臺灣高等法院民事判決 107年度重上字第278號
上 訴 人 莊錦郎
訴訟代理人 羅一順律師
複 代 理人 陳安安律師
被 上 訴人 莊佳宏
訴訟代理人 唐永洪律師
呂浩瑋律師
張晶瑩律師
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國107年3月
5日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第541號第一審判決提起上
訴，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人拆屋還地及給付金錢部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：兩造及原審共同反訴被告莊榮豊、莊榮銘、 莊佳文、莊佳政及訴外人莊錦熀（已歿）、莊錦彰為坐落桃 園市○鎮區○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人 ，伊之應有部分1/54，上訴人未經包括伊在內之其他全體共 有人之同意，擅自於系爭土地上搭建如原審判決附圖一所示 編號A1（面積28.50平方公尺）、A2（面積0.88平方公尺） 、A3（面積9.41平方公尺）、A4（面積318.89平方公尺）、 B1（面積8.30平方公尺）、B2（面積12.24平方公尺）、B3 （面積358.84平方公尺）、C（面積91.21平方公尺）、D（ 面積603.86平方公尺）、E（面積20.04平方公尺）、F（面 積126.21平方公尺）、G1（面積1.97平方公尺）、G2（面積 2.28平方公尺）部分之地上物（以下合稱系爭建物），業已 侵害其他共有人之權利，伊得依民法第767條第1項前段、中 段規定，請求上訴人拆除系爭建物，並返還前述占用之土地 予全體共有人。又上訴人擅自占有前述共有之土地，自屬無 法律上原因而受有相當於租金之不當得利，致伊受有損害， 依土地法第105條準用第97條第1項規定，以系爭土地申報地 價4%計算，則自民國101年3月8日起至105年11月8日共計新 臺幣（下同）4,047元，及自105年11月9日起至返還上開土 地之日止，每年1,125元等情。爰依民法第767條第1項前段 、中段及第179條之規定，求為命上訴人拆除系爭建物，並 將前述占用之土地返還予被上訴人及其餘共有人全體；及上 訴人應給付被上訴人4,047元，暨自105年11月9日起至返還
上開土地之日止，按年給付被上訴人1,125元（被上訴人於 原審除前開拆屋還地聲明外，關於不當得利部分係聲明請求 上訴人應給付被上訴人14,067元，並自105年11月1日起至返 還前開土地之日止，按年給付2,813元予被上訴人。原審判 命上訴人應拆除系爭建物，並將前述占用之土地返還予被上 訴人及其餘共有人全體；及上訴人應給付被上訴人4,047元 ，暨自105年11月9日起至返還上開土地之日止，按年給付被 上訴人1,125元，及附條件准免假執行之宣告，並駁回被上 訴人其餘之請求及假執行之聲請。上訴人對其敗訴部分聲明 不服，提起上訴；被上訴人就其敗訴部分即請求10,020元及 按年給付1,688元之不當得利部分，則未聲明不服，是該部 分已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭土地原為被繼承人即兩造之祖先莊双能、 莊阿中所有，莊双能、莊阿中早於43年12月1日前即就系爭 土地訂有分管契約（下稱系爭分管契約），其分管範圍是依 照「上證二」之定界圖所示，即圖示中紅色部分為莊双能（ 即上訴人之父）使用，黃色部分為莊阿中（即被上訴人之曾 祖父）使用，而莊双能、莊阿中於43年12月1日因疑似有使 用土地踰越系爭分管契約約定範圍而發生糾紛，故請測量師 測量有無越界之情事發生，由此可知，莊双能、莊阿中於43 年前確實有訂立系爭分管契約，並依系爭分管契約分別占有 系爭土地、建造房屋加以利用。又被上訴人就系爭土地之應 有部分係繼承自莊阿中，莊阿中與莊双能間就系爭土地既存 有系爭分管契約，被上訴人自亦繼承該分管契約，而受該分 管契約之拘束，伊亦繼承莊双能於系爭分管契約之權利義務 ，是伊依系爭分管契約約定使用系爭土地之特定部分包括系 爭建物所坐落之土地在內，即非無權占有，更無不當得利之 情事等語，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決關於本訴 不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第120、121頁） ㈠兩造均為系爭土地之共有人，上訴人應有部分1/2，被上訴 人應有部分1/54（見原審卷一第9頁）。
㈡系爭土地原為上訴人之父莊双能及被上訴人之曾祖父莊阿中 所共有，應有部分各1/2，莊双能於66年11月7日辭世，由上 訴人繼承該應有部分1/2；莊阿中於71年6月24日去世，由其 子莊錦業、莊錦熀、莊錦彰繼承，應有部分各1/6。又莊錦 業於87年9月24日死亡，由其子莊榮銘、莊榮秋、莊榮豊繼 承，應有部分各1/18；莊錦熀於106年9月19日死亡，其妻莊 葉金枝及子女莊秀鳳、莊爵維、莊榮政、莊榮生、莊榮春尚
未辦理繼承登記。再者，莊榮秋於101年3月8日死亡，由其 子莊佳政、被上訴人、莊佳文繼承，應有部分各1/54（見原 審卷一第9頁、第20頁、第127頁、原審卷二第15頁至第18頁 ）。
㈢系爭土地上未辦理保存登記之系爭建物即A1、A2、A3、A4、 B1、B2、B3、C、D、E、F、G1、G2面積及位置如平鎮地政事 務所106年4月26日複丈成果圖即原審判決附圖一所示（見原 審卷一第60至61、69至74頁）。
㈣B、C、D、E、F、G1、G2建物為上訴人所興建，A1至A4亦為 上訴人所有（見原審卷一第122頁）。
㈤系爭土地上未辦理保存登記之322號建物面積及位置，詳如 平鎮地政事務所106年10月11日複丈成果圖即原審判決附圖 二所示（見原審卷一第148頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下： ㈠莊双能與莊阿中就系爭土地是否有成立分管契約？若有，內 容為何？
⒈按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」 ，98年1月23日修正前民法第820條第1項定有明文。次按， 共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議， 依（修正前）民法第821條第1項規定，應由共有人全體共同 協議訂定之（最高法院99年度台上字第1553號裁判要旨參照 ）。又民法第818條固規定：各共有人按其應有部分，對於 共有物之全部，有使用、收益之權。同法第821條但書規定 ：回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。惟上 開規定係指共有物尚未經共有人為分管之約定時，始有其適 用。倘共有人就共有物已為分管之約定，各共有人僅能就各 自分管部分為使用、收益（最高法院99年度台上字第2397號 裁判要旨參照）。是各共有人按其應有部分，對於共有物之 全部有使用收益之權，若共有人未經其他全體共有人之同意 ，而就共有物之特定部分使用收益，即屬侵害他共有人之權 利（最高法院62年台上字第1803號判例要旨參照）；反之， 若共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共 有物者，訂立共有物之分管契約，則共有人於分管範圍，對 於共有物有使用收益之權，即非無權占有，亦即共有人將自 己分管範圍，同意他人使用收益者，該他人亦非無權占有（ 最高法院79年度台上字第2336號裁判要旨參照）。另按，原 告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造 間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有 權源之存在負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號裁 判要旨參照）。查，本件被上訴人主張上訴人未經其他共有
人之同意，擅自興建系爭建物占有所坐落之系爭土地，為無 權占有等語，上訴人則抗辯有系爭分管契約存在等語，則揆 諸前揭最高法院裁判意旨，應由上訴人就系爭分管契約存在 之事實，負舉證責任。
⒉按「私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執 者，得提出繕本或影本。」；「法院得命提出文書之原本。 不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷 定該文書繕本或影本之證據力。」，民事訴訟法第352條第2 項、第353條定有明文。是舉證人自始僅提出繕本或影本， 對造當事人復對該繕本或影本之真正有爭執，其未提出或不 能提出原本時，程序上即與上揭規定未合，在舉證人提出原 本前，法院不得依上揭規定認該繕本或影本有何證據力；惟 仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依民事訴 訟法第222條第1項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果 ，依自由心證判斷該事實之真偽（最高法院106年度台上字 第2927號判決參照）。又法院查驗證據方法，以發現應證事 實有無之行為，謂之調查證據，而查驗證據方法所取得之資 料為證據資料，屬訴訟資料之一部。而私文書原本確曾存在 ，現已滅失，倘當事人對其繕本或影本之真正有爭執，為符 真實，法院非不得依民事訴訟法第222條第1項規定，斟酌全 辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該繕本或影本 之真偽。經法院判斷與原本無異，即有形式上之證據力，得 進而審查有無實質之證據力（最高法院107年度台再字第15 號判決參照）。
⒊本件上訴人提出莊双能、莊阿中於43年12月1日因使用系爭 土地踰越系爭分管契約約定範圍而發生糾紛所簽訂之契約書 、共有物分管定界圖影本（即上證二）及掃描檔資料、以及 同段1068地號土地之「共有建物分居定界圖」影本為證（見 原審卷第本院卷第131至135、151至155、167頁），被上訴 人否認前開影本及掃描圖文之真正，上訴人則稱前開契約書 及定界圖之原本已遺失，無法提出原本等語（見本院卷第12 1、163、214頁），揆諸前揭規定及最高法院裁判要旨，本 院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷 該繕本或影本之真偽。查由前開契約書、定界圖之掃描檔圖 文及影本可看出，紙張顏色泛黃、訂書針生鏽、裝訂處有類 似遭蟲咬洞及反黑、四邊有摺痕等，且所使用之文體、標點 符號及用語例如用語夾雜日文「手料」、「番地」等（見本 院卷第151至155、167頁），堪認前開契約書及定界圖歷經 久遠，已有相當年代，非現今或最近幾年所製作之文書，顯 非上訴人臨訟所為，再參酌證人即莊双能女婿徐城生於本院
具結證稱：莊双能曾拿上證二之共有物分管定界圖給伊看過 一次等語（見本院卷第253頁），故可認前述定界圖之形式 真正。又前述契約書內容如下：「兄莊双能稱為甲弟莊阿中 稱為乙今般為兄弟間糾紛父遺土地之境界此關事甲、乙、共 請莊双枝到場立會双方依照左列各項實行即締結條件如左」 、「第一條甲、乙、承先父遺下有田、畑、土地從來照分管 測量地圖（圖赤色甲、黃色乙、各分管）各執壹張為分管根 據耕作」、「第二條甲、乙、照標記分管測量地圖與現在耕 作面積凝有越界以致双方發生糾紛」、「第三條甲、乙双方 議定委甲者請測量師到場測量全部之土地（但測量師費用一 切及手料甲先支出）」、「第四條測量師測量之結果如有越 他人之界址過多者應負測量師之手料及一切之費用並有越界 每壹坪者不論任何地上物或無地上物總要賠償新台幣貳拾元 與被越界者為補償（越界坪數照測量師測量而定每壹坪貳拾 元計算之）及同時交還越界之土地不得異議」、「第五條測 量之結果如甲乙双方亦無越界時測量手料及費用一切須甲、 乙、双方負責」、「依照右列甲乙双喜悅各不得反悔口恐無 憑爰立此契約書貳份壹式各執壹份存照」等語，並蓋有莊双 能、莊阿中之印文及立會人莊双枝之指紋（見本院卷第153 、155頁），且系爭土地重測前為平鎮段299-1地號，35年6 月30日登記共有人只有莊双能、莊阿中二人，應有部分各1/ 2，直到上訴人於63年間辦理繼承登記為止，此亦有桃園市 中壢地政事務所107年5月25日函及人工土地登記簿謄本可稽 （見本院卷第71、91頁）。再者，前述共有物分管定界圖確 實將系爭土地劃分為上方黃色及下方紅色二部分，再重疊比 對原審判決附圖一與前述共有物分管定界圖，系爭建物確實 位於前述下方紅色部分即莊双能分管範圍，益證前述契約書 為真正。故由前述契約書、共有物分管定界圖之內容，足認 上訴人主張有系爭分管契約乙情非虛。
⒋證人徐城生於本院具結證稱：伊曾在系爭土地上生活，並跟 上訴人在1068號土地上種茶過，伊從48年當兵回來時，莊双 能、莊阿中二房就分得很清楚，系爭土地上有石頭疊起來做 分界，面對大門左手邊是莊阿中（如被證四空照圖藍色原子 筆所圈），下方這塊是莊双能在種茶，這條分界是伊岳丈跟 伊講的，現在還在，是二兄弟莊双能、莊阿中講好才開始用 這條界線，莊双能在61年左右過世，他的繼承人在系爭土地 種茶過後養鴨、養鵝等語（見本院卷第250至252頁），則證 人徐城生既親自聽聞莊双能向其講述渠與莊阿中間就系爭土 地之分界線，足見莊双能與莊阿中就系爭土地有約定分管之 情事。以及證人傅旺端於本院具結證稱：莊双能是伊外公，
伊曾在莊双能那兒看牛，伊知道莊双能、莊阿中二人是兄弟 ，以前是種田的，我於56年懂事時才知道他們是個人作個人 的，以前伊外公說右手邊是伊外公的，另一邊是小叔公莊阿 中的等語（見本院卷第254至255頁），是證人傅旺端亦曾親 自聽聞莊双能向其講述渠與莊阿中各自使用不同部分，亦可 認莊双能與莊阿中有約定分管之情形。因此，據前開二位證 人之證述內容，足證前述契約書、共有物分管定界圖之內容 為真正。
⒌被上訴人雖辯稱上訴人於臺灣桃園地方法院105年度重訴字 第308號之1068地號土地分割共有物事件（下稱另案）自認1 068地號土地無分管契約存在，故上訴人陳述前後不一，自 不可信云云，並提出另案105年8月30日言詞辯論筆錄為證（ 見本院卷第193頁），上訴人則稱其當時因無委任律師為訴 訟代理人，不清楚分管契約之意思，誤認「分管」為「分割 」之意等語。經查，另案係針對1068地號土地，與系爭土地 無關，被上訴人前開所辯，尚無可取。又被上訴人辯稱莊阿 中之子莊錦晃、莊錦彰於系爭土地並無建物存在，及系爭土 地為農地，上訴人興建系爭建物非供農業使用，無法取得農 地農用證明，將來分割系爭土地須繳納高額增值稅，必須拆 除地上物回歸農地農用，才不會被課徵增值稅等語，然查， 莊阿中之繼承人如何管理其等所分管之系爭土地（黃色）部 分，與系爭分管契約是否存在是二回事，何況分管契約之成 立是須經全體共有人同意，但並非必須全體共有人均有管理 使用共有物之一部分。再者，依前述契約書內容，莊双能與 莊阿中並未約定不得在系爭土地上興建地上物，且上訴人於 系爭土地所分管（紅色）部分種茶，後來養鴨、養鵝，亦據 證人徐城生證述如前，難認有違系爭分管契約之目的。至於 系爭土地上因有上訴人所有之系爭建物，致系爭土地無法取 得農地農用之免稅證明，而於將來分割土地移轉登記時須繳 納高額增值稅部分，是兩造與其他共有人間關於公法上稅賦 如何負擔之問題，不影響系爭分管契約確實存在之事實，被 上訴人以此為由，否認有分管之事實，亦非有據。 ⒍被上訴人另辯稱上訴人於原審提起反訴主張無分管契約存在 而請求被上訴人及其他反訴被告拆除在系爭土地上方（黃色 部分）所興建如原審判決附圖二所示建物並返還該部分土地 予全體共有人，且經判決確定，上訴人不得為相反之主張云 云。惟查，上訴人於原審是提出預備反訴，亦即主張「如原 審認為上訴人與被上訴人間就系爭土地不存在默示分管契約 ，則上訴人始依據民法第767條第1項及821條請求被上訴人 返還土地」（見原審卷第128、131頁），是上訴人於原審仍
是主張系爭土地上有分管契約存在，於原審認定無分管契約 時，始反訴請求被上訴人拆屋還地，並非因而主張無分管契 約存在。又原審判決就反訴部分是本於被上訴人認諾而為被 上訴人敗訴之判決（見本院卷第21頁），故系爭土地有無分 管契約存在，並非該反訴之爭點，上訴人自無須受該反訴確 定判決理由之拘束。因此，被上訴人前開所辯，皆非有據。 ⒎綜上，上訴人主張莊双能與莊阿中就系爭土地於30、40年間 有成立系爭分管契約，系爭建物均位於莊双能所分管之範圍 乙情，洵堪採信。
㈡兩造及其他繼承人是否承受該分管契約？該分管契約是否業 經終止？
⒈按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後， 縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓 人仍繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例要旨參照 ）。查，上訴人為莊双能之繼承人，而被上訴人為莊阿中之 曾孫，為其輾轉之繼承人，為兩造所不爭執（見不爭執事項 之㈡），是揆諸前揭高法院判例意旨，兩造均繼承系爭分管 契約之權利義務，而繼受為系爭分管契約之當事人。 ⒉按共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意思， 是經法院判決分割共有物確定者，無論所採行分割方法為何 ，均有使原分管契約發生終止之效力（最高法院107年度台 上字第879號裁判要旨參照）。查被上訴人辯稱系爭分管契 約因另案1068地號土地分割共有物判決確定而終止，上訴人 不再有占有權源云云。然系爭分管契約與1068地號土地之分 管契約是不同分管契約，已如前述，被上訴人復未證明共有 人有使前述二分管契約同時消滅之意思，則1068地號土地之 分管契約終止，並不影響系爭分管契約之效力，被上訴人前 開所辯，亦無理由。
㈢承上所述，兩造繼受為系爭分管契約之當事人，系爭建物均 位於上訴人所分管之範圍，系爭分管契約復未經全體共有人 終止，則上訴人主張其依據系爭分管契約以系爭建物占有系 爭土地，即屬有據。因此，被上訴人依據民法第767條第1項 前段規定，請求上訴人拆除系爭建物並返還占用之土地，以 及依據民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不 當得利即101年3月8日至105年11月8日4,047元，及自105年1 1月9日起至返還上開土地之日止，按年給付被上訴人1,125 元，均非屬正當，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第17 9條之規定，請求上訴人拆除系爭建物，並將前述占用之土 地返還予被上訴人及其餘共有人全體；及上訴人應給付被上
訴人4,047元，暨自105年11月9日起至返還上開土地之日止 ，按年給付被上訴人1,125元，均無理由，不應准許。原審 判命上訴人拆屋還地及給付前述相當於租金之不當得利部分 ，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應 由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊
法 官 賴秀蘭
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 13 日
書記官 林淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。