臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第404號
上 訴 人
即 被 告 陳秉洋
選任辯護人 劉政杰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方
法院107年度審訴字第34號，中華民國107年9月19日第一審判決
（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第10560號、106
年度偵字第10951號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳秉洋、陳裕庭（以上一人已判決確定)均明知4－甲基甲基 卡西酮及硝甲西泮均係屬毒品危害防制條例第 2條第2項第3 款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由陳秉洋先於民國106年6月14日凌晨5 時43 分許，以其所有如附表編號三所示之行動電話，透過通訊軟 體WeChat（暱稱「陳董」），在「支援版」之聊天室群組內 刊登販賣毒品咖啡包之廣告，供不特定之人觀覽，而著手於 販賣含第三級毒品 4－甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之咖 啡包。俟因另案經警查獲後欲供出來源，而喬裝買家之賴冠 彰即於106年7月12日凌晨零時20分許，與陳秉洋進行私訊交 談，且談妥以新臺幣（下同）7000元之價格，向陳秉洋購買 咖啡包12包，並約定在新北市○○區○○街00巷口附近進行 交易。陳秉洋旋於同日凌晨零時29分許，撥打電話予陳裕庭 所使用如附表編號四所示之行動電話告知上情，並指示陳裕 庭前往其先前位於新北市○○區○○路0段000巷00弄00號住 處內取得如附表編號一所示之咖啡包12包後，再依約前去與 賴冠彰進行交易。嗣於陳裕庭抵達○○街00巷口，欲將咖啡 包交予賴冠彰之際，為警當場查獲而未遂，並經警扣得如附 表編號一所示之咖啡包12包（驗餘合計淨重136.87公克）及 如附表編號四所示之行動電話。陳裕庭為查獲後供出毒品來 源係陳秉洋，再帶同員警前往陳秉洋位於上開○○路之住處 ，因而查獲共同正犯陳秉洋，並扣得如附表編號二所示之咖 啡包22包（驗餘合計淨重230.72公克）及如附表編號三所示 之行動電話，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
本判決所引用之供述證據，檢察官、上訴人即被告陳秉洋（ 下稱被告）及其辯護人均未爭執各該證據之證據能力，本院 審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待 證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當，且檢察官、被 告及辯護人迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異 議。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述 所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告陳秉洋於警詢、偵查及原審、本院 審理中坦承不諱，並經共犯即共同被告陳裕庭（以下逕稱其 姓名）迭於警詢、偵訊及原審、本院審理時供認明確，並與 證人即喬裝買家之賴冠彰在警詢、偵查中陳述之情節大致相 符，且扣案如附表編號一、二所示之粉末各12包、22包，經 送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確檢出第三級毒品 4 －甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分（驗餘合計淨重分別為 136.87公克、230.72公克），此有法務部調查局濫用藥物實 驗室鑑定書106年10月16日調科壹字第00000000000號、第00 000000000號鑑定書在卷可稽(見偵字第10560號卷第141頁、 第142頁)，此外，復有通訊軟體WeChat對話紀錄畫面翻拍照 片(見偵字第10560卷第48至88頁）及扣案如附表編號三、四 所示之行動電話可佐，堪認被告之自白均與事實相符，而可 採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、適用法律：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。又被告與陳裕庭就上開犯行間，有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。再賴冠彰係因自身 販賣毒品案件經警查獲後，為供出毒品來源，始與員警合作 而佯裝欲向被告購買咖啡包，業據賴冠彰於警詢時陳述明確 ，是賴冠彰自始即無購買毒品之真意，但被告既有販賣毒品 之故意，且囑咐有犯意聯絡之陳裕庭，依約攜帶其供販賣之 上開毒品前往約定地點準備完成毒品交易，是被告即已著手 實行販賣毒品之行為，僅因賴冠彰無完成交易之真意，致被 告等之行為止於未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規 定，按既遂犯之刑減輕之。
(二)按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品 來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、
幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共 同正犯、共犯之姓名、年齡、住居所或其他足資辨別之特徵 等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵 查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即足該當（最 高法院100年度台非字第356號判決意旨參照）。被告雖供稱 其販賣毒品之來源為「黃文星」云者，然經原審函詢新北市 政府警察局淡水分局後，據該局函覆：「被告陳秉洋雖有於 筆錄中敘述其毒品上游情事，惟經本分局查處後，並未因此 查獲共犯或其他共同正犯為之，且亦未與警方配合查緝其咖 啡包之上游藥頭，檢附警員職務報告」，而警員職務報告載 以「…陳嫌（指陳秉洋）雖有筆錄中供述願配合警方查緝毒 品上游部分，惟因其使用通訊軟體「微信」販售毒品之方式 ，皆未留有真實姓名、年籍等相關資料，若欲查緝均需由陳 嫌主動協助配合之情形下方得以執行，惟迄今陳嫌未能有效 提供相關情資供本分局查緝，故未能因此查獲共犯或其他正 犯為之」等情，有新北市政府警察局淡水分局107年5月28日 新北警淡刑字第0000000000號函暨所附職務報告附卷可佐（ 見原審卷第131至132頁），則被告既未具體供出毒品來源之 真實姓名或其他可資辨別之特徵等項，衡情即無從使調查或 偵查犯罪之公務員得據以發動調查或偵查程序，並因而確實 查獲，揆諸上開說明，自與該條之規定有別，而不得依此規 定減輕其刑。
(三)次查，被告於偵查中已坦承確有販賣含有第三級毒品 4－甲 基甲基卡西酮及硝甲西泮之咖啡包予賴冠彰並準備交貨，而 遭查獲，復在原審、本院審理中就上情均供承不諱，應依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並遞減之。(四)再查，被告為本案犯行正值青壯，本得以正途賺取所需，竟 罔顧他人身體健康，利用通訊軟體WeChat向不特定人兜售第 三級毒品，助長毒品流通，且被告已依刑法第25條第2 項及 毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，是不論被告 之主觀惡性及客觀情狀，均難認有何量處最低刑仍嫌過重之 堪以憫恕之情狀，自無適用刑法第59條規定之餘地，是被告 上訴本院猶主張應依刑法第59條酌減其刑云云，為不足取。三、原審基於同上事證，認被告有其事實欄所載之共同販毒第三 級毒品未遂罪，適用毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項 、第17條第2項等規定，並審酌被告不思循正途賺取所需用 之錢財，竟意圖販毒以營利，助長毒品之流通，其行為將使 人毒品上癮，危害施用毒品者之身體、健康甚鉅，影響及於 社會及國家之健全發展，所為實不足取，兼衡被告於犯後坦 承犯行，並高中肄業之智識程度，及行為時無業、勉持之家
庭經濟狀況（此部分有警詢筆錄可查），及本案止於未遂之 危害程度等一切情狀，量處有期徒刑1 年10月，並說明㈠扣 案如附表編號一、二所示之粉末共34包，經送請法務部調查 局濫用藥物實驗室檢驗結果，確均檢出第三級毒品 4－甲基 甲基卡西酮及硝甲西泮成分，如上述，屬違禁物，應依刑法 第38條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收 之，而包裹上開毒品之包裝袋34只，因與各該所包裹之毒品 無從完全析離，故應併予沒收。㈡扣案如附表編號三所示之 行動電話(含SIM卡），為被告所有，且為供其聯繫本案販賣 第三級毒品所用之物，業據被告供陳在卷，自屬供犯罪所用 之物，應均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒 收等旨。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告 沒收亦合於規定，應予維持。被告上訴本院請求從輕量刑云 云，惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事 項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不 得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年 度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已 就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定 刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪， 所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失 衡平之情，要難指為違法。被告請求從輕量刑，為不可採， 被告本件上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳錫欽
中 華 民 國 108 年 3 月 12 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒
刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│扣 案 物 品│數 量│
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 一 │含有第三級毒品4 －甲基甲基│12包（驗餘合計淨重│
│ │卡西酮及硝甲西泮之咖啡包 │136.87公克） │
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 二 │含有第三級毒品4 －甲基甲基│22包（驗餘合計淨重│
│ │卡西酮及硝甲西泮之咖啡包 │230.72公克） │
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 三 │行動電話（廠牌：APPLE ） │1 具（搭配門號0000│
│ │ │000000號之SIM 卡 1│
│ │ │張） │
├──┼─────────────┼─────────┤
│ 四 │行動電話（廠牌：APPLE ） │1 具（搭配門號0000│
│ │ │000000號之SIM 卡 1│
│ │ │張） │
└──┴─────────────┴─────────┘