臺灣高等法院民事判決 108年度重再字第1號
再審原告 張國耀
訴訟代理人 蘇家宏律師
周依潔律師
施宥宏律師
再審被告 張彩琴
張國潤
張國和
周張英美
張碧霞
張國榮
張國舜
張美玉
張美麗
張晉華
張靖玲
共 同
訴訟代理人 蔡宜蓁律師
複代理人 黃偉雄律師
上列當事人間返還土地再審之訴事件，再審原告對於中華民國10
7 年7 月26日本院105 年度重上字第1058號確定判決提起再審，
本院於108 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
按再審之訴，專屬為判決之原法院管轄，民事訴訟法第499 條第1 項定有明文。當事人對於第二審判決提起上訴，若經 第三審法院認為上訴不合法以裁定駁回者，對於該第二審判 決提起再審之訴，應專屬原第二審法院管轄（司法院30年院 字第2188號解釋參照）。次按再審之訴，應於30日之不變期 間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確 定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均
自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 項、第2 項本文定 有明文。查兩造間返還土地事件，經前程序第一審判決再審 原告勝訴，再審被告不服提起上訴並為訴之變更，經前程序 第二審即本院105 年度重上字第1058號判決再審被告變更之 訴有理由（下稱原確定判決）；再審原告不服提起第三審上 訴，經最高法院107 年度台上字第2267號以上訴不合法裁定 駁回確定，並於民國107 年12月3 日送達再審原告（見最高 法院107 年度台上字第2267號卷第101 頁），再審原告於10 7 年12月28日向管轄之本院提起本件再審之訴（見本院卷第 7 頁），核無不合，且未逾30日不變期間，均先敘明。貳、實體方面
一、再審原告主張：原確定判決以伊未能舉證證明兩造母親張邱 份於伊父親張有林死亡後，代理再審被告中之張國潤、周張 英美、張國和、張國榮、張國舜、張碧霞、張美玉、張美麗 （下稱張國潤等）等未成年子女，與伊及再審被告張彩琴及 訴外人張國銘（已歿，其繼承人即再審被告張晉華、張靖玲 ），針對張有林遺留如附表土地（下稱系爭土地）所為之遺 產分割協議（下稱系爭遺產分割協議），為有利未成年子女 之事實，因而認定系爭遺產分割協議為無效，並認系爭土地 仍為兩造公同共有，故認再審被告以變更之訴依民法第767 條第1 項中段、第828 條第2 項準用同法第821 條規定，訴 請伊應將系爭土地於48年4 月9 日所為繼承登記塗銷，為有 理由，而為再審被告勝訴之判決。惟原確定判決未審酌再審 被告提起本件訴訟，距離系爭土地於48年4 月9 日繼承登記 時已逾56年，距張邱份死亡亦達12年，諸多證據均已滅失， 事實難以查考，舉證困難等情事，仍依民事訴訟法第277 條 本文分配舉證責任，消極不適用民事訴訟法第277 條但書規 定，適用法規顯有錯誤。又系爭土地單獨登記在伊名下，且 為再審被告所知悉，伊事後亦已以個人位於鶯歌鎮之土地與 他人合建後受分配之房地（下稱合建房地）及金錢找補予再 審被告，再審被告長達56年期間均未提出爭執，足使伊有正 當理由相信再審被告就系爭遺產分割協議並無異議，渠等所 提本件訴訟，實有違誠信原則，其權利應已失效，原確定判 決亦有消極不適用民法第148 條誠信原則及權利失效原則之 違法。另伊事後已以價值較高之合建房地及金錢找補予再審 被告，故系爭遺產分割協議並無違反民法第1088條第2 項但 書規定，原確定判決卻逕認兩造間系爭遺產分割協議不利於 未成年子女而無效，自屬錯誤適用民法第1088條第2 項但書 規定。爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款規定提起再審 之訴，並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡駁回再審被告在前程
序之變更之訴。
二、再審被告則以：原確定判決已載述就舉證責任分配之理由， 本件並無適用民事訴訟法第277 條但書規定之餘地；且再審 原告主張原確定判決違反上開規定，無非係就原確定判決認 定再審原告應就遺產分割協議符合未成年子女利益之特別要 件為證明之舉證責任分配結果為指摘，非屬適用法規顯有錯 誤之範疇。又再審原告以伊等故意拖延至母親張邱份死亡後 始起訴乃違反誠信原則云云，並非事實；且其指摘者乃屬事 實認定、證據取捨之問題，亦非屬適用法規顯有錯誤之再審 事由。另原確定判決並未認定再審原告將合建房地及金錢分 予伊等之行為，係在找補渠等原應分得之系爭土地應繼分； 再審原告執此為再審事由，亦就原審確定判決認定之事實為 指摘，與再審事由未符等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審 之訴駁回。
三、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤 者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與 司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判 例顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者 ，但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、 取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院大法官釋字第 177 號解釋、最高法院60年台再字第170 號判例、63年台上 字第880 號判例、92年度台上字第320 號判決意旨參照）。四、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，此即舉證責任之分配原 則。但如遇有特殊情形，仍貫徹此一原則，對於該當事人顯 失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「依其 情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。是以受訴法院於 決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事 件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、 財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明 之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策 論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序 利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、 蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依 誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實 之認定並予判決，非謂因此得將舉證責任一概轉換予無庸舉 證之他方當事人負擔（最高法院106 年度台上字第33號裁判 意旨參照）。又未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得 之財產，為其特有財產；父母為其未成年子女之法定代理人 ；未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對未成年
女子之特有財產，有使用、收益之權，但非為子女之利益， 不得處分之，74年6 月3 日修正前民法第1087條、第1088條 分別定有明文。且遺產分割係對遺產之處分行為，父母對於 未成年子女因繼承而取得之財產代為遺產之分割協議，如有 非為子女之利益者，即為法所不許。查原確定判決已援引民 事訴訟法第277 條本文之認定，說明：「張邱份代理張國潤 等未成年子女就系爭土地應有部分所為之分割，須為該等未 成年子女之利益始得為之，苟無足以認定有為張國潤等未成 年子女利益之特別情事，自為法所不許，因此，被上訴人（ 即再審原告）抗辯上開遺產分割協議符合張國潤等未成年子 女利益之特別要件，其已合法單獨繼承系爭土地應有部分之 有利於己之事實，自應負舉證責任。」等語（原確定判決事 實及理由㈠⒌⑴所敘，本院卷第26頁）；復又記載：「被 上訴人（即再審原告）係於23年10月20日出生，為張有林及 張邱份之長男，有戶籍謄本附卷可查。是其於48年4 月9 日 辦理系爭土地繼承登記時業已成年，且被上訴人既陳明，係 所有繼承人繼承遺產協議分割後，由其單獨繼承等語，足見 身為長男之被上訴人對於張有林之遺產如何協議分割，應知 最詳。」等語（見原確定判決事實及理由㈠⒌⑵所敘，本 院卷第27頁），顯見已考量再審原告與待證事項及證據之距 離較近、舉證應較再審被告容易等節，因而認再審原告仍應 就上開有利於己之事實為舉證責任，而未適用民事訴訟法第 277 條但書規定，依首揭說明，其舉證責任之分配，自無違 背法規或現存判例解釋之適用法規顯有錯誤可言。再審原告 主張原確定判決消極不適用民事訴訟法第277 條但書規定， 乃適用法律顯然錯誤云云，洵非可採。
五、又按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8 條第2 項固有明文。且權利人在相當期間內不行使其權利 ，依特別情事足使義務人正當信賴權利人已不欲其履行義務 ，甚至以此信賴作為自己行為之基礎，而應對其加以保護， 依一般社會通念，權利人行使權利乃有違誠信原則者，應認 其權利失效，不得行使。然原確定判決已本於其取捨證據認 定事實之職權行使，認定張邱份代理張國潤等未成年子女與 其他繼承人就系爭土地所為之系爭遺產分割協議，乃不利於 張國潤等未成年子女，違反修正前民法第1088條第2 項規定 ，應不生效力，故認系爭土地仍屬張有林之繼承人（含再轉 繼承）即兩造公同共有，及再審原告就系爭土地辦理繼承登 記應有侵害再審被告公同共有之所有權；故再審被告依民法 第767 條第1 項中段所有權妨害排除請求權，並依民法第82 8 條第2 項準用第821 條規定，請求再審原告應將繼承登記
為塗銷，為有理由，渠等請求權亦無罹於時效等語（原確定 判決第6 頁至第9 頁，本院卷第26頁背面至29頁）。顯然認 為再審被告所為權利行使係合法正當，並無犧牲他方利益以 圖利自己之違反誠實及信用方法之情事。又再審被告雖於再 審原告以繼承為原因登記為系爭土地所有權人之數十年後， 始提起前程序訴訟主張權利，然再審原告並未說明其等有其 他任何舉動或特別情事，足使其信賴再審被告不行使系爭土 地相關權利，則原確定判決未援引權利失效原則，亦難謂違 法。再審原告指摘原確定判決有未適用民法第148 條之錯誤 云云，亦乏所據。
六、再查，原確定判決係以：再審被告於105 年4 月13日及105 年9 月29日言詞辯論期日雖曾述及張有林生前另購買於鶯歌 之土地，張有林死亡後由再審原告出名提出訴訟將該土地取 回與他人合建，因屬於張有林之遺產，故有分配合建房地及 金錢給再審被告等語，然尚難據此認定張邱份已代理張國潤 等未成年子女與其他繼承人就張有林全部遺產為分割遺產協 議，且僅鶯歌土地合建分配內容，亦無顯示全部遺產分割明 細，故仍無從認為系爭遺產分割協議乃有利於張國潤等未成 年子女等語（見原確定判決第7 頁、8 頁，本院卷第27頁至 28頁）；核均屬原確定判決取捨證據認定事實之職權行使。 原確定判決於考量鶯歌土地合建分配之事證後，既認定該等 分配並非張邱份代理遺產協議分割之內容，且無從認定已涵 蓋全部遺產，因而未再計算合建房地分配之價值，而逕認系 爭遺產分割協議不利於未成年子女再審被告張國潤等，依民 法第1088條規定應為無效，其所為法律適用，尚無不合。再 審原告主張：原確定判決未計算合建房地之價值已大於系爭 土地之價值，即適用民法第1088條第2 項但書規定，顯有違 誤云云，洵屬無據。
七、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條 第1 項第1 款之再審事由，不足為採，其執此提起本件再審 之訴，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 沈佳宜
法 官 邱景芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 陳泰寧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表
┌──┬─────────────────┬────────┬────────┐
│編號│土地標示 │面積（平方公尺) │所有權範圍 │
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│1 │桃園市○○區○○段0000地號 │758.68 │120/1440 │
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│2 │桃園市○○區○○段000地號 │5224.56 │同上 │
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│3 │桃園市○○區○○段00000地號 │1224.22 │同上 │
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│4 │桃園市○○區○○段000地號 │2430.69 │同上 │
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│5 │桃園市○○區○○段00000 地號 │1507.31 │同上 │
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│6 │桃園市○○區○○段000地號 │3900.05 │同上 │
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│7 │桃園市○○區○○段00000地號 │6092.14 │同上 │
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│8 │桃園市○○區○○段000地號 │624.50 │同上 │
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│9 │桃園市○○區○○段000地號 │243.62 │同上 │
├──┼─────────────────┼────────┼────────┤
│10 │桃園市○○區○○段000地號 │283.35 │同上 │
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│11 │桃園市○○區○○段000地號 │838.68 │同上 │
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│12 │桃園市○○區○○段000地號 │1127.01 │同上 │
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