返還合約保證金等
臺灣高等法院(民事),重上字,105年度,1010號
TPHV,105,重上,1010,20190320,1

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度重上字第1010號
上 訴 人即　鑫元鑫股份有限公司
附帶被上訴人　　　　　
法定代理人　孫雲鳳　　
訴訟代理人　姚文勝律師
　　　　　　蔡靜娟律師
被上訴人即　鼎泰豐小吃店股份有限公司
附帶上訴人　　　　　　
法定代理人　楊紀華　　
訴訟代理人　彭志傑律師
　　　　　　林峻義律師
上列當事人間請求返還合約保證金等事件，上訴人對於中華民國
105年10月13日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第311號第一審
判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於108年2月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付逾如附表甲所示本息及違約金部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊於民國90年9月19日與訴外人吸引力綜合 百貨股份有限公司（下稱吸引力公司）簽訂專櫃經營合約書 （下稱系爭專櫃經營合約），約定吸引力公司將其向訴外人 宏泰人壽保險股份有限公司（下稱宏泰人壽公司）承租之臺 北市○○○路0段000號1、2樓賣場（下稱系爭賣場），轉租 予伊經營忠孝店，租賃期間自90年11月1日起至95年9月30日 止，嗣以95年10月11日協議書（下稱Ａ協議書），延長租賃 期間至103年9月30日止。其後上訴人自宏泰人壽公司受讓系 爭賣場所有權，並於96年2月27日會同伊及吸引力公司簽訂 協議書（下稱Ｂ協議書），由上訴人自96年4月1日起承受吸 引力公司關於系爭專櫃經營合約及Ａ協議書之全部權利義務 ，伊並於當日給付保證金718萬6,200元予上訴人，兩造於同 年12月27日另簽訂協議書（下稱Ｃ協議書），約定經定期對 帳無誤後，上訴人應給付該對帳期間之營業收入予伊。伊嗣 於103年5月6日及同年8月28日通知上訴人租期屆滿不再續約 ，並營業至同年9月14日止。經兩造就103年9月1日至10日營



業收入進行對帳結算，上訴人應給付之營業收入為新臺幣（ 下同）602萬3,490元，惟上訴人迄未依約給付，復拒絕就同 年月11日至14日之營業收入進行對帳，伊自行結算該期間上 訴人應給付之營業現金收入為287萬3,835元，上訴人就103 年9月1日至14日間應給付之營業收入合計為889萬7,325元， 扣除同年9月份旅行社帶團用餐後逕匯伊帳戶之簽帳餐費48 萬9,690元及短收現金1元，尚應給付伊840萬7,634元。又伊 已依約返還系爭賣場，並於103年12月12日將應付之同年7月 至9月變動抽成額43萬7,095元、同年7月7日至10月8日止水 費6萬4,010元、同年8月19日至10月8日止電費31萬8,665元 ，扣除上訴人應分攤之污水處理工程費5萬3,000元後，匯付 76萬6,770元予上訴人，依系爭專櫃經營合約第10條約定， 上訴人應返還保證金，惟上訴人迄未返還，依系爭專櫃經營 合約第3條2項約定，應自103年9月30日起，以台灣銀行當時 基本放款利率5.36%加3%，共計8.036%之週年利率計付遲延 利息，並以上開遲延利息總額50%計付違約金等情，爰依Ｃ 協議書第1條第1款、系爭專櫃經營合約第10條、第3條第2項 約定，求為命上訴人給付1,559萬3,834元（8,407,634＋ 7,186,200＝15,593,834），及原判決附表一所示利息及違 約金之判決。原審判命上訴人應給付1,534萬6,123元，及如 原判決附表二所示之利息、違約金，並駁回被上訴人其餘之 訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人並對之 提起附帶上訴。附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人 後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用 之裁判均廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人26萬1,953元， 及自103年9月30日起至清償日止，按週年利率8.036%計算之 利息，暨自103年9月30日起至清償日止按週年利率4.018%計 算之違約金。就上訴人之上訴並為答辯聲明：上訴駁回。二、上訴人則以：兩造約定被上訴人忠孝店僅接受顧客以現金消 費，歷次對帳亦均僅就營業現金收入為之，被上訴人違約接 受旅行社帶團用餐之簽帳餐費，均未曾對帳。嗣於被上訴人 不續訂租約後，伊整理相關資料始發現被上訴人有漏報旅行 社之簽帳餐費，自103年9月30日回推5年期間，被上訴人因 漏報營業收入短付伊變動抽成額合計為1,146萬2,560元。又 被上訴人於租約屆期後，依約應將系爭賣場回復原狀至伊得 以正常使用之狀態，方盡騰空返還之義務，惟被上訴人施工 拆除地板舖面時，竟破壞系爭賣場地板防水設備，造成系爭 賣場2樓與1樓之樓地板有嚴重裂縫，產生漏水及結構體破壞 等問題，致系爭賣場及其下方地下1樓無法正常租用，伊已 數次發函請求被上訴人修復，被上訴人均置之不理。被上訴



人既未依約完成返還系爭賣場之義務，自不得請求伊返還保 證金，且應賠償伊系爭賣場1樓及其下方地下1樓之裂縫、漏 水修繕費用83萬9,593元、鋪設防水層費用85萬5,878元、2 樓板及1樓往2樓樓梯修繕費用8萬5,000元、及系爭賣場自 103年11月6日至106年4月5日無法使用相當於租金之損失 4,730萬2,654元。另被上訴人依約應於103年10月7日返還賣 場，惟其遲至同年11月6日始返還，應賠償伊自103年10月8 日起至同年11月5日止相當於租金之損失148萬0,203元、遲 延利息4萬5,882元及違約金2萬2,941元，連同上開漏報營業 收入1,146萬2,560元，足與被上訴人系爭債權為抵銷。被上 訴人請求伊給付，實屬無據等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠ 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨 訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一 審之訴及假執行之聲請均駁回。就被上訴人之附帶上訴並為 答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、查，被上訴人於90年9月19日與吸引力公司簽訂系爭專櫃經 營合約，約定承租系爭賣場作為其忠孝店營業場所，租賃期 間自90年11月1日起至95年9月30日止，嗣又以Ａ協議書，延 長租賃期間至103年9月30日止；嗣上訴人取得系爭賣場所有 權後，於96年2月27日會同上訴人及吸引力公司簽訂Ｂ協議 書，約定自96年4月1日起，由上訴人承受吸引力公司關於系 爭專櫃經營合約及Ａ協議書之權利義務，被上訴人並給付保 證金718萬6,200元予上訴人；兩造於96年12月27日簽訂Ｃ協 議書，於第1條約定被上訴人全部營業收入一律使用上訴人 發票，每日營業現金由上訴人代收，被上訴人應造表記載每 日營業收入之收銀機結帳條、發票起迄號碼及營業額送交上 訴人，兩造定期結算對帳無誤時，由被上訴人開立與營業收 入等額、以上訴人為買受人之發票予上訴人，上訴人應將代 收取之營業收入總額給付予被上訴人；被上訴人先後於103 年5月6日及同年8月28日通知上訴人於同年9月30日租期屆滿 不再續租之事實，為兩造所不爭執，並有專櫃經營合約書、 協議書、存證信函可憑（見原審卷一第17頁至第18頁、第26 頁、第30頁至第34頁），堪信為真實。
四、被上訴人主張：伊已依約結清欠款並返還系爭賣場，上訴人 應給付103年9月1日至同年月14日之營業收入840萬7,634元 ，及返還保證金718萬6,200元等語，為上訴人所否認，並以 前揭情詞置辯。經查：
㈠兩造以Ｃ協議書第1條約定被上訴人全部營業收入一律使 用上訴人發票，每日營業現金由上訴人代收，被上訴人應 造表記載每日營業收入之收銀機結帳條、發票起迄號碼及



營業額送交上訴人，兩造定期結算對帳無誤時，由被上訴 人開立發票予上訴人，上訴人則給付代收之營業收入總額 予被上訴人，有如前述，足見兩造係預期必完成各期營業 收入之結算對帳，以該事實之發生為被上訴人給付營業收 入之期限。又上訴人就103年9月1日至同年月10日應給付 之營業收入為602萬3,490元，並兩造就同年月11日至14日 之營業收入，迄未進行對帳之事實，為上訴人所不爭執（ 見原審卷二第241頁反面），上訴人迄未與被上訴人結算 103年9月11日至14日之營業收入，顯有以不正當行為阻止 該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為 期限已屆至。又被上訴人逕行結算上開期間上訴人應給付 之營業收入總額為287萬3,835元，連同上開103年9月1日 至同年月10日之營業收入602萬3,490元，扣除同年月1日 至14日之簽帳餐費48萬9,690元及短收現金1元，上訴人尚 應給付840萬7,634元（6,023,490＋2,873,835＝ 8,897,325，8,897,325－489,690－1＝8,407,634），亦 為上訴人所不爭執（見原審卷二第241頁反面），並有營 業日報表、財政部臺北國稅局大安分局（下稱臺北國稅局 大安分局）107年8月2日財北國稅大安營業字第 1070460781號函附進銷項憑證明細資料表可據（見本院卷 四第8頁至第30頁、卷五第192頁、第202頁至第204頁）。 則被上訴人請求上訴人給付營業收入840萬7,634元，核屬 有據。
㈡上訴人雖抗辯：兩造約定被上訴人忠孝店僅得接受現金消 費，被上訴人違約接受旅行社以簽帳或餐券方式消費，且 有漏開發票或以他店發票充作忠孝店發票之情，兩造並未 完成對帳，被上訴人不得請求伊給付等詞，惟查： ⒈上訴人就被上訴人之簽約旅行社得帶團在忠孝店以簽帳 方式消費，被上訴人當場開立上訴人名義發票，簽約旅 行社嗣再將簽帳款匯至被上訴人帳戶，兩造於定期結算 時，扣除旅行社簽帳餐費後，由上訴人將餘額給付予被 上訴人之事實，已陳明不爭執（見原審卷二第241頁反 面），再參以被上訴人就顧客於忠孝店之消費，均開立 上訴人名義之發票，每日造具營業日報表附收銀機結帳 條、發票起迄號碼及營業額送交上訴人一節，亦為上訴 人所不爭執，並有上開營業日報表、進銷項憑證明細資 料表可憑。觀諸上開營業日報表，有「開立發票金額總 營業額」、「結算總額」、「應收帳款」、「旅團餐券 」、「公司餐券」、「收現總額」等欄位，上訴人顯得 知悉被上訴人有接受簽帳或餐券消費之情，然均無異議



，且於對帳無誤後支付代收營業收入予被上訴人，並受 理被上訴人支付之抽成額，顯已同意並承認被上訴人得 接受旅行社以簽帳或餐券消費。則其嗣於本院翻稱：不 知被上訴人有接受旅行社以簽帳或餐券方式消費云云， 與上開事證不符，不足採信。
⒉又查，兩造除以Ｃ協議書第1條約定定期結算營業收入 ，對帳無誤時，由被上訴人開立發票向上訴人請領營業 收入總額外，另於Ａ協議書第2條、第3條、第4條，就 固定抽成額、變動抽成額（即被上訴人每月營收超過基 本營收1,500萬元，應再繳付超出部分之2%予上訴人） 及公共費用，約定其具體金額及計付方式，有協議書可 憑（見原審卷一第26頁）。經本院向臺北國稅局大安分 局調取被上訴人99年1月至103年9月之進銷項憑證明細 資料，依被上訴人於上開期間開立予上訴人之發票計算 營業收入，103年9月1日以前關於固定抽成額部分，除 102年7月之153萬2,758元，與協議書約定之153萬1,224 元多出1,534元外，其餘均與Ａ協議書第2條約定金額相 符；另變動抽成額，除102年12月之發票含稅金額為69 萬2,541元，與依Ａ協議書第3條約定比例計算結果之69 萬2,572元，差距31元外，其餘亦相符；另公共費用之 金額，則均與Ａ協議書第4條約定之金額相符，有該局 107年9月18日財北國稅大安營業字第1072468766號函附 進銷項憑證明細資料表可據（見本院卷六第7頁至第16 頁）。足見上訴人自承受租約後，確定期與被上訴人核 算各期營業收入金額，並據以收取固定抽成、變動抽成 及公共費用，顯已承認該對帳結果。則其抗辯：被上訴 人所報營業收入資料不實，尚有簽帳消費之營業收入及 變動抽成額未結清云云，已難遽信。
⒊再查，上訴人就被上訴人忠孝店103年9月1日至同年月 10日之營業收入為602萬3,490元，及被上訴人自行結算 同年9月11日至14日之營業收入總額為287萬3,835元等 情，於原審均陳明不爭執，有如前述，參以被上訴人於 103年9月合計申報開立上訴人名義發票79筆，銷售總額 為889萬7,325元一節，有上開臺北國稅局大安分局107 年8月2日函附進銷項憑證明細資料表可據（見本院卷五 第202頁至第204頁），核與上訴人以其所留存之發票存 根與營業日報表比對、加總之金額相符（見本院卷四第 42頁、第52頁、第54頁至第81頁）。則其於本院再爭執 被上訴人上開營業收入不實云云，亦無足採。
⒋又經原審函詢台友等17家旅行社，除世帝喜、雄獅、寶



獅旅行社未帶團至被上訴人忠孝店消費、易福利旅行社 帶團前往被上訴人忠孝店用餐，係以現金支付餐費，並 當場取得發票外，台友、星港旅行社函覆：渠帶團至被 上訴人餐廳用餐，未曾收受非用餐店以外分店之發票； 國展、陽達、鑽石、育旅、假日、新亞、開發、永恆及 至品等旅行社則覆稱：渠等帶團至被上訴人忠孝店簽帳 消費，有收到該店開立之發票等語；國良旅運社及昇漢 旅行社係覆以：渠帶團至被上訴人公司各餐廳，被上訴 人公司餐廳皆當場開立消費發票等情，有上開旅行社函 文可憑（見原審卷二第139頁至第141頁、第143頁至第 148頁、第155頁至第156頁、第159頁、第182頁、第185 頁至第186頁、第192頁）。另東南旅行社帶團至被上訴 人各店用餐消費，如以現金付款，則當場取得該店發票 ，自103年4月起，於被上訴人各分店消費改採簽帳月結 方式，由被上訴人開立發票等情，有東南旅行社函、餐 飲買賣契約書、消費明細表可憑（見原審卷二第193頁 、本院卷二第80頁至第83頁）。足見上開旅行社帶團至 被上訴人忠孝店用餐時，不論以現金或簽帳消費，被上 訴人有開立發票予各該旅行社，並無以其他分店發票充 作忠孝店發票或漏開發票之情。
⒌上訴人雖抗辯：被上訴人所提交之103年9月2日及同年 月6日之營業日報表，有旅行社之應收帳款及餐券消費 ，低於簽帳消費發票金額之情等詞，惟依103年9月2日 之營業日報表所載，應收帳款及餐券消費帳款合計2萬 1,350元，較簽帳消費發票金額1萬7,850元，高出3,500 元；另103年9月6日之應收帳款及餐券消費帳款合計3萬 0,180元，較簽帳消費發票金額2萬9,180元，高出1,000 元（見本院卷四第52頁），依前述被上訴人就忠孝店之 營業收入，均開立上訴人名義之發票，並每日造具營業 日報表附收銀機結帳條、發票起迄號碼及營業額送交上 訴人，則上開營業日報表所載應收帳款及餐券消費金額 ，應有發票可供比對；再依被上訴人所提103年9月應收 帳款總分類帳及103年9月各家旅行社於忠孝店之每日簽 帳金額明細表所載，103年9月2日及同年月6日之應收帳 款及餐券消費帳款合計確為2萬1,350元、3萬0,180元（ 見本院卷五第92頁至第100頁），非無簽帳消費發票漏 未提出之可能。且該高於簽帳消費發票金額之應收帳款 及餐券消費帳款，既經列載於營業日報表中，實無從認 被上訴人有漏報簽帳消費金額之情。雖上訴人再抗辯， 伊依所留存之發票存底計算，忠孝店103年9月之簽帳消



費總金額應為66萬3,743元，高於伊依營業日報表「應 收帳款」及「餐券消費」之總金額48萬4,090元，足見 被上訴人帳務不實云云，惟上開出入係因上訴人將部分 簽帳金額及現金金額誤植所致，亦據被上訴人列表說明 （見本院卷四第153頁反面、第157頁至第166頁），自 難據為被上訴人不利之認定。上訴人另以被上訴人上開 列表中，三普、世帝喜、育旅、假日等旅行社匯款金額 之沖銷情形無從勾稽，抗辯：無法進行對帳云云，惟被 上訴人就各旅行社103年9月簽帳消費及匯款情形，已提 出明細表、應收帳款總分類帳及營業日報表為據（見本 院卷五第91頁至第121頁），本院亦向合作金庫東門銀 行調取被上訴人帳戶往來明細（見本院卷七限閱卷）及 臺北國稅局大安分局調取被上訴人與各往來旅行社103 年9月間進銷項憑證明細資料表（見本院卷六第17頁至 第33頁），已足供上訴人比對，尚無無法對帳之情事。 ⒍上訴人雖另抗辯：伊將103年9月2日及3日之發票，與被 上訴人製作之銷售明細表（見本院卷五第167頁至第174 頁）相比對，有「清新香片立體茶包」等商品，欠缺銷 售發票等語，惟被上訴人就上開品項，均有開立發票一 節，業據提出消費明細為證（見本院卷六第54頁至第56 頁），經核與上開銷售明細表所載消費日期、金額、品 名及數量均相符，上訴人上開抗辯，殊不足採。至於上 訴人雖又抗辯：伊向三普旅行社購買1600元餐券，持至 被上訴人101分店消費，三普公司及被上訴人均未開立 發票予伊等語，惟被上訴人與三普旅行社訂有合作契約 書，三普旅行社之客人得持餐券用餐，被上訴人再憑餐 券及發票向三普旅行社請款，就上訴人所指上開消費， 被上訴人有按依約給與三普旅行社之優惠折扣價格開立 900元發票等情，業據被上訴人陳明（見本院卷四第155 頁），並有合作契約書及發票可據（見本院卷四第169 頁至第174頁）。則被上訴人以淨額入帳認列營業收入 ，符於交易常情，亦難認有未據實開立發票之情。 ⒎雖上訴人又抗辯：被上訴人於103年9月11日開立予東南 旅行社金額3萬9,550元之發票，未見列入賒帳明細，另 依上開臺北國稅局大安分局107年9月18日函所附進銷項 憑證資料（本院卷六第31頁），被上訴人於同年4月、6 月及8月分別開立之ZA00000000、ZV00000000、 ZV00000000、AQ00000000、BK00000000之5紙發票，未 見列載於東南旅行社之消費明細表等語，惟觀諸被上訴 人於103年9月11日開立予東南旅行社之3萬9,550元發票



（見本院卷四第104頁），並無「Return」字樣（即以 簽帳消費之義，見本院卷四第153頁），應為現金交易 ；另衡諸營業稅係每2個月申報一次，103年4月之發票 ，可能係同年3月1日至同年4月30日所開立，103年6月 之發票，可能係同年5月1日至同年6月30日所開立，103 年8月之發票，可能係同年7月1日至同年8月31日所開立 ，而東南旅行社函復資料期間，則分別為103年4月1日 至同年6月20日（見本院卷二第82頁至第83頁）、103年 7月26日至同年8月20日（見原審卷二第222頁至第223頁 ），又僅記載記帳之發票及金額，區間並不一致，且無 法判斷為記帳或現金交易，實無從據為被上訴人有不實 開立發票之認定。至於上訴人另抗辯：依合作金庫東門 分行調取送之歷史交易明細查詢結果資料，東南旅行社 等5家旅行社於103年9月至11月之付款金額，顯然高於 被上訴人所提各旅行社匯款明細表（見本院卷二第217 頁）等語，惟係因該5家旅行社實際消費日期與匯款日 期有落差，且部分金額為包廂定金性質所致，業據被上 訴人陳明（見本院卷六第172頁至第173頁），自難遽認 被上訴人確有未據實開立發票之情。
⒏又查，被上訴人於合作金庫東門分行計有6個帳戶，其 中1戶為外幣帳戶，僅「0000000000000」帳戶係供旅行 社匯款使用，「0000000000000」帳戶則供其他宅配或 網購消費者匯款，其餘3個帳戶均非供旅行社匯款使用 ，亦有該分行107年10月25日合金東門字第OOOOOOOOOO 號及同年月30日第0000000000號函附交易明細資料可據 （見本院卷七、八之限閱卷）。另行家、光華等旅行社 之匯款，係宅配或101分店包廂定金，均非簽帳消費款 ，亦據被上訴人陳明（見本院卷六第174頁反面至第175 頁）。故亦無從執被上訴人於該分行有多個帳戶，並有 其他非簽約旅行社匯款，即認其不實開立發票。 ⒐至於證人即東南旅行社財務部會計主管賈淑宜雖證述： 被上訴人請款時所寄發之發票，伊不會在意是被上訴人 哪家分店之發票等語（原審卷二第246頁反面），並於 與上訴人法定代理人孫雲鳳之電話錄音中就東南旅行社 取得之發票有101店鋪一事表示：「ㄟ？這時候就有101 囉？」等語（見原審卷二第263頁），惟被上訴人與東 南旅行社簽署之餐飲買賣契約書並未限定簽帳分店，此 有該契約書可參（見原審卷二第251頁至第252頁），而 證人賈淑宜上開證述及談話，均未否定101分店得簽帳 消費，或被上訴人確不實開立發票。上訴人據以抗辯被



上訴人有以其他分店發票取代忠孝店發票云云，不足採 取。至於東南旅行社函復之消費明細中，雖於發票號碼 欄有「無」之記載（見本院卷二第82頁），然並未敘明 原因，參以東南旅行社就簽帳消費，係預發予導遊簽帳 本，內為載有編號之簽帳單，一式兩聯（白聯、紅聯） ，導遊於簽帳時記載消費日期、人數及單價，白聯帶回 公司，紅聯交付廠商，廠商再根據發票及紅聯簽帳單向 東南旅行社請款，東南旅行社核對後給付等情，業據證 人賈淑宜證述明確（見原審卷二第246頁至第248頁）。 足見東南旅行社係經對帳無誤後始付款，衡情實無接受 被上訴人漏開發票或以其他分店發票取代之可能。 ⒑上訴人雖再提出訂位單及發票（見原審卷一第90頁至第 104頁、卷二第97頁至第98頁、第100頁至第101頁、第 103頁至第104頁），抗辯：依永恆、毛克利及金品等旅 行社之訂位單所載訂位人數與單價計算，與當日以忠孝 店名義開立之發票金額不符，足見被上訴人有將忠孝店 消費金額以他店名義開立發票之情，惟被上訴人否認上 開訂位單中之台富、保保/迪迪、毛克利、金品及華郁 等旅行社，為其簽約得簽帳消費之旅行社，上訴人就此 復未舉證以為證明，則其以該等旅行社之訂位單，抗辯 被上訴人就旅行社之簽帳消費，有漏開發票云云，即非 可採。再者，上開訂位單，僅為旅行社曾為訂位之證明 ，尚無從據以認定當日有無實際到店用餐及人數，此參 諸證人賈淑宜證稱：「…101分店的部分，因為有101這 個景點，有時客人去了就不想離開，那就會訂101分店 ，這個有時候是當天才變更」等語（見原審卷二第245 頁反面）益徵。則上訴人徒憑訂位單記載總額與發票金 額不符，認被上訴人有漏報簽帳餐費之情，亦無足取。 ⒒雖上訴人又抗辯：被上訴人信義店於100年裝修後，因 客源分散，忠孝店之簽帳餐費額應受影響，惟該店簽帳 消費占營業額之比例竟不減反增，足見被上訴人有漏報 簽帳餐費等詞。惟被上訴人否認其信義店於100年間有 進行裝修，而各旅行社基於行程考量，偏好消費之分店 未必相同，亦難以簽帳消費金額比例高低，執為被上訴 人有無漏報簽帳餐費之認定。雖上訴人另提出被上訴人 於各百貨公司之營業額及座位數對照表（見本院卷六第 157頁），抗辯：被上訴人於太平洋崇光百貨公司等分 店之座位數，較忠孝店為少，營業額卻較高，應有帳目 重製減少忠孝店營收之嫌云云，惟被上訴人否認該對照 表上其各分店座位數及營業額之真正，上訴人就此復未



舉證以為證明，上開抗辯亦難憑信。
⒓綜上，本件無從認定被上訴人就旅行社以簽帳或餐券方 式消費，有漏開發票或以他店發票充作忠孝店發票之情 ，有如前述，則上訴人抗辯：兩造尚未完成對帳，伊無 給付營業收入之義務云云，即無足取。又被上訴人就 103年9月30日前之營業收入，每日均以營業日報表附收 銀機結帳條、發票起迄號碼及營業額送交上訴人，經兩 造定期對帳無誤後，上訴人已給付營業收入予被上訴人 ，另本院亦調取被上訴人進銷項憑證明細資料表及被上 訴人銀行帳戶往來明細，供上訴人比對，有如前述，則 上訴人聲請再命被上訴人提出簽帳單、餐券、發票及請 款清單等交易憑證及銀行帳戶往來明細資料、向東南、 三普、國展等旅行社調取與被上訴人交易之簽帳及匯款 明細、餐券銷售紀錄與收據、簽帳及現金消費情形等資 料，供其核對營業收入金額，並傳訊證人游佩芸、龔晴 玟以證明被上訴人所提供之營業日報表為真實，及向三 普等旅行社函調對帳發票明細，即無必要，附此敘明。 ㈢查，上訴人應於兩造對帳無誤後，於被上訴人開立發票之 同時，將所代收取之營業收入總額扣除簽帳餐費後給付被 上訴人，有如前述，上訴人就103年9月1日至10日營業收 入業經兩造對帳完畢，及上訴人拒絕就同年月11日至14日 營業收入進行對帳，被上訴人於103年9月19日將103年9月 11日至14日營業收入之收銀機結帳款、發票起訖號碼及營 業額等資料以快遞方式寄送予上訴人等情，亦有統一發票 及托運單可據（見原審卷一第37頁至第38頁），應視為給 付期限於該日屆至。則被上訴人主張上訴人就應給付之營 業收入840萬7,634元，應自103年9月20日起負遲延責任， 堪以採取。
㈣又查，依系爭專櫃經營合約第10條第2項約定：「乙方（ 按即被上訴人）返還營業標的物並付清所有欠款後同時甲 方（按即上訴人）應無息返還保證金。」（見原審卷一第 22頁），足見兩造係以被上訴人返還系爭賣場並付清欠款 時，為上訴人返還保證金之期限。經查：
⒈依系爭專櫃經營合約第10條第1項約定：「營業標的物 應於本約終止、解除或屆滿時依本約規定乙方（即被上 訴人）應於屆滿時起7日內騰空返還甲方（按即上訴人 ），如有未拆除或留置物品，均視為廢棄物，任由甲方 處理，處理費用得由保證金中扣除。」（見原審卷一第 22頁），由上開約定除明定被上訴人應將系爭賣場騰空 ，返還予上訴人外，另就如有未拆除或留置物品時，特



別約定視為廢棄物，任由上訴人處理，處理費用自應返 還予被上訴人之保證金中扣除，堪認被上訴人固負有將 系爭賣場回復原狀，騰空返還予上訴人之義務，惟被上 訴人得將系爭賣場騰空，先行返還占有予上訴人，以卸 免占有責任，亦無疑義。
⒉被上訴人於租約屆期後，已騰空返還賣場，然應上訴人 之要求，乃同意配合施工將系爭賣場回復原狀，並於 103年11月6日返還系爭賣場予上訴人之事實，業據證人 即被上訴人公司職員莊雲伍證述：原租約是103年9月30 日到期，依約應於到期後7日內返還系爭賣場，伊原建 議只騰空不拆除，但孫雲鳳不同意，被上訴人就配合拆 除，同年10月9日伊部門賴副理有點交1把大門鑰匙給上 訴人公司陳泓幸副理，因上訴人陸續提出一些缺失，伊 等陸續改善，最後是在同年11月6日，伊在上訴人公司 辦公室將大門鑰匙1把、後門及2樓鑰匙各2把，總共5把 鑰匙當面點交予陳泓幸，當時孫小姐也在等語（見原審 卷二第7頁及第8頁反面）可憑，堪認兩造另合意由被上 訴人配合拆除及改善缺失後，返還系爭賣場。而被上訴 人嗣於103年11月6日返還系爭賣場予上訴人一節，亦為 上訴人所不爭執（見本院卷二第88頁至第89頁），則被 上訴人主張：伊已返還系爭賣場予上訴人，堪以採取。 ⒊又被上訴人嗣於103年12月12日將欠款即103年7、8月之 變動抽成額11萬3,872元、12萬3,438元，及以當時最近 3年營業額最高月份營業額計算之9月變動抽成額19萬 9,785元、103年8月18日至10月8日電費，扣除上訴人應 該分攤之污水處理工程費5萬3,000元，共計76萬6,770 元，匯付予上訴人一節，亦為上訴人所不爭執，並有交 易明細為證（見原審卷一第40頁），則被上訴人主張： 伊已返還系爭賣場並結清欠款，上訴人應返還保證金 718萬6,200元，亦屬有據。
⒋上訴人雖抗辯：被上訴人就旅行社以簽帳或餐券方式消 費，有漏開發票或以他店發票充作忠孝店發票，尚積欠 伊變動抽成額未給付，另被上訴人未將系爭賣場回復原 狀，且有損壞系爭賣場之情，無從認被上訴人已返還系 爭賣場並付清欠款等詞，惟兩造係約定於被上訴人返還 系爭賣場並付清欠款時，為上訴人返還保證金之期限， 而被上訴人已於103年11月6日返還系爭賣場予上訴人， 並於同年12月12日將欠款76萬6,770元匯付予上訴人， 有如前述，則上訴人返還保證金之期限即已屆至。被上 訴人就旅行社以簽帳或餐券方式消費，並無漏開發票或



以他店發票充作忠孝店發票，短報營業收入之情，有如 前㈡所述，另上訴人既已受領系爭賣場之鑰匙而占有、 支配系爭賣場，即已受領系爭賣場之返還。至於被上訴 人是否有將系爭賣場回復原狀，或有無損壞系爭賣場之 情事，均屬其應否對上訴人另負回復原狀或賠償責任之 問題，與未返還賣場尚屬有間。上訴人執之拒絕返還保 證金，洵不足採。
⒌再查，系爭專櫃經營合約第3條第2項約定：「除本約另 有規定外，保證金應於本約屆滿、解除或終止時，於乙 方（按即被上訴人）依約繳費還屋後，由甲方（按即上 訴人）無息返還乙方。甲方如有遲延返還保證金，應自 本約終止、解除或屆滿日起加計依當時台灣銀行所訂基 本放款年利率上限加計3%按日計算遲延利息並以遲延利 息金額50%作為違約金予乙方，至返還保證金之日止。 …」（見原審卷一第17頁）。被上訴人已於103年11月6 日返還系爭賣場予上訴人，並於同年12月12日清償欠款 ，有如前述，上訴人自應於同年12月12日返還保證金 718萬6,200元，上訴人迄未返還，則被上訴人主張：上 訴人應自103年12月13日起給付給付遲延利息及以遲延 利息50%計算之違約金，亦屬有據。又臺灣銀行103年12 月12日之基本放款利率為5.036%，亦為兩造所未爭執， 則被上訴人依系爭專櫃經營合約上開約定，請求上訴人 給付718萬6,200元及自103年12月13日起至清償之日止 ，按週年利率8.036%計算之遲延利息及依遲延利息總額 50%計算之違約金，即屬有據。
㈤上訴人雖抗辯：被上訴人有漏開發票或以他店發票充作忠 孝店發票，自103年9月30日回推5年期間，因漏報營業收 入而短付伊變動抽成額合計1,146萬2,560元，伊得與被上 訴人系爭營業收入債權為抵銷；另被上訴人遲延返還房屋 ，伊對被上訴人有自103年10月8日起至同年11月5日止之 相當於租金之不當得利債權148萬0,203元、遲延利息債權 4萬5,882元、違約金債權2萬2,941元，及系爭賣場一樓板 及地下層修繕費用債權169萬5,471元、二樓板及一樓往二 樓樓梯修繕費用債權8萬5,000元、及自103年11月6日起至 106年4月5日無法使用系爭賣場受有相當於租金損失之 4,730萬2,654元債權，與被上訴人之保證金債權為抵銷等 語，惟查：
⒈被上訴人就旅行社以簽帳或餐券方式消費，並無漏開發 票或以他店發票充作忠孝店發票之情，有如前㈡所述， 則上訴人抗辯：被上訴人漏報營業收入，伊對上訴人有



變動抽成債權1,146萬2,560元，得與被上訴人上開營業 收入債權為抵銷云云，即無足取。
⒉兩造於103年10月間另合意由被上訴人將系爭賣場回復 原狀時，雖未言明同時展延返還期限，惟依系爭專櫃經 營合約第10條第1項約定，被上訴人得將系爭賣場騰空 ，先行返還占有予上訴人，就未拆除或留置之物品，嗣 再由上訴人處理，並自保證金中扣除處理費用，以卸免 其占有系爭賣場之責任，有如前述，上訴人亦得視系爭 賣場後續出租情形，決定處理之方式，則兩造嗣後合意 由被上訴人自行將系爭賣場回復原狀，既未約定被上訴 人仍應負擔修復期間之租金，應認兩造亦合意延展返還 期限，始符公平。則被上訴人於103年11月6日將系爭賣 場返還予上訴人，應無遲延返還系爭賣場之情事。上訴 人主張其對被上訴人有遲延返還系爭賣場相當於租金之 蓀失、遲延利息及違約金債權，亦無足採。
⒊上訴人抗辯：被上訴人僱工施作拆除系爭賣場地板工程 ，造成系爭賣場及其下方地下一樓天花板有裂縫、漏水 、二樓地板有裂縫，應賠償系爭賣場及地下一樓修復費 用83萬9,593元、鋪設防水層及面層費用85萬5,878元及 系爭賣場二樓修復費用8萬5,000元等語，惟查：