損害賠償
臺灣高等法院(民事),金上易字,106年度,2號
TPHV,106,金上易,2,20190326,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度金上易字第2號
上　訴　人　林瓊英　

訴訟代理人　方湘榕　
　　　　　　施宇芳律師
被上訴人　　兆豐證券股份有限公司

法定代理人　陳佩君　
訴訟代理人　廖正幃律師
　　　　　　洪珮琪律師
　
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年1月
25日臺灣臺北地方法院105年度金字第98號第一審判決提起上訴
，並為訴之追加，本院於108年3月12日言詞辯論終結，判決如下
：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人之法定代理人原為簡鴻文，於繫屬本院期間變更為 陳佩君（見本院卷二第23頁經濟部函），並據陳佩君提出書 狀聲明承受（見本院卷二第19頁），核無不合，應予准許。二、上訴人在原審原依債務不履行（即委託買賣證券受託契約第 2條、櫃檯買賣有價證券開戶契約第3條、民法第544條、577 條、227條規定）及侵權行為（即民法第184條第1項前段、 後段、第2項、第188條第1項規定）法律關係，請求被上訴 人給付財產上損害新台幣（下同）113萬7,726元，嗣於繫屬 本院期間，變更上開財產上損害請求金額為97萬8,913元， 另以其意思自由權（契約訂定自由權及精神活動自由權）受 侵害為由，追加㈠依民法第227條之1準用同法第195條規定 、㈡民法第184條第1項前段、第188條、第195條規定，請求 被上訴人賠償非財產上損害70萬元（見本院卷一第305、307 頁），核其所為財產上損害賠償請求金額之變更，為聲明之 減縮；其追加非財產上損害請求，則與原起訴事實基礎事實 同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、255條第1項第3款 、第2款規定，尚無不合，均應准許，合先敘明。貳、實體方面
一、上訴人主張：伊前於民國89年7月28日在已合併於被上訴人 之國際綜合證券股份有限公司（下稱國際公司）東門分行開



立證券帳戶（帳號700H-000000-0號，下稱系爭證券戶）， 並於訴外人亞太商業銀行南門分行（後更名為元大商業銀行 股份有限公司）開立存款帳戶（下稱系爭交割帳戶，與系爭 證券戶合稱系爭帳戶）。詎國際公司未經伊同意，竟於89年 9月14日起至同年10月11日止，擅自提高上訴人信用額度， 並由其營業員劉盛弘使用系爭帳戶，進行如附表所示交易（ 下稱系爭交易）而盜買、盜賣伊之股票，致伊受有97萬8,91 3元之財產上損害，且已侵害其意思自由權而情節重大，造 成伊精神上莫大痛苦，爰依㈠債務不履行（即委託買賣證券 受託契約第2條、櫃檯買賣有價證券開戶契約第3條、民法第 544條、577條、227條規定），及㈡侵權行為（即民法第184 條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項規定）法律關係 ，請求擇一判命被上訴人賠償伊所受財產上損害97萬8,913 元；另依㈠民法第227條之1準用同法第195條第1項規定，及 ㈡民法第184條第1項前段、第188條第1項、第195條第1項規 定，請求擇一判命被上訴人賠償伊非財產上之損害70萬元。 合計請求金額為167萬8,913元，並應加計自89年12月27日起 算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以：上訴人自89年8月25日起即私下委託、概括 授權劉盛弘以系爭帳戶買賣股票，此等當事人間之私法行為 ，其效力並不因違反上訴人所指證券交易相關規範等取締規 定而影響。劉盛弘依其與上訴人間之私下委託關係進行系爭 交易，並非執行證券商之受託買賣業務，伊自無債務不履行 可言。又兩造間並無簽訂任何全權委託契約，伊選任監督營 業員之執行業務，已盡相當之注意，並無過失，上訴人自陳 有多年投資經驗，明知私下委託營業員操作股票為法令所禁 止而仍執意為之，縱因此受有投資損失，顯然與有過失，應 免除伊賠償責任。再上訴人資產（包括交割帳戶現金及集保 帳戶股票）於系爭交易前後對照差額僅為38萬4,102元，應 非上訴人主張97萬8,913元，且劉盛弘曾於89年9月22日、9 月25日、9月26日依序存入系爭交割帳戶4萬7,000元、10萬 374元及6,100元，並就89年10月3日及4日之「普立爾」股票 交易自負虧損，均不應計入上訴人之損害額。又伊或劉盛弘 並未以強暴、脅迫方法侵害上訴人之意思自由，難認有何影 響上訴人締約自由情事，其請求精神上損害賠償，自有未合 。再系爭交易發生於89年間，上訴人於105年2月26日始提起 本訴，並於107年間始追加非財產上損害賠償70萬元，其另 請求自89年12月27日起算之法定遲延利息，相關本金、利息 請求，於起訴、追加起訴時，均已罹於時效等語，資為抗辯 。




三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人113萬7,726元 ，及自89年12月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人 之訴及假執行聲請，上訴人全部聲明不服，提起上訴並為聲 明之減縮及訴之追加（詳如壹、二），其上訴聲明為：㈠原 判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人167萬8,913元，及自89 年12月27日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢ 願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上 訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於89年7月28日在國際公司東門分行開立系爭證券戶 ，兩造定有委託買賣證券受託契約（下稱系爭委託買賣契約 ），翌日並申請辦理信用交易帳戶（見原審卷一第137至148 頁開戶契約及相關文件，第157頁信用交易帳戶申請書、第 160頁融資融券契約書、第158頁同日融資融券互為沖抵差額 同意書）。
㈡劉盛弘於上訴人主張侵權行為之期間為國際公司營業員，負 責受理上訴人委託下單（見原審卷一第133至134頁劉盛弘說 明書）。
㈢上訴人於89年9月14日至9月25日期間出國（見原審卷一第18 頁上訴人護照）。
㈣89年9月14日起至同年10月4日期間系爭帳戶確有有如附件所 示系爭交易（見原審卷一第76至77頁交易記錄）。 ㈤國際公司經合併，嗣並更名為被上訴人公司現名稱。 ㈥上訴人於104年9月1日寄發存證信函予被上訴人，催告被上 訴人於7日內賠償系爭交易損失113萬7,726元（見原審卷一 第15至17頁存證信函）。
㈦上訴人主張上開事實，業據上訴人提出與所述相符之書證（ 見前揭㈠至㈣、㈥括弧內附註），且未經被上訴人爭執，應 堪信為真實。
五、茲就上訴人請求應否准許，分述如下：
㈠上訴人得否請求被上訴人賠償財產上之損害97萬8,913元本 息？
⒈上訴人得否依債務不履行法律關係請求被上訴人賠償97萬 8,913元本息？
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。受任人因處 理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於 委任人應負賠償之責。民法第227條第1項、第544條分別定



有明文。查兩造間定有系爭委託買賣契約，由上訴人委託被 上訴人於集中交易市場買賣有價證券，上訴人主張被上訴人 有逾越權限而盜買、盜賣系爭證券戶股票之行為，致系爭證 券戶受有股票損失及系爭交割戶受有存款額（金錢寄託債權 額）損失，是首應確認者，即係系爭交易是否確係被上訴人 逾越權限所為。
⑵查被上訴人抗辯系爭交易係上訴人授權劉盛弘下單，固為上 訴人所否認，惟查：
①劉盛弘於事發後臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所 ）調查時，已表明其自89年8月25日起開始代上訴人操作（ 除9月11日購買中華映管股票1張外），有劉盛弘出具之說明 書可憑（見原審卷一第133頁），上開陳述並經證交所引用 ，列為證交所於90年1月3日至5日查核後所製作之查核報告 書（下稱系爭查核報告，見原審卷一第113至119頁，劉盛弘 相關陳述見第115頁）。
②上訴人於89年9月14日出國前，與劉盛弘間曾有以下對話（ 見原審卷一第172至175頁錄音譯文）：
89年8月25日上午10時54分（劉盛弘致電林瓊英，對話中依 序以劉、林代稱，下稱對話1）
劉：林小姐，我們把那個仁寶出掉去接那個義隆好了，義隆 你看它的線，你現在有沒有辦法看它的線？
林：你幫我負責，幾塊出的？
劉：現在仁寶是59.5、60，我們直接用市價把它出掉好不好 ？
林：你那天六十幾塊為什麼不幫我出掉？
劉：不好意思！本來要等他出量，很可惜沒有出量，我們進 義隆電，接強勢股好了。
林：好！好！拜拜！
同日12時29分（林瓊英致電劉盛弘，下稱對話2） 林：今天做什麼？
劉：我們買那個義隆，買一張而已，143，因為這個沒有辦 法融資，只買一張而已，仁寶賣掉了59.5。 林：那你要幫我賺回來。
劉：會啦！一定把你賺回來，現在我們去找高效率的股票。 林：好！誰有耐性，三天五天不上去就把它出掉。 89年8月31日上午8時58分（劉盛弘致電林瓊英，下稱對話3 ）
劉：我昨天幫你把義隆賣掉146。
林：有賺嗎？
劉：有賺啊！最後收盤142，我們146賣掉，還有昨天幫妳做



精業當沖小賺而已，因為很危險。
林：七千三會不會破？
劉：有可能，開盤急殺就有可能到七千三，但是如果急殺我 們看一些活潑的股票，可以買我們再買，我有機會再幫 妳做，不行我就不要做，昨天我們精業104.5買進，105 .5賣掉，小賺一點點就趕快跑掉，收盤變100。 林：好！好！謝謝你，你自己看著辦好了！
89年8月31日上午12時18分（林瓊英致電劉盛弘，下稱對話4 ）：
林：今天有沒有動靜？
劉：我幫妳買博達。
林：有沒有沖掉？
劉：沒有！明天出。
林：好！謝謝。
89年9月1日上午11時28分（劉盛弘致電林瓊英，下稱對話5 ）
劉：昨天我們買的博達漲停出掉了，182出掉175買的，今天 買台揚，不過今天盤勢很危險，現在跌161點。 林：有賺就跑了。
劉：問題是今天沒有賺，台揚開高走低要不要留著，留著看 明天。
林：差多少？
劉：差三塊，昨天才漲一天，今天還爆量，照理說今天爆量 應該要上漲，不過今天盤勢很差，就看不出來，現在已 經跌166點……不然看等一有起來小賠就出場，留著現 金我們還有賺錢的機會。
89年9月13日上午11時46分-48分（劉盛弘致電林瓊英，下稱 對話6）
劉：林小姐我幫妳做了好幾趟然後都賺，現在就是那個台揚 ，台揚我們是買104.5，現在漲停111要不要沖掉？現在 沖掉要補財力證明。
林：為什麼要補財力？
劉：因為我們做了太多趟賺太多，妳有沒有地價稅單或房屋 稅單，有沒有？
林：我要給你什麼，我再看看。
劉：如果你不方便，我去妳那邊拿，因為明天妳要出國。 林：好！我等一下拿過去。
上開對話內容，均核與證交所所提供之89年8月25日、8月31 日、9月1日、9月13日買賣交易紀錄顯示之交易股票名稱、 價格及數量相符（見原審卷一第167、168頁）。



③上訴人於89年9月25日回國翌日上午9時6分即致電劉盛弘， 並有以下對話（見原審卷一第174頁錄音譯文，下稱對話7） ：
林：有沒有破七千，還可以吧，沒有賠吧？
劉：有啊！這幾天急挫，殺成這樣，每個股票都亂跌。 林：那我們的呢？有賠嗎？
劉：有啊！我們只剩30張源興，因為這樣一直賠下去我也不 敢幫妳賠下去。
林：那你賠的只剩下多少錢，不要沒事了（賠）個幾十萬， 沒有吧？
劉：沒辦法！我已經幫妳付了15萬，後來賠的15萬我都幫妳 付了，這幾天盤勢很離譜，盤勢好好的突然直線拉下來 跌停，很誇張我也沒有看過這麼離譜的情形，就拿源興 來講，今年賺6塊就這樣從50幾塊暴跌到37塊，很誇張 根本就是已經亂跌，等於說斷頭賣壓一直出來，根本都 沒有支撐。
林：那怎麼辦！
劉：我是覺得就擺著，因為現在差不多了，電子股這樣急殺 是很難得見到的，這幾年也很難得看到的，這時候暴跌 妳這時候砍，我覺得很可惜，妳乾脆擺著一定會有反彈 ，反彈起來再賣掉。
④依系爭委託買賣契約約定，委託人於實際委託買賣時，應另 行通知每次委託買賣證券名稱、數量及委託買賣證券之條件 （契約前言），委託人於委託買賣時以限價委託為限（契約 第3條），是如未明示證券名稱、數量及委託買賣證券之價 格，即難認兩造間已就特定證券成立個別之委託買賣契約， 上開對話1至對話6中，上訴人均未依約明示欲買賣證券名稱 、數量及價格，是則上開對話顯非上訴人對國際公司委託買 賣之要約。然前開期間確已完成相關證券交易，上訴人並向 證交所表示出國前所為每筆交易均為其承諾，虧損由其本人 負責（見原審卷一第246頁），參以上訴人屢以「你幫我負 責」、「你那天六十幾塊為什麼不幫我出掉」（對話1）、 「那你要幫我賺回來」（對話2）、「我昨天幫你把義隆賣 掉」、「你自己看著辦好了」（對話3），在完全未指定標 的、價格之情況要求劉盛弘負責「看著辦」，甚且泛以「今 天做什麼」（對話2）、「今天有沒有動靜」（對話4）等語 詢問，已然概括授權劉盛弘幫其買賣股票賺取差價。而劉盛 弘確也在上訴人上開要約下，為其賣出仁寶、買入義隆，承 諾幫上訴人賺回來、尋找高效率股票（對話2）；之後賣出 義隆、當沖精業，並表示有機會再幫上訴人做（對話3）；



買賣博達、台揚（對話4、5），且相關買賣價格、賺賠情形 幾乎均係由劉盛弘於完成買賣後向上訴人報告，至多於報告 買賣情形時，徵詢上訴人之意見，雙方對話並一再稱「我們 」（證券的買賣）等各情，足徵劉盛弘於①所示說明書所述 ：伊自89年8月25日起代上訴人操作股票等情非虛。據此而 論，上訴人自89年8月25日起至89年9月14日間依上開過程所 完成相關交易，應認係由上訴人與劉盛弘間另成立委任關係 ，在上訴人未另行具體指示之情形下，授權劉盛弘得使用系 爭帳戶，擇定買賣證券之標的、價格，並由劉盛弘代理上訴 人，依系爭證券委託買賣契約約定之方式（明示證券名稱、 數量及價格），委託國際公司買賣證券而完成，是證交所系 爭查核報告總結亦認「依該分公司所提供之錄音紀錄，在89 年9月14日客戶林君出國之前，營業員劉盛弘即有受理客戶 林君（即上訴人，下同）代為買賣之情形，客戶林君並未就 此部分提出異議」（見原審卷一第102頁）。又劉盛弘代上 訴人為委託、代國際公司受領意思表示並承諾受託固屬雙方 代理，然此顯係上訴人所明知並許諾，上訴人並已明示承認 其效力（見原審卷一第246頁），故相關委託法律行為之效 力自不受影響（民法第106條參照）。
⑤依上所述，上訴人與劉盛弘間自89年8月25日起即存有繼續 性委任關係並概括授權劉盛弘，雖其於89年9月14日至25日 期間出國，然其並未另行終止與劉盛弘間上開委任關係及授 權行為，是前開④所述委任關係自屬存續。另觀對話7，上 訴人於返國翌日（89年9月26日）一早即致電劉盛弘，詢問 「有沒有破七千，還可以吧，沒有賠吧？」「那我們的呢？ 有賠嗎？」，顯係關心其出國期間，劉盛弘代理買賣「我們 的」股票之漲、跌情形；其繼之詢問「那你賠的只剩下多少 錢，不要沒事了（賠）個幾十萬，沒有吧？」等語，更可知 上訴人確係委託劉盛弘代為買賣，希冀賠錢狀況不致過於嚴 重，益徵兩人間出國前已成立之委任、授權關係，並未因上 訴人出國而中斷。是系爭查核報告總結於此部分亦認：「… 另依9月26日林君回國後與劉員（劉盛弘，下同）之電話內 容，似乎又對該期間之交易知情，而直接問及盈虧，故依據 上開之查核，並無法論斷營業員有私自在其帳戶買賣股票， 惟劉員確已違反接受客戶全權委託及與客戶借貸款項之規定 」，並以此結論列為國際公司查核缺失（見原審卷一第102 至103頁）。從而，劉盛弘於上訴人出國期間代理上訴人所 為系爭交易，與前述④期間所為交易效力並無不同，上訴人 授權劉盛弘擇定買賣證券之標的、價格，國際公司依上訴人 代理人（劉盛弘）之委託為系爭交易，自無何逾越授權或其



他不完全給付情事，上訴人就此所為損害賠償請求，應屬無 據。
⑥另上訴人回國後，上訴人主張劉盛弘所為之交易，僅89年9 月27日買賣（當沖）「勝華科」及89年9月30日買入「普立 爾」，依前揭④、⑤同一論述，自仍應為上訴人授權範圍。 且果若上訴人未曾授權，劉盛弘當無可能明知上訴人回國並 於前1日獲悉慘賠數十萬後，繼續代為操作，此益證上訴人 確有委任、授權之事實。又依劉盛弘於報告書中所述，「勝 華科」部分上訴人已於89年9月27日親至國際公司確認盈虧 ，且該次交易獲利8,465元，並未造成上訴人損害。至買入 「普立爾」部分，依劉盛弘於前開報告書所述，89年9月30 日買入之交割款係其父於89年10月3日匯款墊付，89年10月2 日出售所得（22萬5,857元、23萬835元）則由所得由上訴人 預蓋取款憑條後，由其於89年10月4日領取返還父親（見原 審卷一第133頁），此與附件交易紀錄及上訴人存摺影本資 料相符（見原審卷一第125頁），並據上訴人於證交所訪談 實為相同陳述（見原審卷一第102頁），應認上訴人與劉盛 弘間就「普立爾」之買賣，已合意善後處理方式並填補所受 損害，自亦不得再為主張。
⑶又依系爭對話6所示對話意旨，劉盛弘於89年9月13日上午詢 問台揚漲停111要不要沖掉，現在沖掉要補財力證明（以提 高信用等級），上訴人回復稱「好」，而當日交易記錄上訴 人確以111元賣出台揚（見原審卷一第168頁交易紀錄），上 訴人就此融券賣出交易始終未爭執其效力，可徵上訴人應已 同意劉盛弘之提議，此核與國際公司經辦張雅茵於其所製作 之報告書記載：「客戶（上訴人）於9月13日因信用額度不 敷使用，欲提高信用級數……但因該客戶於9月14日出國在 即，無法即時簽立提高信用級數申請書，該客戶欲回國之後 再行辦理，因此先予客戶提高級數之申請」等情（見原審卷 第135頁）相符，國際公司提高信用級數之處置，應已得上 訴人之同意，僅因未完成行政申請程序而遭證交所列為查核 缺失。準此，國際公司依兩造契約合意提高信用級數，尚難 認國際公司此行為係不完全給付。況查，上訴人泛以國際公 司任意提高信用額度為不完全給付為由，請求與盜買、盜賣 股票之「同一損害」，然依系爭查核報告，融資券逾越限額 僅89年9月20日（見原審卷一第100頁），何以9月14日起至 同年10月11日所生全部損害，概因提高額度所致、該日提高 額度後有何具體損害等節，經本院詢問後上訴人均未說明其 間因果關係並為舉證（見本院卷二第112頁），實亦無從認 定上訴人主張之97萬8,913元損害係國際公司提高信用額度



所致。
⑷綜上，上訴人依債務不履行法律關係請求被上訴人賠償97萬 8,913元本息，為無理由。
⒉上訴人得否依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償97萬8,91 3元本息？
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證 明其行為無過失者，不在此限；受僱人因執行職務，不法侵 害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。 民法第184條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項前段 分別定有明文。
⑵上訴人與劉盛弘間就系爭交易存有委任及授權關係既經本院 認定如⒈所述，劉盛弘得上訴人事前概括同意所為系爭交易 ，難認有何不法性，不構成侵權行為，被上訴人亦無庸就劉 盛弘之行為負連帶損害賠償責任。從而，上訴人依民法第18 4條第1項前段、後段、第2項、第188條第1項規定，請求被 上訴人賠償系爭款項，亦無理由。
⑶又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。自有侵權行為 時起，逾10年者亦同。上訴人主張前開侵權行為事實，依其 所述，於89年9月26日即已知悉劉盛弘盜買、盜賣證券之事 並於89年10月3日與劉盛弘處理買賣「普立爾」證券損失事 宜（如前揭⒈⑵⑥所述），是其至遲於89年10月3日即已知 悉其因系爭交易所生全部損害，乃遲至104年9月1日寄發存 證信函予被上訴人（如前揭四、㈥），並於105年2月26日提 起本訴（見原審卷一第4頁），顯已罹於2年時效，是被上訴 人就此另為時效抗辯，亦屬有據。
⑷綜上，上訴人不得依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償97 萬8,913元本息，亦堪認定。
㈡上訴人得否請求被上訴人賠償非財產上之損害70萬元本息？ ⒈上訴人得否依債務不履行法律關係請求被上訴人賠償70萬 元本息？
⑴如前揭㈠⒈所述，被上訴人並無何債務不履行情事，上訴人 另以其意思自由權受侵害為由，依民法第227條之1準用同法 第195條第1項規定，請求非財產上損害賠償70萬元暨法定遲 延利息，自亦無據。
⑵又按請求權，因15年間不行使而消滅。民法第125條前段定 有明文。次按為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該 一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之



客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有 中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不 當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分（最高法院98年度 台上字第511號判決意旨參照）。本件上訴人原起訴僅就其 財產上損害請求賠償，迄107年4月13日始另依前開規定，於 本院追加請求非財產上之損害賠償70萬元（見本院卷一第30 1、305、307頁），自其知悉並得請求之89年10月3日起算（ 詳前揭㈠⒉⑶），顯已逾15年，是被上訴人就此部分為時效 抗辯，亦屬可採。
⑶綜上，上訴人不得依債務不履行法律關係請求被上訴人賠償 非財產上之損害70萬元本息，亦堪認定。
⒉上訴人得否依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償70萬元本 息？
如前揭㈠⒉所述，被上訴人無須依侵權行為法律關係，對上 訴人負財產上損害賠償責任，且上訴人之侵權行為損害賠償 請求權，已罹於2年請求時效甚久，是基於同一理由，上訴 人請求非財產上損害賠償70萬元，自亦不應准許。六、至上訴人爭執前開錄音譯文無證據能力部分： ㈠按民事訴訟對證據能力，不特別加以限制，傳聞之證據尚非 不得採為證據方法，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官 憑其知識、能力、經驗等，依自由心證判斷其證明力。又主 張法律關係存在之當事人，固應就該法律關係發生所須具備 之特別要件，負舉證之責任，惟此特別要件之具備，茍能證 明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則及論 理法則已足推認其因果關係存在者，即無不可，非以直接證 明要件事實為必要（最高法院105年度台上字第1499號判決 意旨參照）。又所謂證據能力者，係指對於待證事實可為證 據方法之資格而言，此與法院調查證據方法之結果，是否足 生認定待證事實真偽效果之證據證明力，並不相同（最高法 院84年度台上字第1153號判決意旨參照）。本件前揭五、㈠ ⒈⑵②③所示錄音譯文書面（見原審卷一第172至175頁）， 為國際公司人員所製作之書證，並經劉盛弘於其上簽名確認 ，符合民事訴訟法第2編第1章第3節第4目規定所定「書證」 之要件，上訴人一再爭執該譯文係被上訴人所製作，不具「 形式證據力」云云，洵屬無據。
㈡又前開譯文之內容，對照同一期間相關交易紀錄（證券名稱 、價格及數量）均相吻合，已如五、㈠⒈⑵②所述，且其製 作過程，係證交所查核人員於查核過程中請國際公司提供相 關錄音，逐一親自聽取並請國際公司人員記錄，再請劉盛弘 簽名確認等節，亦經證人即當年實際負責查核之證交所承辦



人廖振豐結證屬實（見本院卷二第79至80頁），是前揭譯文 內容之真實性、正確性實可擔保。又觀諸前開譯文僅係交易 過程之簡短對話，且於事發後未久即由證交所人員現場查核 製作，並係由證交所人員主動要求國際公司提供、選取，此 亦經廖振豐證述翔實（見本院卷二第79至80頁），上訴人所 稱被上訴人刻意選擇、摘取、揀選利己之錄音片段云云，應 無可採。再相關對話內容配合確實存在之交易，已足認定上 訴人應有授權劉盛弘操作證券買賣之事實，上訴人於對話後 15年，衡情其本人就斯時談話細節亦不復記憶之際，猶就電 話中口語交談內容加諸主觀之解釋、挑剔，實非可採。又常 人面對口語之複合性陳述，直覺僅就陳述後段回應而忽略前 一問題，事所常見，是於對話6中劉盛弘詢問：「林小姐我 幫妳做了好幾趟然後都賺，現在就是那個台揚，台揚我們是 買104.5，現在在漲停111要不要沖掉？現在沖掉要補財力證 明」等語，譯文中記錄上訴人直接反詢劉盛弘「為什麼要補 財力」，實無不合理之處，上訴人質疑對話中未記載其是否 同意台揚以111元沖掉係刻意隱匿，據以推論錄音檔皆係隱 匿、選擇、摘取之作，顯非可採。
㈢再前開對話錄音於證交所查核時確屬存在，上訴人果有爭執 ，應於其時為必要之保全或即時提起訴訟調取，其長期未行 使權利，足令人信其已無提起訴訟行使權利之意而未就相關 錄音再為保全，詎其竟於事發後15年餘始提起本訴，爭執未 參與錄音聽取程序，並質疑錄音、對話是否存在、未經聲紋 比對、未經法院勘驗云云。惟證交所勘驗時存在之錄音，於 15年後所以無法檢視、比對、勘驗，乃肇因於上訴人長期未 起訴，苟時至今日排除現僅存之相關譯文書證，進而認定被 上訴人未就上訴人授權事實盡舉證之責，對被上訴人亦顯失 公平（民事訴訟法第277條但書意旨參照），是上訴人就譯 文證明力所為相關主張，亦非可採。
七、上訴人主張其餘各節：
㈠本院就本件兩造所提、法院依職權調取之證據，並綜合證人 之證言，相關之間接、直接事實，本諸經驗法則，應足認上 訴人確有授權劉盛弘為系爭交易之事實。至上訴人所稱劉盛 弘或其父親提出部分賠償，或國際公司總稽核錢來福提出和 解之議並要求補簽授權書等節，劉盛弘已表明係「因不忍心 讓林小姐虧太多」及因應「林小姐突然不認帳」而有相關付 款（見原審卷一第133頁），且劉盛弘因自身買賣證券判斷 錯誤致生上訴人損失，確已違反證交所相關取締規定，上訴 人並已向國際公司及證交所陳情，於此情狀，劉盛弘或其父 親為求息事寧人而賠償，錢來福因違反取締規定，意圖規避



證交所及主管機關行政懲處而有上開提議，此均人情之常， 上訴人以其等事後求和之舉，意欲反證其無言詞授權之事實 ，亦非可採，上訴人就此聲請訊問「事後」參與協調和解之 錢來福、劉盛弘之父，亦無必要。又劉盛弘於說明書已表明 給付約15萬元予上訴人之原委如上，並無隻字片語承認「擅 自買賣」，上訴人謂劉盛弘上開內容係「自承因擅自買賣而 賠償上訴人」云云，洵無足取。
㈡又本件應判斷者，在於上訴人若無具體指示時，劉盛弘是否 經授權得自行擇定證券標的、決定是否買賣及買賣價格，並 非認定劉盛弘是否有所謂「全權委託」，甚至被授權人、受 任人得以排除授權人、委託人之指示。系爭交易確可認係上 訴人概括授權範圍已如前揭五、㈠⒈所述，上訴人稱：上訴 人出國前各筆交易「雙方（上訴人與劉盛弘）每日至少有5 通以上電話就個股、數量、價格討論，再由上訴人指示下單 」云云，顯與錄音譯文內容不符。又不論授權範圍為何，委 任人仍得隨時為指示（民法第535條參照），劉盛弘與其委 任人即上訴人電話聯繫時，就具體之證券標的詢問上訴人有 何指示或意見，至為合理，此與系爭交易係在上訴人無具體 指示時，劉盛弘被授權得代為買賣證券，實不相扞格，上訴 人以對話6中劉盛弘曾詢問台揚111元是否沖掉等內容，推論 劉盛弘於其他交易未經上訴人授權云云，自非可採。 ㈢再「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代 理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」。民法第 167條定有明文，是代理權之授與，本得以意思表示向代理 人為之，並非要式行為。又上訴人所舉當時相關行政規定， 固均規範以電話委託者，由受託證券經紀商之業務人員（擔 任營業員職務者）負責填、印製委託書並由委託人於成交後 交割時補行簽章（見本院卷二第261、263頁），是所謂委託 書補行簽章，實係事後為杜爭議之存證行為，並非影響委託 行為效力之要式行為。得證明證券客戶已委託者，縱委託人 事後未簽名，應不影響受託人已受託完成之法律行為效力。 ㈣又按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，但其規定 並不以之為無效者，不在此限，民法第71條定有明文。又民 法第71條之強行規定可區分為「效力規定」及「取締規定」 ，前者係因「法律行為之內容」而禁止，違反者，其法律行 為無效；至於後者則係禁止法律行為本身，非阻止法律行為 效果之發生，違反者，依該條但書，其法律行為不因之無效 。而在探究法規範是否屬本條之強制規定及違反該強制規定 之效力時，自須考量國家管制之目的與內容（司法院釋字第 726號解釋理由書參照）。又證券商之負責人及業務人員，



除其他法令另有規定外，不得受理客戶對買賣有價證券之種 類、數量、價格及買進或賣出之全權委託，證券商負責人與 業務人員管理規則第18條第2項第3款亦規定甚明。前開證券 商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款及相關行政 規定，僅係主管機關對從業人員之「管理」行為，在於禁止 當事人為一定行為，而非否認該行為之私法上效力，揆諸上 開說明，性質上應僅屬「取締規定」而非效力規定。當事人 間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定， 依民法第71條但書規定，仍應賦予私法上之法律效果，以合 理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護。上訴人主張：前 開規定為效力規定，縱認其有全權委託之情事，該行為亦因 違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2項第3款之 法律強制規定，違反者，其法律行為無效云云止規定，而屬 無效云云，亦非可採。況上訴人所稱無效者，係上訴人與劉 盛弘間之委託契約，上訴人授與代理權係另一為獨立之法律 行為，不受前開行政規範影響，劉盛弘既有權代理上訴人為 系爭交易，國際公司依其要約為系爭交易，亦無違反債之本 旨之債務不完全給付可言。
八、綜上，上訴人依債務不履行及侵權行為法律關係，請求被上 訴人給付財產上損害97萬8,913元、非財產上之損害70萬元