臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第260號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 梁志鵬
選任辯護人 蔡佩均律師
朱俊穎律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度
訴字第555 號，中華民國107 年11月26日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第14853 號、104 年度偵緝
字第1905號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告梁志鵬與同案被告劉玉祥（已經原審以 105 年度訴字第555 號判決確定）共同基於為自己不法所有 之意圖，由梁志鵬提供合作金庫商業銀行帳號000000000000 0 號帳戶（下稱系爭帳戶）及金融卡供劉玉祥使用，劉玉祥 即於民國103 年11月間，未受財團法人創世福利基金會（下 稱創世基金會）之委託，竟在不詳地點，藉由網際網路登入 「Beetalk 」之通訊交友軟體，並以「Oscar(愛心符號) 嵐 」之帳號在上開軟體群組中，佯以創世基金會之名義，刊載 ：「緊急搶救！弱勢獨居長輩，弱勢家庭年菜大募集，年菜 1 份新臺幣（下同）1,500 元，點燃生命，創世基金會邀你 伸援手，敬邀您發揮愛心，溫暖弱勢獨居長輩，弱勢家庭兒 少的心，**為統一採購相同樣式年菜，請以捐款為主，感謝 您！農曆年即將到來，點燃生命，創世基金會邀你伸出援手 及透過各種方式，電聯親友、口耳相傳、社群網絡號召等， 廣邀親友、同事、企業團體，一起響應年菜及元宵禮盒（1, 500 元1 份），讓全台13,000萬名弱勢獨居長輩，弱勢家庭 在過年前都能享用到6 菜1 湯1 甜點的年菜禮盒及年禮。從 92年起在各界團體及善士的協助下，年菜禮盒公益行動邁入 第9 年，從開始的50份，到現在擴大服務全台13,000位獨居 長輩，弱勢家庭，讓獨居老長輩，弱勢家庭，能夠享用一頓 暖到心坎裡的團圓飯。13,000名全台被服務的獨居長輩，弱 勢家庭年夜飯時，居家服務單位或送餐單位暫時停止服務， 尚有多數弱勢獨居長輩，弱勢家庭年夜飯沒有著落，只能簡 單葉菜儲糧、清粥度過蕭瑟的年節，而這份溫馨年菜卻能讓 老人，家庭，飽腹、感受溫暖。點燃生命，創世基金會策略 聯盟，秉持『默默付出』理念，已於全台地區成立愛心天使
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二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被 告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字 第816 號判例可資參考。再事實之認定，應憑證據，如未能 發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之 方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直 接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘 其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無 從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年 台上字第4986號判例可資參照。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證 據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告 有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形 成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪 判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照） 。
三、公訴人認被告梁志鵬涉犯前開行使偽造準私文書及以網際網 路對公眾散布而詐欺取財未遂之犯行，無非以被告梁志鵬之 供述、同案被告劉玉祥之陳述、告訴代理人蔡巧若之指訴、 告訴代理人吳婉蘭之指訴、系爭訊息及系爭帳戶存摺影本等 證據為主要依據。訊之被告梁志鵬固坦認系爭帳戶為其所有
乙情，惟堅詞否認有何共犯加重詐欺取財等犯行，辯稱：其 因跟劉玉祥工作，受被告劉玉祥要求而提供本案帳戶之影本 作為給付薪資之用，至於系爭帳戶之金融卡部分，係於熟睡 中遭劉玉祥盜用，且不知劉玉祥曾刊載系爭訊息等語。四、經查：
（一）同案被告劉玉祥曾取得被告梁志鵬所有之系爭帳戶金融卡 供其使用，俟於103 年11月間，在不詳地點，藉由網際網 路登入「Beetalk 」通訊交友軟體，並以「Oscar （愛心 符號）嵐」之帳號於上開軟體群組中，未經告訴人創世基 金會之同意或授權，佯以告訴人名義，刊載系爭訊息之不 實電磁紀錄之準文書供不特定上開群組成員瀏覽，惟未有 人匯款入系爭帳戶等情，業經同案被告劉玉祥於偵查及原 審陳述明確（見偵緝卷第20頁反面；原審卷二第40頁反面 ），核與告訴代理人蔡巧若、吳婉蘭於警詢中指述相符（ 見偵卷第15至16頁、第45 頁），復有合作金庫六合分行 104年8月31日合金六合字第1040002471號函暨所附系爭帳 戶之開戶資料及交易明細（見偵卷第94至99頁）、同分行 104年8月31日合金六合字第1040002448號函暨所附提領紀 錄（見偵卷第100至101頁）、同分行104年11月2日合金六 合字第1040003120號函暨所附之提領據點資料（見偵卷第 142至143 頁）、系爭帳戶存摺明細影本（見原審卷二第 116至125頁）、創世基金會之廣告單（見偵卷第19至20頁 ）、轉寄予告訴人之電子郵件（見偵卷第24頁）、臺北市 政府警察局文山第一分局104年8月26日北市警文一分防字 第10431156900號函（見偵卷第85頁）、台新國際商業銀 行104年9月1日台新作文字第10419421號函（見偵卷第93 頁）、中國信託商業銀行股份有限公司104年9月8日中信 銀字第10422483909265號函暨所附提領機台資料及提領影 像光碟（見偵卷第102至109頁）、原審106年12月25日勘 驗上開提領影像光碟之勘驗筆錄（見原審卷二第42頁反面 至第44頁）等件附卷可稽，此部分事實，應堪認定。（二）同案被告劉玉祥雖於系爭訊息載明捐款應匯入被告梁志鵬 所申辦之系爭帳戶（見偵卷第23頁）。然被告梁志鵬是否 共犯本案？同案被告劉玉祥先於偵查陳稱：係梁志鵬將金 融卡交給我保管，因我母親會匯錢到帳戶內作為我與被告 梁志鵬之生活費，系爭帳戶是梁志鵬交給我使用的，每次 領錢時都是我與梁志鵬一起去領等語（見偵緝卷第20頁反 面至第21頁）；後於原審準備程序中改稱：梁志鵬非共犯 ，我是在梁志鵬不知情的狀況下，使用系爭帳戶作為本案 匯款之用等語（見原審卷二第40頁反面）；然經原審當庭
勘驗上開提領影像光碟後，卻改稱：影片中係由我去提款 ，畫面中另一人不知道是誰，我不認識，都是我自己一個 人去提款的，我有時候會跟梁志鵬一起去提款等語（見原 審卷二第44頁）；嗣於原審審理時改證稱：我因母親要匯 醫藥費，故向梁志鵬取得系爭帳戶，我與梁志鵬都是一起 去超商領錢，在我刊載系爭訊息後，梁志鵬才將系爭帳戶 密碼交給我，改由我去領錢，但我忘記梁志鵬為何要跟我 講密碼，於發出系爭訊息時，是與梁志鵬商量後才發訊息 的，但當天的討論過程忘記了，是梁志鵬叫我用系爭帳戶 的，我於當下沒提款卡等語（見原審卷二第199 至200 頁 、第201 頁、第203 頁）；於原審審理時再改稱：系爭訊 息是我做的，也是我傳的，梁志鵬不知此事等語（見原審 卷三第397 頁）。準此，同案被告劉玉祥歷次就其取得系 爭帳戶之緣由經過、該帳戶金融卡之保管、提領款項使用 情形，甚至被告梁志鵬是否知悉其刊載系爭訊息等節，均 有前後陳述不一的情形，是尚不能以同案被告劉玉祥上開 陳述為不利被告梁志鵬之認定。
（三）證人陳彥霖於偵查時證稱：我曾於104 年1 月5 日匯款30 00元至梁志鵬合作金庫帳戶，因為我的服飾店的客人向我 借錢，要求我匯錢至梁志鵬這個帳戶，我不知道我這個朋 友的名字，我只知道他LINE上面有個「嵐」字等語（見偵 卷第302 頁）；證人黃建銘於偵查時證稱：我曾於103 年 12月9 日匯款1 萬6,000 元至梁志鵬合作金庫的帳戶，因 為當時LINE上面有個名字「嵐」的朋友，跟我說他錢包被 偷了，要求我借錢給他等語（見偵卷第302 頁反面）；證 人藍鈞宥於偵查時證稱：我看到OSCAR 嵐的照片後，我確 認就是照片這個人向我說他是中日混血兒，跟家裡發生衝 突，需要用錢，所以我才會匯款1,400 元到梁志鵬合作金 庫的帳戶等語（見偵卷第325 頁），參諸劉玉祥自承上開 「Oscar嵐」之帳號係其本人等情（偵緝卷第20 頁反面） 。堪認劉玉祥除本件犯行以外，另有要求他人將款項匯入 系爭帳戶之情形，再佐以劉玉祥、梁志鵬於該段期間曾共 同居住，則被告梁志鵬辯稱：劉玉祥趁其不注意之下擅自 取走金融卡使用等語，亦非無據。據上，依卷內資料，尚 難認定被告梁志鵬有將系爭帳戶金融卡提供與劉玉祥為本 案犯行所使用。
五、綜上所述，被告梁志鵬前開所辯，尚非無據。況依公訴人所 提前開證據資料，均不足以證明被告梁志鵬共犯本案加重詐 欺、行使偽造準私文書等犯行，揆諸首揭規定及說明，既不 能證明其犯罪，自應為無罪判決之諭知。
六、維持原審判決之理由：
原審同上見解，認檢察官所舉事證，尚未達於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信被告梁志鵬確有公訴意旨所指之 行使偽造準私文書及以網際網路對公眾散布而詐欺取財未遂 之事實，為被告梁志鵬無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官 上訴意旨略以：被告梁志鵬於偵查中自承爭帳戶提款卡及存 摺，自始都在其自己身上，並沒有遺失，而本件犯罪時間為 103 年11月間某日，至告訴人蔡巧若發現詐欺情事之104 年 1 月30日止，系爭訊息已經刊載2 月有餘，則劉玉祥如何能 於被告不知其情且親管上開提款卡及存摺情形下，仍能隨時 監看或準備提領受詐款項，或防止被告梁志鵬查悉上情？再 梁志鵬與劉玉祥於案發期間係同居共財關係且金錢來源均由 劉玉祥所張羅，則推由被告提供所持用之系爭帳戶以收集各 類金錢來源自屬合理。是本案自應係被告梁志鵬允諾提供系 爭帳戶供作收集犯罪所得之用，而推由劉玉祥為本案詐術之 施行。原審置此常情不顧，逕以共犯即劉玉祥供述不可採而 為被告梁志鵬有利之認定，其認事用法容有研酌餘地等語。 惟查，同案被告劉玉祥歷次就其取得系爭帳戶之緣由經過、 該帳戶金融卡之保管、提領款項等使用情形，甚至被告梁志 鵬是否知悉其刊載系爭訊息等節，均有前後陳述不一的情形 ，已如前述，則劉玉祥之陳述是否屬實即有可疑。同案被告 劉玉祥之陳述既有可疑，亦不能單憑劉玉祥有將系爭訊息登 載在網際網路上並指明將捐款匯入系爭帳戶，即推論被告梁 志鵬共犯本案犯罪。再被告本無自證無罪之義務，被告否認 犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍須有確實證據足以 證明對被告犯罪已無合理之懷疑。本案除有同案被告劉玉祥 前開前後不一之陳述外，並無其他補強證據足資證明被告確 有公訴意旨所指之加重詐欺、行使偽造準私文書等犯行。此 外，本院復查無其他積極證據證明被告有何公訴人所指前開 犯行，原審因認此部分不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知 ，核無違誤，檢察官就此部分仍執前揭上訴意旨指摘原判決 ，尚難說服本院推翻原判決，另為不利於被告之認定，其上 訴為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林妙蓁提起公訴，檢察官曾士哲提起上訴，檢察官楊四猛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫惠琳
法 官 戴嘉清
法 官 劉為丕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（惟應符合刑事妥速審判法第9條規定。）
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 潘文賢
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日