臺灣高等法院刑事裁定 108年度聲再字第69號
再審聲請人
即受判決人 吳証評
上列再審聲請人即受判決人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件
，對於本院106 年度上訴字第1886號，中華民國106 年12月14日
第二審確定判決（第一審案號：臺灣宜蘭地方法院105 年度訴字
第112 號，第二審案號：本院106 年度上訴字第1886號，第三審
案號：最高法院107年度台上字第3083號，起訴案號：臺灣宜蘭
地方檢察署104年度毒偵字第1091、104年度偵字第6875、6876號
），聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
壹、再審聲請意旨略以：㈠本案件再審聲請人即受判決人吳証評 （下稱再審聲請人）自白與事實不符，不應作為再審聲請人 判決唯一之證據，原一審及二審皆未再詳查，再審聲請人為 何事後之自白與警詢時不符，即以脫罪、諉過、藉口之詞草 草結案，顯然有違事實之調查及法律之精神。㈡本案扣押之 毒品及槍彈，係由搜索張淑惠住處及其使用之車輛而查獲， 扣案毒品及槍彈均非再審聲請人所有。當時在搜查張淑惠房 間搜到毒品時，員警曾質問這些貨是誰的？再審聲請人曾意 圖閃爍言詞規避張淑惠刑責，再審聲請人當時見張淑惠驚慌 失措又詞不達意，員警在一旁強勢誘導逼供，再審聲請人見 張淑惠又有多月身孕，實無法再身涉任何官司，在此種情形 之下再審聲請人才強行將這毒品的刑責承攬下來，此點當時 承辦的員警相信他們也應是心知肚明，不然當時他們也不會 虧說再審聲請人很勇敢，很有男子漢氣魄，這種刑期也敢擔 ，類似這種消遣的話。此點於員警在整個辦案過程中就可佐 證出，為何在整個警詢筆錄中、地檢署偵查中都未提起貨是 在張淑惠房間中搜到的呢？而且當時張淑惠當時還在房間中 。照常理來說張淑惠應為嫌疑人之身分，為何都沒做警詢筆 錄呢？亦沒有移送新北地檢署呢？整個警方辦案過程中疑點 重重，而原審法院及二審法院都沒有盡到調查詳證的職責， 實有不適法之處。又傳聞證據具有證據能力之先決條件是要 在公訴人、再審聲請人、辯護人等在準備程序、審判期日期 間皆表示沒有任何意見及提出任何異議，才具有適法之證據 能力，本案件之再審聲請人在新北地檢、宜蘭地檢、宜蘭地
院、本院均有提出違法搜索、調查新證據自白新供詞、提呈 新自白案情等事宜，但皆未獲得聲請採納，辯護人皆已提出 爭執、異議，為何原審宜蘭地院還是在未經過詳細調查情況 下，強行以傳聞證據作為論罪證據，實顯然有不適之處。本 案承辦員警是在104 年7 月10日當天在新北市○○區○○○ 路○段00巷00弄0號0樓張淑惠所承租房子的門口外面逮捕的 ，當時員警們最初目的只是單純的要抓通緝犯歸案，而非是 收到任何線報舉報，再審聲請人藏匿毒品或槍械，所以員警 沒有向法院聲請搜索票，而且當日再審聲請人被緝捕時身上 是沒有搜到任何毒品及槍械的。而是員警們再確認再審聲請 人通緝犯身分後，從再審聲請人身上搜到鑰匙才臨時起意， 決定強行進入張淑惠所承租的房子搜索，再從張淑惠的房間 裡搜出毒品，爾後再強行押再審聲請人至停車場，從張淑惠 的豐田汽車中取出改造手槍乙支及搜索出若干重量不一的毒 品，在當時承辦員警的心態上只想趕快結案，根本沒有想要 去法院聲請搜索票，至於錄製口供時，再審聲請人與張淑惠 誰是真正毒品及槍械擁有者對員警們來說已經不重要了，只 要有人來對號入座承擔刑責即可，現在事後只想趕快帶再審 聲請人回警局去請功補簽搜索同意書讓一切的承辦過程假象 合法化，以期讓口供警詢筆錄修改成一致。這也是為什麼再 審聲請人會提出違法搜索及自白新的事實案情乙事。最令人 難以理解的是，無論是在案發現場張淑惠的租屋處或是在警 局錄製警詢筆錄時，員警們皆未依法做錄音、錄影存證手續 ，此種嚴重失職違法做出來的警詢筆錄真實性，是存在嚴重 瑕疵的證據能力，原審宜蘭地院依然依此來作為判決之唯一 論據，其適法性著實令人懷疑。㈢本案件的原一審宜蘭地院 唯一判決依據是取自再審聲請人第一次的任意性自白，由始 至終皆無再有任何補強證據的佐證來證明那些在張淑惠家裡 房間中所搜索出毒品確實是再審聲請人所擁有，而對唯一的 人證張淑惠，地檢署及原審似乎都刻意或忽略這個人存在， 絲毫未取得她的任何口供證詞，似有不適法之處而違反程序 原則。再審聲請人前後供詞不一，而地檢署、原審宜蘭地院 及本院皆未再針對此關鍵性問題做出應有適法回應，積極採 證尋求輔助補強證據，證明自白的真實性。而竟反向操作， 逕以幽靈抗辯推翻再審聲請人真實自白的陳述，甚至連一個 最基本的測謊比對程序都沒有做，實有違論據原則之依據。 再審聲請人上開自白即有重大瑕疵，又沒有其他補強證據可 以加以佐證，自不得為有罪之唯一依據。㈣本案再審聲請人 於104年7月10日並非在新北市○○區○○○路○段00巷00弄 0號0樓之0房屋內被警方查緝的，再審聲請人是該房屋前被
查獲的。然警方進入該屋內進行搜索，並非當時情況急迫而 有緊急搜索之必要，而是員警發現再審聲請人身上有房屋鑰 匙強行搶走再審聲請人所持有之鑰匙後即行開門入內搜索， 並非當時情況急迫而有緊急搜索之必要，而是員警發現再審 聲請人身上有房屋鑰匙強行搶走再審聲請人所持有之鑰匙後 即行開門入內搜索，再者，員警在搜索該屋時，於房間內發 現有車子鑰匙，員警旋即將再審聲請人帶往地下室停車場， 並自行按壓遙控器才尋得000-0000車輛，而再審聲請人於警 方打開車門前有主動跟警方說車內有毒品及槍枝之事。另員 警於搜索完房屋及地下室車輛後，才將再審聲請人帶回警局 並要脅再審聲請人須簽立自願受搜索同意書，否則會辦其女 友張淑惠等語。再審聲請人迫於無奈始於警局簽立自願受搜 索同意書，但依當時客觀環境下，再審聲請人是否出於自由 意識而同意警方搜索住處及車輛，實有可議，且該自願受搜 索同意書並非是搜索前或搜索時將再審聲請人同意意旨記載 於自願受搜索同意書，再者，最重要的一點，房子是張淑惠 承租的，她是法定所有權人，車子是張淑惠在使用的，依法 這自願受搜索同意書應該是張淑惠簽名才對，才具法律效益 ，今承辦員警脅迫再審聲請人來簽具這自願受搜索同意書， 這樣算合法搜索嗎？這樣所扣押的證物還具有證據能力嗎？ 自不符前開同意搜索之要件，與法律規定背道而馳，爰依刑 事訴訟法第420條第1項規定提起再審云云。貳、按聲請再審應以再審書狀，敘述理由，附具原判決之繕本及 證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429 條定有明文 ，此為法定程式，如有違背者，法院自應依同法第433 條規 定，以裁定駁回其再審之聲請。又刑事訴訟法再審編並無準 用同法第三編有關上訴之規定，自難謂此種訴訟程式之欠缺 ，法院應先命為補正（最高法院88年度台抗字第416 號裁定 意旨參照）。然所謂「敘述理由」，係指具體表明符合刑事 訴訟法所規定之再審理由而言，倘僅泛言有何條款之再審理 由，而無具體情事，或其所述事實，顯與各該條款規定之事 由不相適合時，均應認為其聲請再審之程序違背規定（最高 法院90年度台抗字第111 號裁定意旨參照）。次按，法院認 為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434 條第 1 項定有明文，刑事訴訟法第420 條業於104 年1 月23日修 正，同年2 月4 日經總統以華總一義字第10400013381 號公 佈施行，並於104 年2 月6 日生效，修正後該條規定為：「 （第1 項）有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判 決人之利益，得聲請再審：…㈥因發現新事實或新證據，單 獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪
、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。（第3 項） 第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成 立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證 據」。又按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公 平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重 在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因為防止他人出於 惡意或其他目的，利用此方式延宕訴訟，有害判決之安定性 ，故立有嚴格之條件限制。而刑事訴訟法第420 條第1 項第 6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人 應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」， 作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據， 必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確 實性）二種要件，始克相當。晚近修正改為「因發現新事實 、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3 項 為：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存 在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事 實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸再審 聲請人」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判決確 定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（再審 聲請人）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間 之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確 定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據 、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證 據資料，予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足 以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之， 各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定 之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅 以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實 在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至 鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理 懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所 許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀 存在之經驗法則、論理法則所支配（最高法院104 年度台抗 字第125 號刑事裁定意旨參照）。又上開所指之「新事實」 或「新證據」仍須以作成確定判決之原審法院未及調查、斟 酌者為限；判決確定後始存在或成立之事實、證據固不待言 ，如受判決人提出者為判決確定前已存在或成立之事實、證 據，但該等事實、證據在判決確定前已業由原審法院本於職 權或依當事人之聲請或提出，在審判程序中詳為調查之提示 、辯論，則原審法院就該等業經調查斟酌之事實、證據，無
論最終在確定判決中已本於自由心證論述其取捨判斷之理由 ；抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄之理由而有漏未審酌之情事 ，終究並非修正後新增訂刑事訴訟法第420 條第3 項規定所 指「未及調查斟酌」之情形，該等事實、證據仍非上開所謂 之「新事實」或「新證據」（最高法院104 年度台抗字第42 5 號刑事裁定意旨參照）。另聲請再審之理由，如僅對原確 定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行 使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情， 原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非 符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102 年度台抗字 第480 號裁定意旨參照）。
參、經查：
一、再審聲請人之「聲請再審狀」雖未敘明其係依刑事訴訟法第 420 條第1 項何款事由提出聲請，惟綜觀其聲請意旨並探求 當事人真意，其再審事由與同條項第1 至5 款情形無涉，應 認再審聲請人係以同條項第6 款之事由提出本件再審之聲請 ，合先敘明。
二、原確定判決認定再審聲請人犯違反毒品危害防制條例第11條 第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、槍砲彈藥 刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有 殺傷力之改造手槍罪，係依憑再審聲請人於偵訊、前審準備 程序及審理時坦承在卷，復有㈠再審聲請人位於新北市○○ 區○○○路0 段00巷00弄0 號0 樓之0 之居所處，為警扣到 之微黃色透明結晶2 包，均為第二級毒品甲基安他命（驗餘 淨重13.5818 公克、純質淨重13.6733 公克）；於上址處所 扣得之白色粉末4 包，及在上址地下室停車場之再審聲請人 所使用之000-0000號自小客車內扣得之白色粉末18包，共計 22包，均為第一級毒品海洛因（驗餘淨重18.21公克、純質 淨重8.21公克）；又於上開自小客車分別扣得之菸草檢品8 包，均為第二級毒品大麻（驗餘淨重3.01公克）；及白色透 明結晶9包，均為第二級毒品甲基安他命（驗餘淨重36.9658 公克、純質淨重37.1039公克）之事實，此有交通部民用航 空局航空醫務中心104年9月14日航藥鑑字第0000000號、000 0000Q號毒品鑑定書2份（見偵19817卷第109至110頁）、法 務部調查局濫用藥物實驗室104年8月17日調科壹字第104230 18810、00000000000號鑑定書各乙份（見偵19818卷第102至 105頁）在卷可稽。㈡為警將再審聲請人查獲後所採集之尿 液，送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分 析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC /MS） 確認檢驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待
因陽性反應之事實，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人 姓名及檢體編號對照表（檢體編號：J0000000號）乙份（見 偵19817卷第51頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司 濫用藥物檢驗報告乙份（見偵5128卷第92頁）附卷可稽。㈢ 再審聲請人所使用之上開自小客車內，為警所扣到的槍、彈 ，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結 果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）， 係認改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬 槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺 傷力。二、送鑑子彈11顆，鑑定情形為：㈠6顆，認均係非 制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成， 均經試射；2顆，均可擊發，認具殺傷力；3顆，雖可擊發， 惟發射動能均不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不 具殺傷力。㈡2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直 徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺 傷力。㈢2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm金屬彈頭而成，均經試射；1顆，雖可擊發，惟發射 動能不足，認不具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力 。㈣1顆，認係口徑9mm制式子彈，彈頭具夾痕經試射，可擊 發，認具殺傷力。」等情，亦有刑事警察局104年7月30日刑 鑑字第1040070489號鑑定書照片、槍彈鑑定方法說明等附卷 可稽（見偵19817卷第83至85頁背面），足認扣案之改造手 槍1支、子彈5顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第 1款、第2款所稱之槍砲、彈藥，且均具有殺傷力等證據資料 ，經詳為勾稽比對結果，始據以認定再審聲請人確有持有毒 品、槍彈之事實，並詳予說明如何認定再審聲請人所為自白 予以採信及為有利再審聲請人之認定，是原確定判決乃係綜 合前述各項事證，斟酌各項對再審聲請人有利、不利之證據 ，經互核印證結果，始認定再審聲請人確有本件持有毒品、 槍彈之犯行，此有原確定判決在卷可按。
三、再審聲請意旨一、㈠、㈡、㈢略以：本件再審聲請人自白與 事實不符，不應作為再審聲請人判決唯一之證據，原一審及 二審皆未再詳查，且本件扣案之毒品及槍彈，係由搜索張淑 惠住處及其使用之車輛而查獲，扣案毒品及槍彈均非再審聲 請人所有，再審聲請人與辯護人皆於前審提出爭執與異議， 為何前審還是在未經過詳細調查情況下，強行以傳聞證據作 為論罪證據及無論是在案發現場張淑惠的租屋處或是在警局 錄製警詢筆錄時，員警們皆未依法做錄音、錄影存證手續， 再審聲請人為何事後之自白與警詢時不符，又無其他補強證 據可以加以佐證云云。惟查：
㈠再審聲請人於偵訊供稱：伊警詢說車上有槍，伊跟警察自首 是真的，槍是一個叫「白猴」的，他放在伊車上的，伊之前 跟他借的，時間大概是3 個月前，連同11顆子彈一起借；因 為伊以為是「火龍」點警察去抓伊的，所以伊警詢才說「火 龍」放的等語屬實（前審卷第216 至217 、220 頁偵訊勘驗 筆錄）；於前審準備程序及審理時供稱：「（問：從上開勘 驗筆錄可知，你於該次偵訊有具體明確回答扣案之槍枝及子 彈是『白猴』借你放在你車上，你於警詢時是因為你懷疑『 火龍』點警察去抓你，所以你才會咬說槍彈是『火龍』借你 的，對此有何意見？）沒有意見。」、「（問：既然你於偵 訊時已經明確回答扣案之槍彈是你跟『白猴』借的，你於案 發前三個多月跟「白猴」借的，借了1 支槍和11顆子彈，是 否認罪？）伊認罪。」、「（問：槍及子彈你於何時跟『白 猴』借的？）104 年4 月間。」、「（問：你是跟『白猴』 還是『火龍』借的？）是跟『白猴』借的。」、「（問：你 在何處跟『白猴』借的？）在同一個地點，就是伊被查獲的 地點，即新北市○○區○○○路0 段00巷00弄0 號0樓之0 住處的地下室，就是伊停放000-0000號自小客車的停車場。 」、「（問：000-0000號自小客車是伊所使用？）是。」、 「（問：000-0000號自小客車車主登記在你兒子吳彥德的名 下？）是。」、「（問：所以『白猴』將本案扣得支槍彈於 000-0000號自小客車上交給伊，借你使用，當時伊是否在車 上？）是。伊當時坐在駕駛座。」、「（問：既然車子是你 在使用，也是你開車，所以除槍枝及子彈外，扣案之海洛因 、甲基安非他命及大麻是否也是你的？）是。」、「（問： 在新北市○○○區○○○路0段00巷00弄0號0樓住處被警察 查得之海洛因4包、甲基安非他命2包及吸食器1組是否也是 你的？）是。」、「（問：本案扣案之海洛因、甲基安非他 命、大麻你是從何處取得？）伊買來的。」、「（問：你何 時買的？）104年7月初買的。」、「（問：你跟誰買的？） 跟一個叫『阿義（音同』）買的，交易地點是在桃園火車站 後站附近買的，伊忘記是用多少錢買的。」、「（問：你買 到海洛因、甲基安非他命後，你在104年7月10日上午於新北 市○○○區○○○路0段00巷00弄0號0樓住處，你把海洛因 及甲基安非他命放在玻璃球內點火吸食，是否正確？）是。 」等語自白不諱（見前審卷第220至224、272至273頁），並 有新北市政府警察局樹林分局樹林偵查隊搜索扣押筆錄、扣 押物目錄表、扣押物品收據、查獲照片（見偵19817卷第10 至38頁）在卷可憑，復有海洛因22包、甲基安非他命11包、 大麻8包、具有殺傷力之改造手槍1支、子彈5顆扣案可資佐
證。
㈡又所謂「持有」，係指對於某物具有「支配管領力」而言， 與行為人是否為該物之所有權人無涉。又所謂支配管領力， 不以行為人對物有現實或物理上直接掌握或與之接觸為必要 ，倘若行為人以支配之意，將物實際移入自己事實支配之下 ，亦屬持有。再審聲請人主觀上明知前揭毒品、槍枝及子彈 之存在，仍持續將之擺放於自身居處內及該大樓地下三樓停 車場之000-0000號自小客車內，則再審聲請人對前開毒品與 槍彈，自有實質上之支配管領力，而屬持有之狀態。 ㈢綜上，足認再審聲請人所述之自白具有任意性，核與事實相 符，並已有相當補強證據為佐，足堪採信，業經前審認定屬 實，是再審聲請人所辯不足採信，且未提出任何新證據供本 院審酌，難認其有符合刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款之 要件。
四、再審聲請意旨一、㈣略以：再審聲請人非出於自由意識而同 意警方搜索住處及車輛，且該自願受搜索同意書係事後簽立 ，再審聲請人並無同意自願接受搜索云云。然查： ㈠再審聲請人因毒品案件，經臺灣新北地方法院檢察署以104 年度毒偵字第1485號、104 年度偵字第6158號案，於104 年 6 月11日發布通緝；復因毒品案件，經上開地檢署以104 年 度執字第6216、6217號案，於104 年7 月9 日發布通緝，嗣 於104 年7 月10日為警緝獲，於104 年7 月11日入監執行， 前開案件嗣經撤銷通緝之事實，有再審聲請人之查捕逃犯作 業表（見偵19818 卷第7 至8 頁) 、本院再審聲請人之通緝 紀錄表及在監在押全國紀錄表各乙份（見原審卷第62至81頁 ) 附卷可稽，足認本件新北市政府警察局樹林分局警員許庭 芳等人，於104 年7 月10日前往新北市○○區○○○路0 段 00巷00弄0號00樓之0再審聲請人居處查緝時，再審聲請人確 為通緝犯之身分無訛。
㈡按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索，係為因應搜索本質上帶 有急迫性、突襲性之處分，於實施拘捕行為之際，基於保護 執行人員人身安全，防止被逮捕人逃亡與湮滅罪證，在必要 與不可或缺之限度下所設令狀搜索之例外規定；其前提以有 合法拘捕或羈押行為之存在為必要，搜索之目的在於「發現 應扣押物」（找物），附帶搜索之範圍，以再審聲請人或犯 罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所為限，如逾此立即可觸及之範圍而逕行搜 索，即係違法搜索（最高法院96年度台上字第5184號、100 年台上字第2966號、102 年台上字第59號判決意旨參照）。 查證人即承辦本案之員警許庭芳小隊長於前審證稱：104 年
7 月10日當日，在再審聲請人家前面的電梯，再審聲請人上 樓電梯開門時走出來，我們逮捕他，我們遇到再審聲請人時 ，再審聲請人一直拉扯要跑，我們才壓制他，之後再審聲請 人很配合，我們也把手銬銬上了；我們有出示警察證件，因 為我有抓過再審聲請人，本案是第二次，有一次是在樹林那 邊；我們經再審聲請人同意搜索，我們跟他說「你現在通緝 ，你家裡還有什麼東西可以讓我們看一下嗎？」，再審聲請 人說好；是他自己開門，我們沒有鑰匙，他不開門我們也沒 辦法等語明確（見前審卷第286 頁）；證人即員警侯信宇於 原審證稱：再審聲請人是通緝犯身分，先控制住再審聲請人 ，當時還沒有辦法確定他是否就是吳証評，後來我們有帶小 電腦，再審聲請人提供身分證，我們核對後確定是吳証評， 是通緝犯，才對他上銬，並問再審聲請人是否住在○○路0 段00巷00弄0號0樓之0，再審聲請人回答是，我們就詢問再 審聲請人，可不可以進去裡面看有沒有其他相關證物，再審 聲請人說可以，我們就跟著再審聲請人進去；我們有詢問是 否同意我們入內搜索，再審聲請人說可以，是再審聲請人開 門等語明確（見原審卷第75至77頁）；並核與再審聲請人於 前審準備程序供稱：被警察查獲時，我身上持有新北市○○ 區○○○路0段00巷00弄0號0樓之0住處之鑰匙等語相符（見 前審卷第116頁）。是再審聲請人既係通緝犯，本案員警實 施拘捕再審聲請人，為防止再審聲請人逃亡而壓制再審聲請 人，且為保護員警人身安全與防止再審聲請人湮滅罪證，本 案員警本可對再審聲請人身體、隨身攜帶之物件及其立即可 觸及之處所進行附帶搜索，並無違法、不當已明。 ㈢警察於搜索再審聲請人居處及小客車前，已得再審聲請人同 意搜索並經再審聲請人簽立自願受搜索同意書。 ⒈按刑事訴訟法第43條之1 增訂檢察事務官、司法警察官、司 法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之 製作規定，係92年2 月6 日公布，9 月1 日施行，而第131 條之1 規定之自願性同意搜索，則是90年1 月12日公布，7 月1 日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將 其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程 之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索 、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆 錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二 者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜 索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證 件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記 載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面
）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院 100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法 第131 條之1 規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人 員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限 ，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具 書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非 辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均 得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序 及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於 強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同 意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」 為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情 況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識 之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷其 自願性（最高法院106 年度台上字第258 號判決意旨參照） 。查，本件有再審聲請人簽立之自願受搜索同意書乙紙（見 偵19817 卷第9 頁）在卷可憑，於搜索扣押筆錄之執行依據 亦係勾選經再審聲請人同意搜索，並經再審聲請人簽名在案 ，此有搜索扣押筆錄2 份（見偵19817 卷第10至20頁）附卷 可稽。
⒉證人許庭芳於前審證稱：我們經再審聲請人同意搜索，我們 跟他說「你現在通緝，你家裡還有什麼東西可以讓我們看一 下嗎？」，再審聲請人說好；是他自己開門，我們沒有鑰匙 ，他不開門我們也沒辦法；再審聲請人有寫搜索同意書，我 們進到屋內，同意書當場給再審聲請人簽，我們才進行搜索 ，搜索同意書確實是在搜索以前就給再審聲請人簽了，我們 才敢去搜，並非於搜索完成後，才給再審聲請人簽自願搜索 同意書；是再審聲請人自己說車上有槍和毒，那也是經過再 審聲請人同意搜索，再審聲請人自己講出來的，他說有槍有 毒，說放在車後面的那個；我們是經過再審聲請人同意的， 不然再審聲請人不開門，我們也沒辦法進去；房子部分，搜 索同意書是在房子現場簽的，搜索扣押筆錄部分，我不敢確 定、沒有印象等語屬實在卷（見前審卷第286 至296 頁）； 證人侯信宇於原審證稱：我們問再審聲請人是否住在○○路 0段00巷00弄0號0樓之0，再審聲請人回答是，我們就詢問再 審聲請人，可不可以進去裡面看有沒有其他相關證物，再審 聲請人說可以，我們就跟著再審聲請人進去；我們有詢問是 否同意我們入內搜索，再審聲請人說可以，是再審聲請人開 門；毒品海洛因及安非他命係在房間搜到，搜到的毒品我們 有問是誰的，再審聲請人說是他的；後來因為在房間內有看
到車鑰匙，就問再審聲請人是否同意到地下室看車內有無相 關證物，再審聲請人有同意，應該是在住處的時候，再審聲 請人就跟我們說他車上有槍枝；執行搜索時，我們有問再審 聲請人車號000-0000自小客車係由何人使用，我記得再審聲 請人回答說是他在使用的，槍、彈好像是在駕駛座還是副駕 駛座後方的椅背的袋子找到的；我們搜索有經過再審聲請人 同意，偵19818卷第9頁的「自願受搜索同意書」，我記得是 搜索前由再審聲請人簽立等語明確（見原審卷第75至77頁） ；證人林建銘於前審亦證稱：當時我在樓梯間埋伏，大家進 去屋內後，才通知我進去，所以這過程我不清楚；搜索過程 ，再審聲請人都蠻配合的，槍也是再審聲請人自己說出來的 ，警察搜索屋內時，再審聲請人有說他另外有槍在車上，再 審聲請人就帶我們下去到車子那邊看等語（見前審卷第282 至283頁），核與再審聲請人於104年8月13日偵訊供稱：在 警察發現我車子內有槍枝之前，我有先自首說車子裡面有槍 枝，車子是我在使用的；我警詢說車上有槍，我跟警察自首 是真的等語屬實（見偵19817卷第96頁，原審卷第216頁勘驗 筆錄）；於前審準備程序供稱：「（問：你是在警察於你住 處扣到海洛因、甲基安非他命之後，主動告訴警察你的車上 還有違禁物，所以才帶警察去地下室停車場的車上又再找到 本案之槍彈及其他毒品，是否如此？）是。」等語（見前審 卷第225頁）；於前審審理時供稱：「（問：剛才警察說槍 枝是你主動跟警察說放在車子內，是否如此？）我有主動跟 警察說槍枝、毒品在車子內。」等語相符（見前審卷第274 頁），且再審聲請人復自承員警於屋內搜索扣到到毒品後， 其有主動告知員警其小客車內還有槍毒，亦證證人許庭芳、 侯信宇、林建銘之證述應係實情，足堪採信，可證員警係經 再審聲請人同意進入屋內搜索，由再審聲請人持鑰匙開門進 到屋內後，再審聲請人簽立自願受搜索同意書，員警始進行 搜索，嗣再審聲請人主動告知其使用之小客車內有槍、毒後 ，經再審聲請人同意，帶同員警到地下室停車場再審聲請人 使用之小客車內取出扣案槍彈、毒品之事實。再審聲請人雖 辯稱警察未得其同意搜索，自願受搜索同意書是其事後在警 局才簽立云云。惟查，設若警察係未得再審聲請人同意而違 法搜索，則警察於再審聲請人屋內搜索扣得毒品後，衡諸常 情，再審聲請人斷不可能再主動告知警察其小客車內另有槍 毒。又果若警察未得再審聲請人同意而違法搜索，何以再審 聲請人於檢察官偵查階段並未主張警察違法搜索，遲至起訴 後於原審準備程序始行主張？諸此益證再審聲請人所辯，應 係卸責之詞，不足採信。另證人即員警黃柏琮雖於原審證稱
：我們有問再審聲請人是否同意搜索，再審聲請人也同意我 們搜索，自願受搜索同意書是在搜索完畢後回來我們辦公室 那邊等語（見原審卷第78頁背面）。惟查，證人黃柏琮亦證 稱：「（問：在搜索再審聲請人的住處及交通工具之前，是 由哪一位警員徵求再審聲請人同意，你們才搜索？）不確定 ，沒有印象了。」、「（問：如何確定有經過再審聲請人同 意？）應該有同仁問他，不記得誰問。」、「（問：你們在 搜索前有無口頭徵得再審聲請人同意才進行搜索？）有，但 怎麼問的我已經不記得了。」、「（問：當時你們身上有無 攜帶空白的自願受搜索同意書？）沒有印象。」、「（問： 當時現場請再審聲請人簽自願受搜索同意書是否有困難？） 我不確定當天有沒有攜帶。」等語（見原審卷第79頁至背面 ），從證人黃柏琮上開證述可知，其雖有一同前往現場，惟 就由何人詢問再審聲請人是否同意搜索、如何詢問再審聲請 人是否同意搜索、有無攜帶空白的自願受搜索同意書等等， 其皆記憶不清、沒有印象，可證其對當日搜索過程之記憶已 非清楚正確，是其前揭證稱自願受搜索同意書是在搜索完畢 後回來警局辦公室再審聲請人才簽立乙節，是否係因其記憶 不清或錯誤所致，實非無疑，復核與證人許庭芳、侯信宇之 證述不符，尚難憑採。是本件員警於再審聲請人簽立自願受 搜索同意書後，始在再審聲請人居處及小客車執行搜索，是 以本案搜索扣得前揭毒品、槍彈、吸食器，為合法搜索所扣 得之物，具有證據能力。
⒊退步言之，縱認警察於搜索再審聲請人居處及小客車之前或 當時，並未經再審聲請人簽立自願受搜索同意書，依前揭最 高法院100 年度台上字第7112號判決意旨，因而認係違法搜 索，惟經本院適用刑事訴訟法第158 條之4 規定權衡後，認 本案扣案之毒品、槍彈、吸食器均有證據能力。按除法律另 有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得 之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利 益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文。因違反 法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為 認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之 基本精神，就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項 綜合考量結果，尤以蒐集非供述證據之過程違背法定程序， 因證物之型態並未改變，故認以容許其作為認定事實之依據 ，始符合審判之公平正義及公共利益，而不予排除，自不能 指為違法（最高法院92年度臺上字第4455號判決意旨參照） 。又刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證 據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制
處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手 段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程 序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序 之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法 搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由 ，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適 當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據， 無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之 情節輕微，若遽捨棄該證據不用，再審聲請人可能逍遙法外 ，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公 平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正 義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人 權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則， 予以客觀之判斷，亦即應就①違背法定程序之程度；②違背 法定程序時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知 違法並故意為之）；③違背法定程序時之狀況（即程序之違 反是否有緊急或不得已之情形）；④侵害犯罪嫌疑人或再審 聲請人權益之種類及輕重；⑤犯罪所生之危險或實害；⑥禁 止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑦偵審人員