臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第645號
上 訴 人 李基昌
李家逸
李 蓮
共 同
訴訟代理人 周佳弘律師
被上訴人 趙寄香
林敏鈴
林景祥
林敏琪
林景富
林景元
共 同
訴訟代理人 林宇文律師
複代理人 張漢榮律師
林則奘律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國
106年6月6日臺灣新北地方法院105年度重訴字第240號第一審判
決提起上訴，本院於108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人本訴主張：伊被繼承人李清墩於民國74年以新北 市○○區○○段00○00○00○00○00○000地號及同區民族 段609地號（重測前為臺北縣○○區○○○○○○段000 00 地號、167-4地號、167-1地號、163-1地號、163-4地號、16 3-2地號、163-6地號，下稱系爭土地）土地所有權，應有部 分各二分之一（下稱系爭應有部分），設定如原判決附表（ 下稱附表）二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被 上訴人之被繼承人林璠。李清墩死亡後，系爭應有部分由伊 各繼承應有部分六分之一。系爭抵押權設定後，林璠於76年 5月3日死亡，迄系爭抵押權約定之存續期間104年11月5日屆 滿，未有任何擔保債權發生，系爭抵押權因所擔保之債權確 定不存在而消滅等情，爰依繼承關係、民法767條第1項中段 及第821條前段規定，求為命被上訴人辦理系爭抵押權繼承 登記後，塗銷系爭抵押權登記之判決。反訴答辯以：否認林
璠與李清墩間有借名登記契約關係，且借名登記係屬無效之 脫法行為，被上訴人依無效之借名登記契約請求伊移轉系爭 應有部分，為無理由。況林璠於76年5月3日死亡，縱有借名 登記契約存在，早於76年5月3日即已終止，被上訴人以第一 審答辯暨反訴狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，於 法無據。被上訴人之返還請求權，已罹時效而消滅等語。上 訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於辦理系爭抵押權之 繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。㈢被上訴人第一審之反 訴駁回。
二、被上訴人則以：林璠無自耕能力，向系爭土地原所有權人即 訴外人周阿財、周盧詩超購買系爭應有部分之債權契約，依 當時土地法第30條規定，尚非無效，且約定登記予具有自耕 能力之李清墩，應屬合法有效。其與李清墩於74年7月30日 簽訂借用名義切結書2紙（下稱系爭切結書㈠、㈡），以新 臺幣（下同）10萬元代價，借名登記為李清墩名義（下稱系 爭借名登記契約），並約定設定系爭抵押權擔保李清墩移轉 系爭應有部分登記名義予林璠或其指定之人之債務，該債務 迄仍存在。李清墩雖於103年12月15日死亡，土地法雖已修 正，不再限制須有自耕能力之人方能取得所有權，而無委任 事務性質之限制，然依民法第552條規定，伊並不知李清墩 死亡之事實，故兩造間之委任關係仍應視為存續等語，資為 抗辯。至反訴主張以：伊為林璠繼承人，共同繼承系爭借名 登記契約關係，爰以第一審民事答辯暨反訴狀之送達，終止 前開借名登記法律關係等情，依系爭應有部分借名登記法律 關係終止後之返還請求權、民法第179條規定，求為命上訴 人分別將所繼承之系爭土地之應有部分各六分之一移轉登記 予伊公同共有之判決等語。答辯聲明：上訴駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地之原登記名義人李清墩（103年12月25日死亡）以 系爭應有部分設定系爭抵押權予林璠（76年5月3日死亡）， 上訴人自李清墩繼承系爭應有部分各六分之一等情，有上訴 人所提系爭土地謄本、戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表等 件為證（原審卷㈡22至38頁、57至68頁）。 ㈡系爭切結書㈠指紋與李清墩於99年10月11日印鑑證明申請書 之指紋相同（原審卷㈠159、307頁、㈡56至60頁）四、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他 方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制 、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力
，並類推適用民法委任之相關規定。次按不動產物權，依法 律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力 ，民法第759條第1項定有明文。不動產借名登記契約為借名 人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記 契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權 利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於 第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動 產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年 度第3次民事庭會議決議參照）。是於借名人與出名人間之 不動產借名登記契約僅為債權契約，借名人既未經登記為所 有人，尚難認其取得該不動產所有權。查：被上訴人抗辯林 璠與李清墩間就系爭應有部分成立借名登記法律關係等語， 並提出系爭切結書㈠、㈡為證（本院卷一第159頁、第160頁 ）。系爭切結書㈠上所載立書人及收款處之李清墩簽名處所 蓋指印，經送請法務部調查局為鑑定，鑑定結果認前開指印 與李清墩於99年10月11日印鑑證明申請書上指印相同，屬同 一人之指紋，足見系爭切結書㈠確實為李清墩所為。又依系 爭切結書㈠所載：「立切結書人林璠、李清墩（以下稱甲方 ；乙方）茲對於甲方所有坐落蘆洲鄉和尚洲樓子厝段163 -1 、163-2、163-4、163-6、167-1、167-2、167- 4、167-8地 號捌筆土地持分貳分之壹，因無自耕能力，無法取得所有權 ，乃徵得乙方同意，假藉乙方之名義登記所有權，雙方約定 由甲方付與乙方新台幣壹拾萬元正，以感激乙方之辛勞配合 辦理各項登記……嗣後甲方如能登記所有權或出售與有自耕 能力之人時，乙方應隨時應付，不得藉端滋事，據理刁難或 要求任何費用，恐口無憑，特立此書為據。」、「茲收到定 金新台幣壹萬元正。74.7.30現金收訖無訛。李清墩」、「 茲收到定金新台幣玖萬元正。……74.8.1收訖不另立據。李 清墩」、「批明：本切結書所約定之登記完畢後，甲方原經 乙方同意對乙方所辦理保障甲方所有權之抵押權登記，應同 時辦理抵押權塗銷登記，不得延誤。」等語，顯見林璠因無 自耕能力而無法登記為系爭土地所有人，乃借用李清墩之名 義辦理所有權登記。復依系爭切結書㈡所載：「立切結書人 林璠、李清墩（以下稱甲方；乙方）茲對於甲方所有坐落蘆 洲鄉和尚洲樓子厝段163-1、163-2、163-4、163-6、167-1 、167-2、167-4、167-8地號土地捌筆，持分貳分之壹，因 尚未取得自耕能力證明，無法取得所有權，乃徵得乙方同意 ，假藉乙方之名義登記所有權，雙方約定由甲方付與乙方新 台幣壹拾萬元正，以感激乙方之辛勞配合辦理各項登記，而 乙方應於所有權登記完畢後，同意辦理本金最高限額抵押權
新台幣陸佰萬元正之抵押權與甲方，以保障甲方之權益，嗣 後甲方如能登記所有權或出售與有自耕能力之人時，乙方應 隨時應付，不得藉端滋事，據理刁難或要求任何費用，恐口 無憑，特立此書為據。」等語（見原審卷159至160頁），二 者內容互核，足見林璠與林清墩於簽訂系爭切結書㈠同時， 另簽訂系爭切結書㈡，除表明林璠借用李清墩名義為系爭應 有部分登記之旨，更約定李清墩設定抵押權作為前開擔保。 核與系爭土地登記簿謄本所載：李清墩於70年8月5日，與訴 外人李標榮、李長興同以同年3月4日買賣原因，分別因移轉 登記取得系爭土地應有部分四分之一、四分之一、二分之一 ；李清墩、李標榮、李長興於70年8月18日以系爭土地所有 權全部共同設定抵押權予林璠。嗣於74年8月5日以清償為原 因辦理前開抵押權塗銷後，李清墩以74年年8月29日買賣原 因，於同年11月6日自李長興登記取得應有部分四分之一， 於83年3月25日以原因發生日期為74年11月6日，合併登記為 二分之一。其後李清墩再以74年11月6日原因發生日期，於 同年月20日設定系爭抵押權予林璠等情，有新北市三重地政 事務所函附系爭土地登記簿謄本可憑（原審卷㈠249至300頁 ），系爭切結書2紙簽訂與上開不動產所有權移轉、設定系 爭抵押權之時程，相互契合，是被上訴人本訴抗辯林璠與李 清墩間就系爭應有部分存有系爭借名登記契約，洵屬有據。 又依上說明，系爭借名登記契約僅係債權契約，出名人李清 墩既登記為所有人，借名人林璠自無從取得系爭應有部分， 惟李清墩依系爭切結書2紙，負有返還系爭應有部分之義務 ，是被上訴人反訴主張上訴人為李清墩繼承人，應繼承上開 返還請求權，亦屬可採。
五、按私有農地出售與無自耕能力之人者，其買賣契約原則上固 因有客觀上之給付不能而無效，惟如同時約定可登記與買受 人所指定有自耕能力之人者，則此約定，亦為法律所不禁， 即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效。查 系爭土地雖為田地，其所有權之移轉，依89年1月26日修正 刪除前之土地法第30條規定，固以承受人以能自耕者為限， 李清墩、李清標為系爭土地前手周盧詩超、周阿財（下稱周 盧詩超等2人）之佃農，訂有耕地租約，林璠購買系爭應有 部分，固因林璠不具有自耕能力，無法登記取得，由前手逕 自移轉所有權登記予李清墩、李標榮、李長興，李清墩、李 清標以承買系爭土地為由，申請註銷耕地租約登記，並由李 清墩繼續使用，有新北市蘆洲區公所105年8月2日函附臺灣 省臺北縣蘆洲鄉耕地租約登記簿、耕地租約註銷登記申請書 、臺北縣私有耕地租約更正表上訴人105年7月12日民事準備
書狀㈠可稽（原審卷㈠224至226、228至230、196頁）。林 璠復與李清墩以系爭切結書約定將來如能登記所有權或出售 與有自耕能力之人時，李清墩應配合辦理，並由李清墩繼續 使用，未違反土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉 ，其承受人以能自耕者為限。」，其目的乃在農地農用，李 清墩原為系爭土地佃農，系爭借名登記關係成立後，仍由李 清墩繼續耕作，尚難認此借名登記違反該立法目的而無效之 ，認是上訴人主張上開借名登記係脫法行為無效，洵屬無據 。
六、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債 權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能 發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債 權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內 已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之 抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債 權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號 判例意旨參照）。民法第881條之1第1項、第2項之規定，乃 就上開實務行之有年者之明定其要件（上開規定立法意旨參 照）查，系爭抵押權之設定係為擔保系爭土地借名登記之返 還請求權，已如上述，而系爭土地借名登記之返還請求權於 李清墩死亡後即為發生，為系爭抵押權所擔保範圍。則於上 訴人將借名登記之系爭土地返還被上訴人前，系爭抵押權所 擔保之債權仍然存在，上訴人在法令上即有容忍之義務，自 不得請求塗銷系爭抵押權及限制登記。
七、上訴人主張前開借名登記法律關係因林璠死亡而終止，故本 件借名登記法律關係終止後之請求權已罹時效而消滅云云。 按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消 滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不 在此限，借名登記契約類推適用民法第550條規定，故借名 登記契約成立後，當事人任何一方固得隨時終止，於得終止 時而不終止，借名登記關係非當然消滅，必待借名登記關係 消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返 還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。次按請 求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定， 民法第125條亦有明文。查，依系爭切結書㈠㈡上開約定， 林璠當時係因無自耕能力，需借用李清墩之自耕能力身分， 將來如林璠能登記所有權或出售與有自耕能力之人時，李清 墩配合辦理相關移轉登記，核系爭借名登記契約關係性質， 係以將來林璠得登記所有權或出售與有自耕能力之人，為存
續條件，依上說明，自不因當事人一方死亡而消滅。從而林 璠死亡時，土地法第30條規定尚未刪除，系爭土地仍需由具 自耕能力之李清墩持有，故前開借名登記法律關係並未因林 璠死亡而消滅。嗣李清墩於103年12月25日死亡，其死亡時 ，土地法第30條業已刪除，系爭土地無需由具自耕能力之人 持有，前開借名登記法律關係已無因當事人一方死亡而不能 消滅之情形，故前開借名登記法律關係因李清墩死亡而消滅 ，被上訴人繼承林璠前開借名登記法律關係，自得類推適用 前開規定，於前開借名登記法律關係終止後，請求李清墩之 繼承人即上訴人將系爭土地所有權移轉登記返還。是上訴人 反訴抗辯前開借名登記法律關係因林璠死亡而終止，固屬無 據。惟該返還請求權消滅時效之計算，應自系爭借名登記契 約關係終止即李清墩死亡時起算，本件被上訴人於105年7月 1日反訴請求上訴人分別將系爭土地應有部分六分之一移轉 被上訴人公同共有，有被上訴人民事答辯暨反訴狀、民事委 任狀可憑（原審卷㈠155至158、152頁），未逾15年請求權 消滅時效，是上訴人反訴抗辯被上訴人之系爭借名登記法律 關係終止後之請求權已罹時效而消滅云云，委無可取。被上 訴人雖於系爭借名登記關係因李清墩死亡而終止後，以上開 反訴狀為終止系爭借名登記關係，係屬贅為主張。八、由上，系爭借名登記關係無無效情形，系爭抵押權之設定係 擔保林璠之返還請求權，該借名登記關係因其性質，不因林 璠死亡而終止，該返還請求權於104年11月5日存續期間屆滿 前，已合法存在，為系爭抵押權所擔保，且無罹於消滅時效 情事，是上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，請求 被上訴人辦理林璠繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記云云， 均無理由。被上訴人反訴主張系爭借名登記關係業已終止， 上訴人應將被上訴人繼承李清墩系爭應有部分之各應有部分 六分之一移轉登記予被上訴人公同共有，洵屬有據。九、綜上所述，上訴人本訴依繼承關係、民法第767條第1項中段 、第821條規定，請求被上訴人辦理林璠之繼承登記後，塗 銷系爭抵押權登記，非屬正當，不應准許。被上訴人反訴依 繼承關係、借名登記關係終止之返還請求權，請求上訴人將 系爭土地應有部分各六分之一，移轉予被上訴人公同共有， 為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人本訴、反訴敗訴 之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第二十三庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李昆霖
法 官 袁雪華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 魏淑娟
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。