聲明異議
臺灣高等法院(民事),抗字,108年度,286號
TPHV,108,抗,286,20190325,1

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　108年度抗字第286號
抗　告　人　萬盛實業股份有限公司

法定代理人　葉雲楷　
代　理　人　汪采蘋律師
　
上列抗告人與相對人功能股份有限公司間履行契約執行事件聲明
異議，對於中華民國108年1月8日臺灣新北地方法院107年度事聲
字第251號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人持臺灣新北地方法院（下稱原法院）100年度重訴字 第394號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），向原法院民事執 行處（下稱執行法院）聲請就系爭調解筆錄第4條內容對相 對人強制執行，要求相對人配合其於民國101年9月30日前， 將坐落新北市○○區○○段000地號土地上之鐵皮屋建物（ 下稱系爭鐵皮屋）撤回違章建築（文號：新北拆認一字第 0000000000號）。司法事務官處分駁回聲請，原裁定予以維 持而駁回異議，抗告人不服，抗告前來。
二、抗告意旨略以：參照鈞院107年度上字第672號判決意旨及原 法院102年度店簡字第677號判決理由，可知相對人於101年9 月13日成立系爭調解筆錄後，即知悉要辦理系爭鐵皮屋之建 造執照補正，故相對人於調解成立後，除於101年9月26日發 函予拆除大隊，表明伊同意辦理前開鐵皮屋之所有權合法登 記，申請撤銷原先之檢舉違章建物乙案外，並委任高豐順建 築師辦理建造執照補正，故系爭調解筆錄第4條約定之真意 ，還包括辦理建造執照補正，故前開約定之債務為強制執行 法第128條第1項規定之「債務人應為一定之行為」，而非由 同法第130條規定之命債務人為一定之意思表示，原裁定就 此部分適用法律顯有錯誤。又前開約定之撤銷建築執照行為 ，應由伊出名聲請建造執照補正程序，由相對人配合辦理， 補照完成通知拆除大隊後，才能合法有效撤銷違章建築之檢 舉案，而不是單純向拆除大隊為撤銷之意思表示就能合法撤 銷，原處分及原裁定將系爭調解筆錄第4條之約定，解釋成 屬於強制執行法第130條所指命債務人為ㄧ定之意思表示之 執行名義，其認定事實與調解筆錄客觀意旨不符，認事用法 顯有違誤等語。
三、按強制執行應依執行名義為之，並應以執行名義所載範圍為



限，觀之強制執行法第4條第1項、第6條規定自明。而執行 法院就兩造成立之訴訟上和解為強制執行者，應依其已確定 之內容為之，如未經和解內容確定事項，於執行中發生爭執 時，除另案起訴求解決外，不得貿然執行（最高法院49年台 抗字第137號判例參照）。又強制執行法第128條第1項所指 不可代替行為，係指給付內容之行為不具代替性，債務人本 身不為該行為時，即不能達原來請求之目的，乃以間接強制 之方法，對債務人施以心理壓迫，促使其自行履行。至於債 務人應為一定意思表示之債務，雖亦屬不可代替行為債務之 一種，本非不能依間接強制之方法強制執行。惟因該項債務 ，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達 執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債 務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行 名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意 思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求(最高法院90 年台抗字第551號裁定參照)。末按對話人為意思表示者，以 相對人了解時發生效力，非對話者，以通知達到相對人時發 生效力，民法第94條及第95條定有明文。
四、經查：
(一)抗告人持之聲請強制執行之執行名義為系爭調解筆錄第4條 ，請求執行法院為下列處分：1.命相對人於一定期間內為出 具土地使用同意書之行為，讓其向新北市政府工務局辦理系 爭鐵皮屋建造執照補照聲請，俾辦理違建銷案，2.其於取得 建造執照許可前，相對人應向新北市政府違章建築拆除大隊 （下稱拆除大隊）、監察院申明撤回違章檢舉，並不得再向 拆除大隊要求拆除系爭鐵皮屋等語，有其民事（強制執行） 聲請狀可稽（見原法院107年度司執字第136621號卷〈下稱 系爭執行卷〉第3頁）。
(二)兩造以系爭調解筆錄第4條約定之內容為：「原告(即相對人 )同意配合被告(即抗告人)於101年9月30日前，將座落於新 北市○○區○○段000地號土地上之鐵皮屋建物撤回違章檢 舉（文號：新北拆認一字第1013089270號）」，足見相對人 因前開約定所應負擔之義務為配合抗告人於101年9月30日前 ，撤回對系爭鐵皮屋之違章檢舉，有系爭調解筆錄可按（見 系爭執行卷第8至9頁）。核其真意，應係約定由相對人向主 管機關撤回其所為檢舉系爭鐵皮屋為違章建築之意思表示為 已足；參佐相對人已於101年9月26日以101聯律字第D2135號 函通知拆除大隊，表示其與抗告人協調後，同意辦理系爭鐵 皮屋之所有權合法登記，除依法開始向有關機關申請登記合 法建物外，特先撰此函向貴處申請撤銷原先之檢舉違章建築



乙案等語，有前開函文可參（見系爭執行卷第15頁）。依前 開說明，堪認相對人撤回檢舉之意思表示，已於達到拆除大 隊時發生效力，無待法院為強制執行，足認相對人已履行其 依系爭調解筆錄第4條約定之義務。況相對人所為檢舉行為 ，僅為促使新北市政府發動公權力，針對系爭鐵皮屋查核是 否為違章建築而已，倘系爭鐵皮屋經認定為違章建築，則在 未經依法補辦建築執照，且經拆除大隊現場複查無誤者，拆 除大隊仍得對之排定拆除順序執行拆除，本不受相對人撤回 其檢舉之意思表示所拘束。是抗告人執此聲請原法院強制執 行云云，應無理由。
(三)此外，觀之前開約定之文意，其約定範圍並不包含相對人應 出具土地使用同意書予抗告人、及應於抗告人取得建造執照 許可前，向拆除大隊、監察院申明撤回違章檢舉，並不得再 向拆除大隊要求拆除系爭鐵皮屋之義務。抗告人逕依系爭調 解筆錄第4條，主張相對人應配合履行前開義務云云，核逾 執行名義約定之範圍，其此部分聲請亦難認為有據。五、綜上所述，抗告人持系爭調解筆錄向執行法院聲請強制執行 ，請求執行法院命相對人於一定期間內為出具土地使用同意 書之行為，及命相對人於抗告人取得建造執照許可前，應向 拆除大隊、監察院申明撤回違章檢舉，並不得再向拆除大隊 要求拆除系爭鐵皮屋之行為，核非正當，不應准許。執行法 院司法事務官處分駁回抗告人之強制執行聲請，自無不當； 原裁定予以維持而駁回抗告人之異議，亦無違誤。抗告意旨 指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。爰裁定 如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡宏文
法 官 胡芷瑜
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 莊智凱