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資 料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬 制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年度上字第3105號 、30年度上字第816號、40年度台上字第86號判例可資參照 。又刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據 ，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有 所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定， 若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑 之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之