臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第93號
上 訴 人
即 被 告 江百鎮
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院107年度訴字第510號，中華民國107年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1669號、107年
度偵字第3827號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形 者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條 、第367條分別定有明文。而所謂具體理由，並不以其書狀 應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實 ，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足 以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第 二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽 象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法 或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具 體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須 就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言（最高 法院106年度第8次刑事庭會議決議參照）。又原審法院對上 訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據 上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否 具體，依民國96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由三之 說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。二、經查，本件原審適用簡式審判程序，以上訴人即被告江百鎮 （下稱被告）於警詢、偵查及原審中之自白（見臺灣基隆地 方檢察署107年度偵字第3827號卷【下稱偵3827卷】第4頁反 面至第5頁、第36頁反面；臺灣基隆地方法院107年度訴字第 510號卷【下稱原審卷】第79頁、第88頁）、基隆市警察局 警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵3827卷第14
頁至第15頁反面）、基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單 （見偵3827卷第19頁）、交通部民用航空局航空醫務中心10 7年7月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵3827卷 第57頁）、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（見 臺灣基隆地方檢察署107年度毒偵字第1669號卷【下稱毒偵1 669卷】第12頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實 驗室-台北於107年7月13日出具之濫用藥物檢驗報告（見毒 偵1669卷第11頁）等為據，認定被告確有分別於㈠107年6月 28日晚間8、9時許，在基隆市○○區○○街000巷00弄0號2 樓住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一 級毒品海洛因1次；㈡107年6月28日晚間某時許，在上址住 處，以將甲基安非他命放入吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次等情；復依本院被告 前案紀錄表（見原審卷第13至37頁），認定被告於86年間曾 因施用第一級毒品案件，經臺灣臺東地方法院以87年度訴字 第64號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再 經同院以87年度訴字第64號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於87年10月29日停止其處分出監，嗣經同院以87年度訴字 第64號判決免刑確定；復因①施用第一級毒品案件，經臺灣 基隆地方法院（下稱原審法院）以90年度毒聲字第150號裁 定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審法 院以90年度毒聲字第817號裁定令入戒治處所施以強制戒治 ，於91年7月17日戒治期滿，並經原審法院以90年度訴字第 328號判決判處有期徒刑10月確定，並與另案殘刑有期徒刑2 年8月又12日接續執行，於94年10月13日縮刑期滿執行完畢 ；②施用第一級毒品案件，經原審法院以95年度訴字第533 號判決判處有期徒刑10月確定，嗣經原審法院以96年度聲減 字第95號裁定減為有期徒刑5月確定；③施用第一級毒品案 件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第194號判決判處有 期徒刑10月確定，嗣經同院以96年度聲減字第2468號裁定減 為有期徒刑5月確定；上開②③所示有期徒刑5月、5月接續 執行，於96年12月3日縮短刑期執行完畢；④施用第一級毒 品案件，經原審法院以98年度訴字第18號判決判處有期徒刑 4月確定，於98年9月15日易科罰金執行完畢；⑤施用第一級 毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1184號判決判處有期 徒刑4月確定，於99年9月13日易科罰金執行完畢（以上於本 案不構成累犯）；⑥施用第一、二級毒品案件，經原審法院 以101年度訴字第418號判決分別判處有期徒刑6月、3月，並 定應執行刑有期徒刑7月確定；⑦施用第一、二級毒品案件 ，經原審法院以101年度訴字第547號判決分別判處有期徒刑
7月、4月，並定其應執行刑有期徒刑9月，經本院以101年度 上訴字第3293號判決上訴駁回而確定；上開⑥⑦所示之罪， 嗣經原審法院以102年度聲字第719號裁定其應執行之刑為有 期徒刑1年確定；⑧施用第一級毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第243號判決判處有期徒刑4月確定；與上開應執行 刑有期徒刑1年接續執行，於103年2月28日縮短刑期執行完 畢；⑨施用第一、二級毒品案件，經原審法院以106年度訴 字第8號判決分別判處有期徒刑5月、3月，並定其應執行刑 有期徒刑6月確定，於106年11月23日執行完畢（以上於本案 構成累犯）。是以，被告於86年間犯施用毒品罪，經法院裁 定送觀察、勒戒暨強制戒治並為免刑判決後，5年內又犯施 用毒品罪，經法院判刑確定並執行完畢，故被告於本案施用 第一級毒品、施用第二級毒品等犯行，均不合5年後再犯之 規定，且為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑； 又敘明被告雖於107年6月29日晚間9時許警方執行搜索時主 動交出第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.5188公克 ）、吸食器1組、藥鏟1支及針筒2支等物品，並於警詢坦承 本件施用第一、二級毒品之犯行，然警方係因另案偵辦邱東 德等人涉嫌販賣毒品案件實施通訊監察中已得知被告涉嫌向 邱東德等人購買毒品，並向原審法院聲請搜索票，有原審法 院107年聲搜字第000255號搜索票（見偵3827卷第13頁）、 基隆市警察局通訊監察偵查報告（見原審卷第55至63頁）等 在卷可佐，足認警方係於被告提出上開扣案物品前，即已合 理懷疑被告有施用毒品之犯行，進而發動搜索，是以，被告 雖於警方搜索時提出上開物品供警方扣案，並於警詢時供承 有本件施用毒品之犯行，然與自首減刑之要件，尚有未符， 而無從依刑法第62條前段之規定減刑。至被告雖供承其毒品 之來源，然並未提供該毒品來源之年籍資料或其他足資辨認 之資訊，自無從因其陳述而查獲其毒品來源，亦無毒品危害 防制條例第17條第1項規定之適用。又原審量刑已審酌被告 自承其教育程度為國中畢業（見原審卷第87頁），前有違反 麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、毒品危害防制條例等前 案紀錄，並曾因施用毒品案件受觀察、勒戒、強制戒治暨刑 之執行，本應澈底戒除毒癮，猶未能深切體認施用毒品對於 自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，又為本案犯行 ，足認其自制力薄弱、反省之心不足，顯有使其接受相當刑 罰以促使其戒絕毒品之必要；兼衡其犯後已坦承全部犯行， 態度良好，且施用毒品在本質上係戕害其個人身心健康之行 為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情 狀，分別就施用第一級毒品部分，判處有期徒刑7月；施用
第二級毒品部分，判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺 幣1,000元折算1日，又為相關沒收之宣告等情，已詳敘其所 憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察並無採證認事 、用法或量刑之不當或違法。
三、被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由僅泛稱： 本案係因警方偵辦邱東德涉嫌販賣毒品案件，實施通訊監察 時得知被告涉嫌向邱東德等人購買毒品，即合理懷疑而查獲 被告施用毒品，惟被告只是與被監聽之邱東德洽問毒品之價 格，縱使監聽譯文有提到與邱東德約定購毒地點，但仍有取 消交易之可能，是以本件並無購買毒品之行為，何來合理懷 疑？況且監聽之內容只能當佐證，並不能當被告有罪之唯一 證據。綜上所述，本案雖不符合自首之要件而無依刑法第62 條前段規定減刑，但仍請依刑法第57條從輕量刑並依刑法第 59條酌量減輕其刑云云。惟㈠按刑法第62條所謂發覺，非以 有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而僅 要對其發生懷疑時，即得謂為已發覺（最高法院108年度台 上字第209號判決意旨參照）。本案係因警方偵辦邱東德販 賣第二級毒品案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官向原審法 院聲請核發通訊監察書後對邱東德所持用之門號0000000000 行動電話實施監聽，因而查悉被告有以其所使用之00000000 00號市內電話與邱東德所持用之上開門號0000000000行動電 話聯絡之情事等情，有基隆市警察局刑事警察大隊偵二隊10 7年6月23日通訊監察偵查報告在卷可佐（見原審卷第55至63 頁），警方即聲請拘票及搜索票對被告執行拘提及搜索，有 拘票及搜索票附卷可稽（見偵3827卷第12至13頁），是本案 警方已合理懷疑被告涉有施用毒品犯行，至通訊監察譯文之 內容如何，並無礙於警方已有合理之懷疑。原審認本件被告 無自首規定之適用，於法並無不合。又原判決係綜合被告於 警詢、偵查及原審中之自白、基隆市警察局警察大隊搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗 報告單、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月10日航藥 鑑字第0000000號毒品鑑定書、基隆市警察局偵辦毒品案件 尿液檢體對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室-台北於107年7月13日出具之濫用藥物檢驗報告等證據， 認定被告確有本件施用第一、二級毒品之犯行，可見本件並 非以通訊監察譯文採為被告犯罪證據之情形。被告此部分上 訴意旨，容有誤會。㈡又關於刑之量定，係實體法上賦予法 院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍， 或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字 第7033號判例意旨參照）。而刑法第47條第1項所規定累犯
之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯 之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見 其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足 使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果（最高法院104年度台非 字第97號判決意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例 第10條第1項施用第一級毒品罪，其法定刑為6月以上5年以 下有期徒刑；同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其法 定刑為3年以下有期徒刑，原審判決量刑時，業已審酌被告 於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案施用第一、二級 毒品罪，均符合累犯要件，且被告前已有多次施用毒品前科 ，復再犯相同罪質之犯罪，刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再 犯之惡性，各依法加重其刑，並審酌刑法第57條各款所列情 形，分別就施用第一級毒品部分判處有期徒刑7月；就施用 第二級毒品部分判處有期徒刑3月，併諭知如易科罰金，以 新臺幣1,000元折算1日，並未逾處斷刑之範圍，亦無濫用其 權限或違反公平、比例原則，量刑堪稱妥適，當不得遽指為 違法。㈢又依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行 之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條 在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其 適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則； 二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注 意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情 狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其 他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言 ，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具 有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故 特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關 於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上 顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過 重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上 字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將 此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同 情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。 本件被告前已有多次施用毒品經戒毒處遇及法院判刑之情形 ，猶不知遠離毒害，謹慎自持，再犯本件施用第一、二級毒 品犯行，顯然漠視法令之禁制，亦足引起潛在社會治安問題 ，所生之危害並非輕微；況且，觀諸被告供述施用毒品之緣 由，未見其犯罪於客觀上有基於何項特殊之原因與環境而有
情堪憫恕之情狀，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。四、綜上，被告上訴意旨僅以上開情詞指摘原判決採證違反證據 法則以及量刑過重請求依刑法第57條、第59條規定從輕量刑 云云，顯係徒憑己意，就原審已審酌之事項反覆爭執，並非 依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原判決有 何採證認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法，而構 成應予撤銷之具體事由，被告上訴意旨所述不足以影響原判 決本旨，亦難認原判決不當或違法，不足以動搖原判決，要 難謂其上訴意旨屬前揭所述之具體理由，揆諸上開規定及說 明，本件上訴與未敘述具體理由無異，而不合法定程式，爰 不經言詞辯論，逕予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 沈宜生
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧
中 華 民 國 108 年 3 月 22 日