臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度上易字第1263號
上 訴 人
即 被 告 周發財
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺中地方法院106 年度易字第
3340號中華民國107年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中
地方檢察署105 年度偵字第30462 號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
周發財緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣伍萬元，及應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育肆場次，緩刑期間付保護管束。
事 實
一、周發財為周○○之父，緣周○○曾對丙○○提出強制性交告 訴（業經檢察官為不起訴處分）；後丙○○亦對周○○、周 智勤及周智勤之友人張國勳、陳振豪提出恐嚇取財等告訴（ 經臺灣臺中地方檢察署【下稱臺中地檢署】檢察官以102 年 度偵字第24036 號提起公訴，經臺灣臺中地方法院【下稱臺 中地院】以104 年度訴字第142 號判決有罪，嗣經上訴，經 本院以105年度上訴字第611號審理，下稱甲案）。二、周發財連同周啟昇、其他友人於民國105 年11月15日陪同周 ○○、周智勤，張國勳、陳振豪前往本院就甲案開庭，於同 日11時30分許庭訊結束後，周發財與友人在本院1 樓包圍丙 ○○，不讓丙○○離去，旋為值勤法警黃偉凱發現並與其他 法警隔離雙方，丙○○始得以離開本院。嗣丙○○步行至本 院對面，地址為臺中市○區○○○路000 號之「國立公共資 訊圖書館」（下稱國資圖）停車場欲駕車，發現周發財在其 車輛附近徘徊，丙○○遂先離開到附近用餐，於同日13時50 分許返回上址欲駕車離去，周發財突然又現身並阻擋在車前 ，丙○○下車，周發財即質問丙○○為何對周○○性侵害， 丙○○否認，周發財乃基於傷害之故意，徒手毆打丙○○臉 頰、頸部，並將丙○○推倒在地，以腳踹丙○○，致丙○○ 受有右臉頰、頸部擦挫傷、左臉頰及耳後挫傷、左臀挫傷、 雙膝挫傷等傷害。嗣因周發財報警聲稱抓到性侵害現行犯， 經臺中市政府警察局第三分局正義派出所警員黃震宇、陳照 龍、許朝順等3人到場處理而查悉上情。
三、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第三分局移送臺中地檢署
檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人於偵查中證述之證據能力：
按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防 ，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵 查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第 245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳 喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規 定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被 告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如 不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被 告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第 159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信 之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外 ，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵 查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行 使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對 詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其 平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已 經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該 證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之 證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度台上字第 405 號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證 人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事 訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為 有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定 其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢 察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合 法調查之證據，但非為無證據能力（亦有最高法院96年度台 上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字 第356 號判決意旨可參）。經查，本案告訴人丙○○（下稱 告訴人）於偵查中之證述（見臺中地檢署105 年度偵字第30 462 號卷一【下稱偵卷一】第65頁背面至第66頁背面）、證 人周啟昇於偵查中之證述（見偵卷一第76頁至第77頁背面） 、證人黃震宇於偵查中之證述（見偵卷一第75頁至第75頁背 面）、證人黃偉凱於偵查中之證述（見偵卷一第98頁背面至 第99頁），被告周發財（下稱被告）並未釋明有何顯不可信
之情況，且亦查無顯有不可信之情況，且經被告於原審準備 程序時同意有證據能力（見臺中地院106 年度易字第3340號 卷【下稱原審卷】第20頁）。另再經原審於審理時將上開證 人之上開偵訊筆錄逐一提示予被告閱覽並告以要旨，則上開 證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之 依據。
二、卷附之⑴員警拍攝周發財受傷部位照片3 張（見偵卷一第27 頁）；⑵員警拍攝丙○○受傷部位照片2 張（見偵卷一第28 頁）；⑶員警拍攝丙○○眼鏡、行動電話受損照片2 張（見 偵卷一第29頁）；⑷員警許朝順拍攝案發現場照片2 張（見 臺中地檢署105 年度核退字第919 號卷【下稱核退卷】第 6 頁），均係以機械之方式所留存之畫面或影像，並非依憑人 之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無「傳聞證據排 除法則」之適用，復無證據證明有何偽造、變造或違法取得 之情事，且與本件犯罪事實具關聯性，自有證據能力。三、按刑事訴訟法第159 條之4 規定，除前三條（指同法第 159 條之1 至第159 條之3 ）之情形外，下列文書亦得為證據： ㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務 上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。㈢除前 二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。再 按醫師法第12條第1 項規定：醫師執行業務時，應製作病歷 ，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2 項規定：前項 病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及 住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診 日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。 五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此 ，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特 殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製 作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須 製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之 看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如 被人毆傷或車禍受傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬 其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍 屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病 歷無殊，自屬刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所稱從事業務 之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷 所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97 年台上字第666 號判決參照）。查卷附仁愛醫療財團法人大 里仁愛醫院診斷證明書（見偵卷一第21頁）、衛生福利部臺
中醫院診斷證明書（見偵卷一第20頁），均係醫師執行醫療 業務，依醫師法規定依病歷所轉錄之證明文書，並無顯不可 信之情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159 條之4 第2 款 之規定，自有證據能力。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之 4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條之5 規定 甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞 證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供 述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力 。而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照 前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟 法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢 察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接 援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅 在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他 傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有 證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均 可依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第 159 條之5 之適用應可作同上之解釋。查告訴人於警詢及偵 查中之指訴（見偵卷一第15頁背面至第19頁、第47頁背面至 第48頁）、員警許朝順105 年12月21日之職務報告書（見核 退卷第5 頁），其性質均屬被告以外之人於審判外之陳述而 屬傳聞證據，被告於原審及本院表明對上開證據同意有證據 能力（見原審卷第20頁背面；本院卷第86頁、第88頁），且 未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審 酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯 過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據 為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
被告於原審審理時否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：伊沒 有打告訴人，伊與告訴人是互相傷害，但是伊並沒有打告訴 人，告訴人也沒有受到傷害，伊與告訴人的傷都是被灌木叢 刺傷，告訴人的傷與拳頭造成不同，告訴人有受傷就應有兇
器等語（見偵卷一第10頁至第11頁、第13頁、第47頁背面； 原審卷第19頁、第54頁至第55頁、第67頁至第68頁背面）。 於本院審理中則稱：當時告訴人下車時，手上拿著手機高舉 ，伊誤會告訴人要持該手機毆打伊，才將之撥掉，之後2 人 均跌入灌木叢，伊要爬起時，告訴人不知是有意還是無意拉 扯伊的袖子等語（見本院第87頁、第90頁至第91頁）。經查 ：
一、告訴人於警詢時指稱：伊要去國圖館牽車子離開，發現剛剛 那一群人中的3 人在車子旁等伊，其中一名是被告，一名稱 被告為舅舅的男子，以及一名手有打石膏的女子，所以伊見 狀就先去吃中餐，吃完中餐後約13時30分，伊去開車，發現 對方沒有在伊的車子旁邊，伊就進入車內拿停車卡的時候， 被告等3 人就從旁邊衝出來，拍打伊的車子叫伊下車，伊下 車後被告就與伊起爭執，被告用拳頭打伊的臉頰和後頸部， 以及把伊推倒在地，然後用腳踢伊的臀部致伊受傷。伊的右 臉頰、頸部擦挫傷，左臉頰及耳後挫傷，左臀挫傷，雙膝挫 傷。伊沒有傷害被告。被告於醫院所開立的驗傷單上的傷不 是伊造成的，當時伊沒有還手，伊只有保護伊自己，當時伊 只有用手擋住伊的臉部及頭部等語（見偵卷一第17頁至第18 頁）；於偵查中指證稱：伊沒有拉扯，伊只有自我防禦。手 機伊拿在手上，伊沒有作勢要打周發財。去本院附近的簡餐 店吃飯，吃過一點半（即13時30分）後，伊走回來，發現伊 車子附近沒有人，就上車要離開，這時候被告和一男一女就 衝上來，就壓住伊的車，拍打伊的車窗，並且開車門，要拉 伊下車。這時候伊被拖出來，被被告和一男子壓在地上打， 他們二人就動手打伊，女生則在旁用手機錄影。打的過程中 ，被告搶走伊的手機和眼鏡，並且砸爛。伊一個人被他們二 人壓在地上打，伊無法反擊。伊是用手拿手機阻擋，當時他 們把伊手機搶走摔爛，伊根本無法拿手機反擊等語（見偵卷 一第47頁背面至第48頁、第65頁背面至第66頁）。二、本件並有
㈠員警拍攝告訴人受傷部位照片2張（見偵卷一第28頁）。 ㈡員警拍攝告訴人眼鏡、行動電話受損照片2 張（見偵卷一第 29頁）。
㈢員警許朝順105 年12月21日之職務報告書、員警許朝順拍攝 案發現場照片2 張（見核退卷第5頁至第6頁）。 ㈣仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書（見偵卷一第21 頁）附卷可稽。
三、證人即員警黃震宇於偵查中並證稱：伊到場時，雙方已在現 場，但沒有打鬥情形，只有口角爭執，告訴人是一個人，被
告這邊至少有3 個男的、1 個女的，告訴人到派出所時，才 講他眼鏡被打掉、被被告幾個毆打，伊到場時，他們說現場 發生打鬥，但沒有說是誰打誰等語（見偵卷一第75頁至第75 頁背面）。
四、綜上資料，可認告訴人之指訴非虛。參以證人周啟昇於偵查 中證稱：當時因為伊坐在吧檯，那是整面玻璃，尚未意識過 來，被告就突然衝出去，用跑的，依不知道他為何要跑，他 衝出去之後，伊距離約5 公尺，所以請伊女友先把桌上的東 西先拿好再走，伊看到被告在（告訴人）車門那邊，先扶住 車門，再扶住引擎，擋在車子前面不讓告訴人的車子離開。 伊第一反應是不要讓被告受傷，後來被告轉到駕駛座，被告 後退2 步，告訴人開門之後，伊看到告訴人拿手機，不是武 器或棍棒，是1 支銀色的，用那個來阻擋被告，被告當時一 直質問告訴人，為何要強暴周○○，很歇斯底里的，告訴人 都沒有回答，被告就一直頂過去，告訴人就一直後退，退到 草叢那邊，然後告訴人就坐下。告訴人用手抱著頭的太陽穴 。被告推告訴人，伊有稍微拉被告，但被告的力道不是伊能 控制的。被告本來要拉告訴人的衣領、胸口，但告訴人把被 告的手撥開。但告訴人事後絆倒坐在停車場的角落，就是草 叢處等語（見偵卷一第76頁背面至第77頁）。證人周啟昇雖 對被告攻擊告訴人部分之情節有所避重就輕，但仍明確證述 有被告攔阻告訴人使告訴人不能駕車離去、被告對告訴人進 逼、告訴人防衛狀態、告訴人跌坐等情節。從而，被告毆打 告訴人，並將告訴人推到在地，並以腳踹告訴人，致告訴人 受傷等情，即堪認定為事實。
五、至於被告雖以上開情詞置辯，惟查：
㈠依上開仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書記載，告 訴人經檢傷結果為右臉頰，頸部擦挫傷、左臉頰及耳後挫傷 、左臀挫傷、雙膝挫傷，復參酌上開員警拍攝告訴人受傷部 位照片2 張及員警拍攝告訴人眼鏡、行動電話受損照片2 張 ，可見告訴人之傷勢集中於頭臉部位，均核與告訴人指訴被 告用拳頭打其臉頰和後頸部，以及將其推倒在地，然後用腳 踢其臀部致其受傷之情節相符。
㈡至被告辯稱其與告訴人是互相傷害云云。查被告受傷情節， 固有卷附員警拍攝被告受傷部位照片3 張（見偵卷一第27頁 ）、衛生福利部臺中醫院診斷證明書（見偵卷一第20頁）在 卷可參。然按彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除 對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故無從分 別何方先為不法侵害之互毆行為，不得主張防衛權（最高法 院30年上字第1040號判例參照），本件告訴人指訴遭被告先
行出手毆打，其並無反擊，只有自我防禦等語，亦核與證人 周啟昇上開證述其目擊告訴人開門之後，拿行動電話阻擋被 告、一直後退、退到草叢處、以手抱太陽穴等情，大致相符 。本件告訴人既未對被告有何不法之侵害，縱被告之傷係因 告訴人防衛所造成，被告自不得援引正當防衛規定而阻卻其 違法性。
㈢證人黃偉凱於偵查中證稱：當日有一個人大聲說：「如果你 的女兒被強姦，你會怎麼想（台語）」，有一群人，至少二 位，要圍住告訴人，他們要接近，伊就馬上制止，並且請求 支援，同事有過來支援，支開後，伊就請告訴人及一位女伴 至管制區前，其他同事處理被告那邊的人。由女法警將告訴 人帶開等語（見偵卷一第98頁背面）。可知被告當日於本院 開庭完畢後已有與他人共同攔阻告訴人之行為，甚至在國資 圖停車場鵠候告訴人，顯見被告當時情緒激動憤怒，對告訴 人有敵意，益徵被告有傷害告訴人之犯罪動機。 ㈣至於就告訴人於本院審理中所辯，稱告訴人當時手持手機高 舉，導致伊誤會告訴人是要持之攻擊伊等語，惟依卷附該手 機照片（見偵卷一第29頁），該嗣後損壞之手機顯屬薄型之 智慧型手機，非若早期行動電話類似黑金剛機型壯碩貌似啞 鈴並具一定重量，以手掌持握或可成為攻擊性武器，增加打 擊力道，反之現今之薄型智慧型手機，重量極輕，且握持不 易，顯然無法以之作為增加攻擊力道之工具，又現代智慧型 手機價值不菲，一般人護之唯恐不及，更無持之硬碰硬撞擊 導致玉石俱焚之理，被告如此辯解，顯然不合常理。且依前 揭證人周啟昇之目擊證詞，係見到告訴人持該手機「阻擋被 告」，並非「攻擊被告」，況依上揭告訴人之傷勢，其受有 右臉頰、頸部擦挫傷、左臉頰及耳後挫傷、左臀挫傷、雙膝 挫傷等非常多處之傷害，誠非被告上述輕描淡寫過程所能造 成，從而其於本院所辯堪認亦屬卸責之詞，不能採信。六、至被告雖曾聲請：⑴傳喚證人黃偉凱，可證明被告在本院並 無率眾毆打告訴人；⑵傳喚證人法警室眾法警或者主任，可 證明被告當時並無率眾毆打告訴人；⑶傳喚證人周啟昇，可 證明被告係出於正當防衛以及告訴人所述不實；⑷傳喚證人 周啟昇女友，可證明被告係出於正當防衛以及告訴人所述不 實，及其與告訴人一同走向另一出口，其間所有對話；⑸傳 喚證人周裕銘，可證明當時在本院的客觀具體情形、在星巴 克外告訴人行動自由如常、係由被告報警，及被告當日應訊 完即不適送醫；⑹調查證據兇器，以證明被告傷勢如何而來 云云，然本件事證已屬甚明，上開聲請即屬無調查之必要， 併予敘明。
七、綜上所述，本件犯罪事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應 依法論科。
叁、法律之適用
核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。肆、駁回上訴之理由
原審判決以被告犯罪事證明確而予依法論科，適用刑事訴訟 法第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第 1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段規定， 並審酌「被告⑴前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可考；⑵不思理性解決糾紛，以暴力手段侵害他人 ，實不可取；⑶犯後否認之態度，且迄未與告訴人達成和解 ，兼衡其犯罪之動機、目的、手段」等一切情狀，量處其有 期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核原審判決就 被告所示犯行，認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告仍 執相類之上揭辯詞提起上訴，然業經說明指駁如前述，其就 此部分再事爭執，難認為有理由，應予駁回。
伍、緩刑部分
查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院審酌被告係因處理 至親女兒與告訴人間發生之事，一時失慮，行為雖不足取， 但亦非無端挑事尋釁攻擊他人人身可比，又被告已屬耳順之 年，短期自由刑之弊病更須審慎衡酌，被告事後雖然未能與 告訴人達成和解，惟告訴人具狀激烈陳詞表達不願和解之姿 態亦應考量（見本院卷第57頁），不能全然歸責於被告，綜 合以上，認被告經此偵審教訓，當已能知所警惕，信無再犯 之虞，爰併予宣告如主文第2 項所示之緩刑，以啟自新。又 為促使被告日後遵守法律，確實明瞭其所為為法所不能容許 ，本院認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要 ，以確保其能記取教訓，爰依刑法第74條第2 項第4 款、第 8 款之規定，命其應向公庫支付一定之金額，及於緩刑期內 接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育，並依刑法第 93條第1 項第2 款規定，命於緩刑期間付保護管束。若被告 不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期 效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1 項第 4 款之規定，檢察官得向法院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官陳信郎提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 紀 文 勝
法 官 林 欽 章
法 官 廖 健 男
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪 鴻 權
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日