臺灣高等法院民事裁定 108年度抗字第228號
抗 告 人 陳景源
上列抗告人因與相對人張鎮洲間拍賣抵押物強制執行事件，聲明
異議， 對於中華民國108年1月15日臺灣新北地方法院107年度事
聲字第225號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人聲明異議及抗告意略以：坐落新北市○○區○○段○ ○○○○段0000地號土地（下稱系爭土地）為債務人曾華賜 所有。曾華賜前為擔保其積欠相對人張鎮洲新臺幣（下同） 400萬元之債務， 於民國100年9月2日將系爭土地設定400萬 元之第二順位抵押權與相對人，其後於同年9月6日依信託之 法律關係，將系爭土地所有權移轉登記與相對人， 復於104 年8月6日將系爭土地設定300萬元第一順位抵押權與伊。 嗣 相對人以曾華賜屆期未清償債務為由，聲請拍賣系爭土地， 經新北地院以106年度司拍字第463號裁定（下稱系爭裁定） 准許後，相對人持系爭裁定聲請強制執行系爭土地，經原法 院民事執行處（下稱執行法院）以106年度司執字第81471號 拍賣抵押物事件（下稱系爭執行事件）受理， 定於106年10 月19日進行詢價， 嗣依序於106年12月6日、107年1月3日進 行第一次、第二次拍賣程序，因無人應買，由相對人以債權 人身分承受系爭土地。惟前揭詢價、拍賣通知均未合法送達 伊，致伊無從參與拍賣程序，且相對人身兼系爭土地抵押權 人及所有權人，其抵押權因混同而消滅後，其因信託取得之 系爭土地仍為伊債權之擔保，相對人自不得以債權人身分承 受系爭土地。又系爭土地上有小木屋乙棟，應併付鑑價、拍 賣，執行法院司法事務官逕於107年1月3日准相對人以704萬 元承受系爭土地，於法有違。經伊聲明異議，原法院駁回伊 之異議，亦屬不當，應予廢棄，爰抗告前來。
二、按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事 訴訟法第136條第1項前段定有明文。 又民法第20條第1項之 規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者， 即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼 採主觀主義及客觀主義之精神，如當事人主觀上有久住一定 地域之意思，客觀上亦有住於一定地域之事實，該一定之地 域即為其住所。而住所雖不以戶籍登記為要件，惟倘無客觀
之事證足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變 更意思以其他地域為住所者，戶籍登記之處所，仍非不得資 為推定其住所之依據 （最高法院100年度臺上字第1373號判 決意旨參照）。又依一定事實，足認以廢止之意思離去其住 所者，即為廢止其住所，民法第24條有明文，而所謂足認以 廢止之意思離去其住所之「一定事實」，或為舉家搬遷、辦 理戶籍遷徙登記等積極事實，無從認定有歸返之意思者，離 去後長期未返回之消極事實等，均無不可，然必為依實體法 或程序法規定應定其準據時「已發生之既存事實」，方得為 認定之依憑。查相對人前持系爭裁定為執行名義，聲請就原 為債務人曾華賜所有 ，嗣於100年9月6日信託登記與相對人 之系爭土地為強制執行， 經執行法院定於106年10月19日詢 價， 其後依序於106年12月6日、107年1月3日進行第一次、 第二次拍賣程序等情，有系爭裁定、民事聲請強制執行狀、 土地登記謄本、執行法院函文、拍賣公告在卷可參（見系爭 執行事件卷宗第6-8、10-12、65、71-73、75、76、91-94頁 ）。又抗告人原住臺北市○○街000巷00號9樓， 於94年6月 13日將戶籍遷入臺北市○○區○○路000○0號（下稱北安路 房屋），嗣於107年1月18日再將戶籍遷至同區通北街138號9 樓（下稱通北街房屋）等情，有戶籍謄本在卷可稽（見系爭 執行事件卷宗第148頁）， 執行法院所定前揭詢價、第一次 、第二次拍賣通知， 分別於106年10月16日、同年月30日、 同年12月13日寄存送達抗告人當時戶籍地即北安路房屋所在 之警察機關即臺北市政府警察局中山分局大直派出所，有送 達證書在卷可佐（見系爭執行事件卷宗第58、81、99頁）， 依民事訴訟法第138條第2項規定，分別經10日已生合法送達 之效力。至抗告人雖主張：伊長年居住於通北街房屋，原法 院逕將前揭詢價、拍賣通知送達北安路房屋，致其無從參與 拍賣程序及陳述意見，系爭執行事件之拍賣程序應予撤銷云 云，惟未提出任何事證證明其於前揭通知送達時，確實居住 在通北街房屋，且觀諸上開戶籍謄本之記載 ，抗告人迄107 年1月18日變更住址前，從未設籍於通北街房屋， 依首揭說 明，尚難認其主觀、客觀上有定居於通北街房屋之事實，抗 告人前揭主張，尚非可採。
三、次按信託契約係基於一定之目的，而為財產之移轉或處分， 使受託人依信託本旨，管理或處分信託財產，故信託財產有 其獨立性，名義上雖屬受託人所有，惟並非其自有財產，而 與其自有財產分別獨立，此由信託法第10條規定信託財產不 屬於受託人遺產，第11條規定信託財產不屬於受託人之破產 財團，第12條規定對信託財產不得強制執行，以及第24條第
1項規定 受託人應將其自有財產與信託財產分別管理等情自 明。是於強制執行程序中，債權人倘同時為信託物之受託人 ，而生執行債權人與債務人形式上屬同一人之情形，仍應認 已具備有形式上對立之當事人。況受託人管理處分信託財產 ，受有信託法第25條以下規定之相當限制，若因管理不當致 信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產，或違反忠 實義務、使用或處分信託財產者，受託人尚須依信託法第23 條、第35條第3項規定，負金錢賠償、回復原狀等責任。 且 強制執行係執行機關行使國家強制力，藉由公權力強制債務 人履行義務，則該拍賣抵押物之所有人或執行債務人已難以 左右拍賣程序之進行，如有疑慮，亦非不得依非訟事件法第 74條規定，通知利害關係人即抵押物之信託人（抵押債務人 ）表示意見，資為依據。另關於准許拍賣抵押物之裁定，屬 非訟事件，且係對物之執行名義，並不以列相對人為必要， 惟如聲請狀上記載相對人，則應列對於抵押物有處分權之人 為相對人，稽其目的，在與使其有知悉該程序進行及尋求救 濟之機會，此觀非訟事件法第10條、第38條及第41條第1項 規定即明，故聲請拍賣抵押物准予強制執行事件實無嚴格要 求「對立當事人存在」要件之必要。查系爭土地雖登記為相 對人所有，然土地登記謄本上「登記原因」欄位已載明為「 信託」（見系爭執行事件卷宗第37頁），故系爭土地僅係信 託登記為相對人所有，與相對人自有財產為分離之獨立財產 ，非可認相對人即為系爭土地之實際所有權人。又系爭土地 之第二順位抵押權人與信託登記所有權人雖均為相對人，依 上開說明，相對人以抵押權人之身分行使抵押權，並以受託 登記之所有權人為相對人向法院聲請強制執行，應認已具備 有形式上對立之當事人。況相對人前既以系爭土地受託登記 之所有權人為相對人，聲請拍賣系爭土地，嗣持系爭裁定為 執行名義聲請強制執行，倘認系爭執行事件不得延續就形式 上對立當事人為之，將致系爭裁定僅具准許之外觀而無任何 實益。是系爭執行事件既已具備當事人對立性，應准予相對 人之強制執行聲請。
四、末按土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築 物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將 其建築物與土地併付拍賣，民法第877條第1項前段定有明文 。又所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續的附著於土 地而可達經濟上使用之目的者而言。未建築完成之房屋，如 不足以遮避風雨，而達經濟上使用之目的，則不能認為房屋 ，亦不能稱為房屋以外之定著物，其即非不動產，亦非土地 之重要成分，應認係動產，其執行應依動產執行程序處理（
司法院（76）廳民二字第1878號研究意見參照）。查抗告人 主張：系爭土地上有接通農電之小木屋乙棟，應併同系爭土 地鑑價、拍賣等語，惟依系爭執行事件106年9月27日執行筆 錄記載： 「據地政人員現場指稱，...而系爭土地有一木搭 棚架（非四壁圍籬），未達遮風避雨之功能。」等語（見系 爭執行事件卷宗第60頁），堪認系爭土地上有非土地構成部 分，繼續附著於土地，但未達經濟上使用目的之木搭棚架乙 座，自無從依民法第877條第1項前段規定，將該屬於動產之 棚架與土地併付拍賣，況相對人於上開執行期日中，業已表 示撤回關於「木屋」之強制執行聲請（見系爭執行事件卷宗 第60頁），執行法院自無就木屋或上開棚架併予鑑價、拍賣 之必要，抗告人此部分主張，亦非可採。
五、從而，原裁定以相對人聲請拍賣系爭土地，並無對立當事人 要件欠缺而不能強制執行， 亦無不符合民法第877條要件之 情事，執行法院司法事務官准予相對人本件強制執行之聲請 ，於法並無違誤為由，駁回抗告人之異議，並無不合。抗告 人指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。六、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 陳月雯
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
書記官 張淑芳