臺灣高等法院民事判決 107年度上易字第431號
上 訴 人 王水勇(兼王榮之承受訴訟人)
訴訟代理人 張譽尹律師
複 代理 人 邱瑛琦律師
上 訴 人 王飛旺
訴訟代理人 蘇弘志律師
詹文凱律師
被 上訴 人 祭祀公業王合和
法定代理人 王文雄
王定章
王文堅
訴訟代理人 王志哲律師
楊金順律師
複 代理 人 方志偉律師
上列當事人間請求給付不當得利事件，上訴人對於中華民國107
年1 月31日臺灣士林地方法院93年度訴字第944 號第一審判決提
起上訴，本院於108 年3 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之原管理人王東賢於民國107 年6 月1 日死亡，有 除戶謄本可稽（見本院卷第151 頁）。依被上訴人之規約第 4 條約定（見本院卷第271 頁），雖應設管理人4 名，且王 東賢死亡後，派下員尚未推選新管理人補足缺位。惟關於祭 祀公業數管理人中一人死亡之效果，法無明文規定。考諸祭 祀公業管理人於實體法上，為公業之執行與代表機關，程序 法上為派下員團體之法定代理人，與法人之董事，及選定當 事人制度之被選定人職權相當。參酌民法第27條第2 項：「 董事就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章 程另有規定外，各董事均得代表法人」、民事訴訟法第43條 ：「被選定人中，有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被 選定人得為全體為訴訟行為」等規定之旨趣，應認王東賢死 亡後，派下員未推選新管理人補足缺位之前，被上訴人之其 餘3 名現任管理人，仍得繼續以法定代理人之地位，為被上 訴人應訴，並委任訴訟代理人。上訴人稱：被上訴人無從以 現任3 名管理人續行訴訟及委任訴訟代理人云云，並不可採 。
二、被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地 號及同上段2 小段29-6、29-12 地號土地（以下合稱系爭土 地）為伊所有。上訴人於88年9 月1 日至93年8 月31日期間 ，分別以其所有門牌為臺北市○○區○○路00號如原判決附 圖（下稱附圖）一⑶所示A1、A3部分、同上路58巷10弄1 號 如附圖二⑴⑵所示A 部分、同上路37、40、42、44、46、48 號（以下合稱37號5 間）房屋，無權占有系爭土地如原判決 附表（下稱附表）二編號3 、5 、6 、11「占用地號及面積 」欄所示範圍，致伊受有相當於租金之損害等情。爰依不當 得利、共同侵權行為之法律關係，一部請求上訴人給付不當 得利或損害金額之10分之1 。求為命上訴人各給付附表二編 號3 、5 、6 、11「原告請求金額」欄所示之金額，及各自 起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決，並陳明願供 擔保，聲請宣告假執行（原審就此部分為上訴人敗訴之判決 ，其提起上訴，其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。三、上訴人王水勇以：伊已時效取得地上權，並非無權占有。伊 占用土地雖有超過地上權面積，但被上訴人未證明該超過部 分係坐落其土地所有權，而非其他地上權人之地上權範圍。 又35號房屋A1、A3部分係伊與王天兩、王榮共有，被上訴人 未依共有比例計算不當得利之金額，亦有錯誤；王飛旺則以 ：被上訴人之派下四大房就系爭土地訂有分管契約，伊為二 房之派下員，有權使用分管範圍。且本件起訴前，派下員間 對各自占有使用系爭土地之情況皆相互容忍，互不干涉，應 認有默示分管契約存在。況伊已時效取得地上權，非無權占 有各等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決關於命王水 勇、王飛旺為給付部分，及該部分假執行之宣告，均廢棄； ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
四、被上訴人於88年9 月1 日至93年8 月31日期間，為系爭土地 之所有權人；王飛旺就416 地號土地之地上權範圍為102.68 平方公尺；35號房屋A1、A3部分占用29-12 地號土地之面積 共89.08 （69.25 ＋19.83 ）平方公尺；1 號房屋A 部分占 用416 地號土地之面積為185.89平方公尺；37號房屋占用29 -6地號土地面積共110.67平方公尺（84.63 ＋26.04 ）；40 、42、44、46、48號房屋占用416 地號土地之面積共204.05 平方公尺等事實，有土地登記謄本可稽（見原審㈠卷第37、 61、68背面、43背面頁），並經原審勘驗及囑託臺北市中山 地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖 附卷可考（見原審㈡卷第202 、240 、251 至253 、267 至 269 、268 頁），堪信為真正。被上訴人請求給付不當得利
或損害賠償金，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點分別論述如 下：
（一）王飛旺稱伊基於分管契約有權占用29-6、416 地號土地云 云，並不可採。
⒈當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據 力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質 上之證據力。王飛旺雖提出鬮書（見原審㈤卷第343 頁） 、五分里前里長證明書（見本院卷第133 、135 頁）、套 繪地形圖（見本院卷第343 、345 頁）及系爭土地航照圖 （見本院卷第349 頁），資以證明被上訴人之派下員就系 爭土地定有分管契約。惟為被上訴人所否認，且王飛旺並 未證明上開鬮書、五分里前里長證明書之形式真正，該文 書即無形式及實質之證據力可言。況其所提套繪地形圖、 航照圖上之彩色標示，亦係自行繪製，並無佐證足認被上 訴人之派下四大房係依其所繪方式，分區使用系爭土地。 準此，上開證據不能證明王飛旺所稱之分管契約存在。 ⒉默示之意思表示，必依表意人之舉動，或其他情事足以間 接推知其有表示之意思者，始得認之。若單純之沉默，則 除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為已為意 思表示者外，不得認已為意思表示。被上訴人之派下員於 本件起訴前，對王飛旺占用29-6、416 地號土地，縱未為 爭執，亦僅屬單純之沈默。況被上訴人於39年間即就其所 有之土地，為其派下四大房設定地上權，此觀王飛旺所製 「原地上權建物四大房歸屬表」（見本院卷第347 頁）及 各該土地登記謄本之記載（見原審㈠卷第22至68頁背面、 本院卷第164 至171 頁）可明。衡諸事理，各派下員相互 容忍他方占用系爭土地，應係本於各自皆有設定地上權之 認知，難謂係以默示之意思表示訂立分管契約。 ⒊基此，王飛旺辯稱其基於分管契約有權占用29-6、416 地 號土地云云，並不可採。
（二）王水勇、王飛旺辯稱其因時效取得地上權，有權占用系爭 土地云云，亦非可取。
⒈主張因時效取得地上權者，依民法第772 條、第769 條、 第770 條規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地 ，經過一定期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依 同法第944 條第1 項之規定既不在推定之列，故須由占有 人負證明之責。占有人無法律上之權源在他人土地上有建 築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思， 亦可能基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為 自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅
以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客 觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。 ⒉王水勇並未證明其就35號房屋A1、A3部分，係基於行使地 上權之意思而占用29-12 地號土地。且其從未就該地號土 地向地政機關申請時效取得地上權登記，此經臺北市中山 地政事務所函覆在卷（見本院卷第391 頁）。參以被上訴 人前就35號房屋無權占有29-12 地號土地，提起原法院97 年重訴字第333 號事件，請求王水勇拆除該房屋，王水勇 於該事件僅抗辯其基於繼承父親王阿朝之地上權，而使用 29 -12地號土地，並未言及時效取得地上權，有該判決在 卷可查（見本院卷第580 至589 頁）等情，堪認王水勇非 以行使地上權之意思占有29-12 地號土地。 ⒊416 地號土地於75年重測前，屬於臺北市○○區○里○段 ○○○段000 地號土地之一部。179 地號土地於39年4 月 10日由被上訴人分別設定面積72.79 、102.68平方公尺之 地上權予王水勇之父王阿朝、王飛旺之父王賢。嗣王阿朝 之地上權於88年10月28日由王水勇繼承應有部分3 分之1 ，王賢之地上權於86年1 月16日由王飛旺繼承應有部分5 分之2 等情，均經王水勇、王飛旺陳明在卷（見本院卷第 662 頁、原審㈢卷第59頁），並有土地登記謄本在卷可稽 （見本院卷第168 、170 頁、原審㈠卷第37、40頁背面、 43頁背面）。而王水勇之1 號房屋A 部分面積為185.89平 方公尺，王飛旺之37號5 間房屋面積合計314.72平方公尺 （110.67＋204.05），均遠超過上開設定之地上權面積。 倘王阿朝、王賢就其上開房屋逾地上權面積部分，有行使 地上權之意思，而當時被上訴人又願為其設定地上權，則 衡諸事理，其當請求就該超過部分一併設定地上權。然其 未為之，足見對該超過部分之土地，並無行使地上權之意 思，自不能依時效取得地上權。準此，王水勇、王飛旺謂 ：其繼承王阿朝、王賢之地上權及建物，即為基於行使地 上權之意思占有416 地號土地云云，均不可採。 ⒋雖王水勇、王飛旺於93、94年間，分就1 號及37號5 間房 屋坐落之29-6、416 地號土地，向臺北市中山地政事務所 申請時效取得地上權登記，有各該申請資料可稽（見本院 卷第543 、415-425 、431 、435 頁）。然提出時效取得 地上權登記之申請，不能逕謂申請人即係本於行使地上權 之意思使用土地。故僅憑王水勇、王飛旺提出上開申請， 並不足證明其係以行使地上權之意思，占有29-6、416 地 號土地。況其申請業於同年度經地政機關駁回（見本院卷 第429 、441 、533 頁），此後未再提出申請。而其於原
審反訴請求被上訴人容忍其就上開土地辦理時效取得地上 權登記，經原審判決敗訴後，亦未上訴。益徵其抗辯以行 使地上權之意思占用29-6、416 地號土地云云，並不可採 。
⒌從而，王水勇、王飛旺辯稱其已因時效取得地上權，有權 占用系爭土地云云，並非可取。
（三）被上訴人依不當得利及共同侵權行為之規定，請求王水勇 、王飛旺給付附表二編號3 、5 、6 、11「原告請求金額 」欄所示之金額本息，為有理由。
⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益。依其利益之性質不能返還者，應償還其價額。不當得 利受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應 將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利 益，附加利息，一併償還；因故意或過失不法侵害他人之 權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利 者，連帶負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀 ；不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠 償其損害。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任 。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲 延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利 率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五。此觀民法第179 條、第181 條但書、第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第213 條第1 項、第215 條、第182 條第2 項、 第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定甚 明。
⒉王水勇以其所有之35號房屋A1、A3部分、其與王榮之繼承 人（見原審㈤卷第27至42頁、㈥卷第171 至183 頁）共有 之1 號房屋，及王飛旺以其所有之37號5 間房屋，分別占 有附表二編號3 、5 、6 、11「占用地號及面積」欄所示 範圍，獲取使用各該土地之利益，致被上訴人受損害，且 未能證明有合法占有權源，所受利益性質上亦無從返還。 基此，被上訴人依上開民法規定，請求分別返還使用土地 利益之價額，及連帶賠償所有權受侵害之損害，並附加遲 延利息，即有理由。
⒊王水勇雖稱：35號房屋非其單獨所有云云。惟該房屋未辦 理建物所有權第一次登記，而依王水勇在上揭原法院97年 度重訴字第333 號事件，並未爭執35號房屋係其所有；經
該判決命其單獨拆除該房屋（判決主文第12項），亦未據 其聲明不服而確定（見本院卷第589 、574 、595 頁）。 且其為該房屋之房屋稅唯一納稅義務人，復有臺北市稅捐 稽徵處函可憑（見原審㈡卷第22至23頁）等情，參互以觀 ，堪認35號房屋為王水勇單獨所有，當可確定。其空言否 認，並不足採。
⒋王水勇另謂：1 號房屋占用416 地號土地雖超過地上權面 積，但不能證明該超過部分位在被上訴人之所有權而非其 他地上權人之地上權範圍云云。然416 地號共設定13筆地 上權，扣除1 號房屋部分，其餘設定面積共計1042.47 平 方公尺（118.55＋127.01＋78.51 ＋89.79 ＋44.76 ＋38 .91 ＋120.56＋87.64 ＋112.63＋102.68＋74.8846 ＋46 .55 ），此觀該土地登記謄本所載可明（見原審㈠卷第37 至45頁背面）。而該土地經附表二編號6 至10、12至14所 列建物占用之面積，共計1347.07 平方公尺（90.36 ＋20 4.05＋43.62 ＋66.26 ＋61.67 ＋13.82 ＋72.03 ＋49.2 1 ＋63.21 ＋56.27 ＋165.42＋137.46＋172.97＋150.72 ）。據此可知，416 地號土地設定之地上權面積，已不敷 現有建物使用，自不可能再供1 號房屋占有。王水勇辯稱 1 號房屋可能占用他人之地上權範圍云云，並不可採。 ⒌無權占有他人土地，依社會通念，可獲得相當於土地租金 之利益。依土地法第97條第1 項、第105 條規定，租用基 地建築房屋者，地租以不超土地申報價額年息10% 為限。 所謂土地申報價額，係指土地所有權人依土地法申報之地 價。如未於公告期間申報地價者，則以公告地價80% 為其 申報地價。此觀土地法第148 條、土地法施行法第25條、 平均地權條例第16條前段規定可悉。審酌29-12 、29-6及 416 地號土地均位於臺北市東湖路旁，附近交通便利、商 店林立等情，有原審94年4 月18日勘驗筆錄可考（見原審 ㈡卷第200 頁），堪認被上訴人主張按各該地號土地總價 年息5%計算相當於租金之不當得利，及土地遭占用之損害 額，尚屬允當。
⒍29-12 、416 地號土地於88年9 月1 日至89年6 月30日之 公告地價各為5 萬6200元、3 萬7852元，申報地價為4 萬 4960元、3 萬0282元（按上開公告地價80% 計算，下同） ；89年7 月1 日至92年12月31日之公告地價為5 萬7000元 、3 萬8590元，申報地價為4 萬5600元、3 萬0872元；93 年1 月1 日至93年8 月31日之公告地價為5 萬6700元、3 萬8474元，申報地價為4 萬5360元、3 萬0779元。29-6地 號土地之公告地價與申報地價與29-12 地號相同等節，有
公告地價及公告土地現值表附卷可參（見原審㈥卷第322 、328 、330 頁）。依此計算，被上訴人請求王水勇、王 飛旺各按35號、1 號、37號5 間房屋無權占有上開地號土 地之面積，以上開申報地價年息5%計算不當得利及損害賠 償之10% ，即附表二編號3 、5 、6 、11「原告請求金額 」欄所示之金額本息，為有理由。
五、綜上所述，被上訴人依不當得利及共同侵權行為之法律關係 ，請求上訴人分別給付附表二編號3 、5 、6 、11「原告請 求金額」欄所示之金額本息，應予准許。原審就此部分為被 上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩
法 官 黃明發
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 25 日
書記官 康翠真