臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第804號
上 訴 人 吳惠德
訴訟代理人 林帥孝律師
潘韻帆律師
被上訴人 温麗真
訴訟代理人 巫宗翰律師
複代理人 陳建源律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
107年5月18日臺灣桃園地方法院107年度訴字第115號第一審判決
提起上訴，本院於108年2月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
被上訴人主張：訴外人江元貴前於民國104年間向伊借款新臺 幣（下同）140萬元（下稱系爭借款），並將其所有坐落桃園 市○○區○○段000○000地號土地及同段112建號即門牌號碼 桃園市○○區○○路0段000巷00號房屋（權利範圍均為全部， 下稱系爭房地）設定債權本金最高限額280萬元之第3順位抵押 權予伊（104年8月31日收件壢登字第240370號，下稱系爭Ａ抵 押權）以擔保系爭借款債權，嗣訴外人渣打國際商業銀行股份 有限公司（下稱渣打銀行）於104年間持原法院92年執菊字第 9714號債權憑證為執行名義，向原法院聲請就江元貴之財產為 強制執行（104年度司執字第92794號，嗣後案號為106年度司 執字第6785號，下稱系爭執行程序），經原法院民事執行處拍 賣後通知伊陳報債權，伊始知江元貴早於89年間將系爭房地設 定債權本金最高限額新臺幣100萬元之第2順位抵押權予上訴人 （89年收件壢登字第127410號，下稱系爭Ｂ抵押權），系爭房 地拍賣之價格於清償渣打銀行及被上訴人之債權後不足清償伊 之系爭借款債權。上訴人主張其與江新壬自82年起有金錢借貸 關係，並提出代收據憑證及交易傳票為證，惟上訴人未舉證確 實有借款關係，蓋票據開立之原因多端，非僅限於金錢消費借 貸。伊為保全系爭借款債權受償，依民法第242條及第767條第 1項規定，請求確認系爭Ｂ抵押權所擔保之債權不存在，並請 求上訴人塗銷系爭Ｂ抵押權設定登記。
上訴人抗辯：上訴人從事水電業，交易多為現金交付。江新壬 與上訴人自幼為好友，雙方自82年起有金錢借貸關係，上訴人
本於誠實信用原則，以現金或匯款方式出借江新壬，因自小玩 伴而未約定利息，期間有借有還，故上訴人願持續借款江新壬 ，此與民間相互借貸之常情相符。最高限額抵押權除訂約時已 發生之債權外，將來發生之債權在約定限額範圍內，亦為抵押 權效力所及，江新壬於89年間向上訴人借款100萬元，並設定 系爭Ｂ抵押權，上訴人以現金交付借款予江新壬，其後江新壬 於95年間向上訴人借款100萬元，並簽發發票日95年3月20日、 到期日102年3月20日、面額100萬元之本票（下稱系爭本票） 交付上訴人作為借款之擔保，上訴人亦以現金交付借款予江新 壬，上訴人對江新壬除89年借款之外，其後所發生之債權在 100萬元範圍內亦為抵押權效力所及，上訴人對江新壬尚有債 權至少398萬2,000元，故系爭Ｂ抵押權所擔保之債權存在。上 訴人對於如何陳報債權一無所悉，以3,000元酬金提供抵押權 設定契約書、他項權利證明書、本票委由律師及其助理撰寫民 事聲請狀，受託人誤繕借款利息。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，上訴聲明：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上 訴駁回。
兩造不爭執事項
㈠江元貴所有之系爭房地於89年5月5日設定最高限額100萬元 之第2順位抵押權即系爭Ｂ抵押權予上訴人，債務人為江新 壬，系爭Ｂ抵押權所擔保之債權為借款債權，扺押權設定契 約書記載：「於實際貸款時另立據或本票或支票。」（土地 及建物登記謄本見原審卷第12至17頁，抵押權設定契約書正 本見原法院106年度司執字第6785號卷第150頁，影本見原審 卷第60至61頁、本院卷第43至45頁）。 ㈡江元貴於104年9月1日設定本金最高限額280萬元即系爭Ａ抵 押權予被上訴人（土地及建物登記謄本見原審卷第12至17頁 ，抵押權設定契約書正本見原法院106年度司執字第6785號 卷第157頁，影本見原審卷第9至10）。
㈢上訴人持有江新壬簽發之系爭本票（本票正本見原法院106 年度司執字第6785號卷第159頁，影本見原審卷第63頁、本 院卷第47頁），
㈣渣打銀行對江元貴取得原法院92年度字第9714號債權憑證， 因江元貴未清償，渣打銀行聲請原法院對於江元貴所有之系 爭房地強制執行，案號原為104年度司執字第92794號，嗣為 106年度司執字第6785號，查封拍賣江元貴所有之系爭房屋 ，拍定金額為185萬元，106年11月間通知債權人渣打銀行及 抵押權人（即上訴人及被上訴人）陳報債權，上訴人於106 年12月1日收受通知後，以106年12月6日聲請狀陳報債權：
債權原本100萬元，利息自102年3月20日起至106年11月2日 止計23萬1,232元，合計123萬1,232元，有原法院104年度 司執字第92794號、106年度司執字第6785號卷宗可稽（上訴 人聲請狀影本見本院卷第39頁）。
本件爭點：系爭Ｂ抵押權所擔保之債權是否存在？本院之判斷
㈠系爭Ｂ抵押權所擔保之債權以設定登記為準，為借款債權， 於實際貸款時另立據或本票或支票。
⒈按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能 依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為 何人，並所擔保之債權之種類及範圍，均應以設定登記之內 容為準，始生物權之效力（最高法院85年度臺上字第3105號 判決、100年度臺上字第1648號判決意旨參照）。次按抵押 權所擔保之債權，其種類及範圍，如因內容過於冗長，登記 簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿 之一部分，故關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未記載 於登記簿，則須於聲請登記時所提出視為登記簿附件之最高 限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，始為抵押權 效力所及，若於登記簿及最高限額抵押權設定契約書均未記 載者，即非抵押權所擔保之債權，應非抵押權效力所及（最 高法院92年度臺上字第370號判決、89年度臺上字第2662號 判決、86年度臺上字第3392判決意旨參照）。 ⒉系爭Ｂ抵押權所擔保之債權為借款債權，為兩造所不爭執。 江元貴所有之系爭房地於89年5月5日設定系爭B抵押權予上 訴人，系爭房地登記謄本第2順位抵押權即系爭Ｂ抵押權部 分記載：「擔保債權總金額：最高限額100萬元 存續期限 ：不定期限 清償日期：依照各個契約約定 利息：無 遲 延利息：無 違約金：依照各個契約約定 債務人及債務額 比例：江新壬」（見原審卷1第12至17頁），又系爭B抵押權 之抵押權設定契約書，其「聲請登記以外之約定事項」欄記 載：「1.於實際貸款時另立據或本票或支票。⒉本案僅為確 保債權而設定本債權人同意無利息。」（見原審卷第60至61 頁），揆諸上開說明，系爭抵押權設定契約書所載之上開特 別約定事項所載之債權，亦為系爭抵押權效力所及，是即為 系爭Ｂ抵押權所擔保之債權。
㈡系爭Ｂ抵押權所擔保之借款債權100萬元存在，被上訴人請 求確認系爭Ｂ抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗 銷系爭Ｂ抵押權設定登記，為無理由。
⒈上訴人主張：上訴人從事水電業，交易多為現金交付，江新 壬借款因自小玩伴而未約定利息，江新壬於89年間向上訴人
借款100萬元，並設定系爭Ｂ抵押權，其後江新壬於95年間 向上訴人借款100萬元，並簽發系爭本票，上訴人均以現金 交付借款予江新壬等語，為被上訴人所否認，即應由上訴人 就借款100萬元之借貸合意及借款交付負舉證之責。 ⒉江新壬於107年4月18日在原審證稱：伊與上訴人是鄰居，小 時候一起玩，江元貴是伊兒子，因江元貴不乖，錢被他用光 了，伊買3棟房子錢不夠，伊於89年間打電話向上訴人借100 萬元，並拿江元貴的房子設定抵押給上訴人，89年借款有設 定扺押但未簽發本票，伊再於95年向上訴人借100萬元，並 簽發系爭本票交付上訴人，上訴人均是在他家交付現金予伊 ，借款均未約定清償期，上開200萬元借款伊至今均未清償 （筆錄見原審卷第52至54頁），則依江新壬之證詞，其與上 訴人間就上開2筆各100萬元之借款，有借貸之合意及借款之 交付，就89年借款未簽發本票，然就95年借款有簽發系爭本 票，該2筆借款迄未清償，與上訴人主張之情節大致相符， 至其餘情節，不影響上訴人與江新壬間就上開200萬元有借 貸之合意及借款之交付之認定，此外，並有系爭本票影本在 卷可稽（見原審卷第63頁、本院卷第63頁），其中95年借款 有簽發本票與系爭Ｂ抵押權在系爭房地土地建物登記謄本及 抵押權設定契約書之記載相符（見原審卷第12至17頁、第60 至61頁），故認系爭抵押權所擔保上訴人對江新壬之100萬 元借款債權存在。至上訴人所主張之其餘債權是否存在，與 本件結論無影響，爰不逐一論究。另被上訴人主張：上訴人 在前債未清之情況下，持續不斷借款，顯與常情不符等語， 惟查，依上訴人所提出本票、支票暨退票理由單及匯款單據 影本（上證5見本院卷第83至113頁）、桃園縣觀音鄉農會代 收票據憑摺、新竹區中小企業銀行代收票據記錄簿、新竹國 際商業銀行代收票據紀錄（上證6見本院卷第173至239頁） ，及渣打銀行交易傳票（上證7見本院卷第253至461頁）， 足見上訴人與江新壬間金錢交易往來頻繁，期間並受有還款 之情事，是被上訴人抗辯在前債未清下持續不斷借款與常情 不符云云，並不足採。再被上訴人主張：上訴人於系爭執行 程序以106年12月6日聲請狀陳報債權：債權原本100萬元， 利息自102年3月20日起至106年11月2日止計23萬1,232元， 合計123萬1,232元，與江新壬證述89年及95年2筆100萬元借 款均無約定清償期及利息之證詞不符云云，上訴人抗辯：上 訴人不知如何陳報債權，以3,000元酬金提供抵押權設定契 約書、他項權利證明書及本票委由律師撰寫聲請狀，受託人 恐一時不察誤繕借款利息等語，並提出收據、名片及聲請狀 為證（見本院卷第35至51頁），按抵押權所擔保債權之範圍
，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要，所謂遲延利息 ，依18年民法第861條立法意旨之說明及判例之案例事實， 係指法定遲延利息（最高法院73年台抗字第239號判例）， 觀諸上訴人上開聲請狀所載利息之計算方式：「102/3/20起 至106/11/2合計1688天 0000000*5/100*1688/365=231232. 87」（見本院卷第39頁），應係指依原判決附表所示本票到 期日（即102年3月20日）起算之「法定遲延利息」，非係「 約定利息」或「約定遲延利息」；是上訴人上開聲請狀陳報 之「法定遲延利息」，揆諸最高法院73年台抗字第239號判 例，與江新壬所證上開借款均無「約定利息」，及系爭房地 抵押權設定登記、抵押權設定契約書無「約定利息」、無「 約定遲延利息」，尚無不符。附此敘明。
⒊民法第881條之1第1項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債 務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定 範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」民法 第881條之12第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權 ，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：..六.抵押 物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押 權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。... 」所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之 抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債 權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號 判例）。所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物 ，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將 來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔 保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權， 在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續 期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原 訂立之抵押契約，依然有效。其債權額，則於結算時確定（ 最高法院72年度台抗字第469號裁判要旨）。可知最高限額 抵押權除訂約時已發生之債權外，將來發生之債權在約定限 額範圍內，亦為抵押權效力所及。本件系爭Ｂ抵押權所擔保 之原債權，因抵押物系爭房屋因他債權人渣打銀行聲請強制 執行經法院查封，經執行法院通知上訴人而確定，江新壬於 95年間向上訴人借款100萬元，目前尚未清償，在系爭Ｂ抵
押權擔保總金額100萬元之範圍內，為系爭Ｂ抵押權效力所 及。上訴人對江新壬之95年借款債權100萬元存在，依抵押 權從屬性原則，系爭Ｂ抵押權自亦屬合法存在。從而，上訴 人請求確認系爭Ｂ抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴 人塗銷系爭Ｂ抵押權設定登記，為無理由。
綜上所述，被上訴人依民法第242條、第767條第1項規定，請 求確認系爭Ｂ抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人塗銷 系爭Ｂ抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。原審判決確認 系爭Ｂ抵押權所擔保之債權不存在，並判決上訴人應塗銷系爭 Ｂ抵押權設定登記，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求 予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示 。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 5 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜
法 官 周美雲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 6 日
書記官 劉文珠