臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第221號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李書瀚
被 告 陳振凱
上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年
度訴字第86號，中華民國107 年11月15日第一審判決（起訴案號
：臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第259 號、106 年度少
連偵字第302 號、106 年度少連偵字第321 號、106 年度少連偵
字第323 號、106 年度偵字第28061 號；併辦案號：臺灣桃園地
方檢察署107 年度偵字第31323 號），提起上訴，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○、己○○於民國106 年間，意圖為自己不法之所有， 而與少年林○右、陳○敏、羅○恩、孟○及翁○傑等人（上 5 人真實姓名、年籍均資料詳卷，而其等所涉詐欺犯行，均 另由本院少年法庭處理。又並無事證足認甲○○明確知悉上 開少年均未滿18歲，詳後述理由欄貳、二、( 五) 所載）， 分別為下列行為：
(一)甲○○意圖為自己不法之所有，與羅○恩基於以網際網路對 公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○透過網際網路連 接Facebook某3C社團，並以「林正軒」之名義對公眾散布販 賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致戊○○於10 6 年1 月29日晚間10時37分許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷 於錯誤，並與使用「林正軒」名義之甲○○聯繫洽談後，談 妥以新臺幣（下同）24,060元（含運費）之金額購買「 IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣甲○○於同年1 月29日至同 年2 月5 日下午4 時間之某時，在不詳地點，將「新竹貨運 」制服、帽子及裝有IPHONE模型機之包裹交付予羅○恩，羅 ○恩則依甲○○指示偽裝成「新竹貨運」之送貨人員，並於
106 年2 月5 日下午4 時30分許，前往新北市○○區○○○ 街00號，將內裝有IPHONE模型機之包裹交予戊○○，戊○○ 並當場交付24,060元予羅○恩。
(二)甲○○、己○○意圖為自己不法之所有，與孟○、林○右基 於3 人以上共同及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意 聯絡，由甲○○於106 年4 月1 日前某時許，透過網際網路 連接Facebook某3C社團，並以「張凱威」之名義對公眾散布 販賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致丁○○於 106 年4 月1 日某時許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯誤 ，並與使用「張凱威」名義之甲○○聯繫洽談後，談妥以25 ,000元之金額購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣甲○○ 於106 年4 月1 日至同年4 月7 日下午2 時間之某時，在不 詳地點，將「新竹貨運」制服、帽子及裝有IPHONE模型機之 包裹交付予己○○、孟○及林○右，並指示孟○偽裝成「新 竹貨運」之送貨人員，孟○、己○○及林○右再依甲○○指 示於106 年4 月7 日下午2 時許，前往新北市○○區○○路 0 段0 號，由孟○將內裝有IPHONE模型機之包裹交予丁○○ ，丁○○並當場交付25,000元予孟○、己○○及林○右。(三)甲○○、己○○意圖為自己不法之所有，與孟○、林○右基 於3 人以上共同及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意 聯絡，由甲○○於106 年4 月5 日前某時許，透過網際網路 連接Facebook某3C社團，並以「張凱威」之名義對公眾散布 販賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致庚○○於 106 年4 月5 日某時許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯誤 ，並與使用「張凱威」名義之甲○○聯繫洽談後，談妥以26 ,000元之金額購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣甲○○ 於106 年4 月5 日至同年4 月7 日下午6 時間之某時，在不 詳地點，將「新竹貨運」制服、帽子及裝有IPHONE模型機之 包裹交付予己○○、孟○及林○右，並指示孟○偽裝成「新 竹貨運」之送貨人員，孟○、己○○及林○右再依甲○○指 示於106 年4 月7 日下午6 時40分許，前往臺中市○○區○ ○路000 號前，由孟○將內裝有IPHONE模型機之包裹交予庚 ○○，庚○○並當場交付26,000元予孟○、己○○及林○右 。
(四)甲○○意圖為自己不法之所有，與己○○（其此部分所涉詐 欺犯行，業經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1304號判決 確定）、林○右、陳○敏基於3 人以上共同及以網際網路對 公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由甲○○於106 年4 月間 ，透過網際網路連接Facebook某3C社團，並以「王育翔」之 名義對公眾散布二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，
致址設桃園市○○區○○路000 ○0 號之「模匠通訊行」店 長乙○○瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯誤，並與使用「 王育翔」名義之甲○○聯繫洽談後，談妥以27,000元之金額 購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣甲○○即指示己○○ 、林○右及陳○敏於106 年4 月14日下午4 時許，前往上開 「模匠通訊行」，先由林○右佯向店員周鴻智表示要購買手 機保護貼以分散其注意力，再由陳○敏身穿「新竹貨運」制 服，佯裝「新竹貨運」之送貨人員，將內裝有IPHONE模型機 之包裹交予店員周鴻智，林○右、陳○敏於周鴻智交付 27,000元後，旋與在外接應之己○○搭車離去。(五)乙○○於收受並拆開上開包裹後，發覺其內為IPHONE模型機 ，因而懷疑「王育翔」施詐，乃報警處理，再透過上開Face book網頁之3C社團，向「王育翔」購買「IPHONE 7 PLUS 」 手機1 支，並指定送貨至桃園市○○區○○路000 號之「手 機維修小工坊」。甲○○遂指示己○○（其此部分所涉詐欺 犯行，業經臺灣高等法院以107 年度上訴字第1304號判決確 定）、林○右、翁○傑於106 年4 月22日下午2 時許，前往 上開「手機維修小工坊」，先由翁○傑佯向乙○○詢問手機 問題以分散其注意力，再由林○右佯裝「新竹貨運」之送貨 人員，將內裝IPHONE模型機之包裹交予乙○○而施用詐術， 乙○○於收受後立即打開包裹確認其內為IPHONE模型機，旋 通知於該處埋伏之警員，而當場逮捕林○右、翁○傑及接應 之己○○而未遂，並當場扣得IPHONE模型機2 臺（其中一臺 係於己○○身上扣得）、「新竹貨運」制服1 件及帽子1 只 。
(六)甲○○、己○○意圖為自己不法之所有，與林○右、陳○敏 基於3 人以上共同及以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯 意聯絡，由甲○○於106 年4 月12日前某時許，透過網際網 路連接Facebook某3C社團，並以「王育翔」之名義對公眾散 布販賣二手「IPHONE 7 PLUS 」手機之交易訊息，致丙○○ 於106 年4 月12日某時許瀏覽上開網頁訊息後，因而陷於錯 誤，並與使用「王育翔」名義之甲○○聯繫洽談後，談妥以 26,000元之金額購買「IPHONE 7 PLUS 」手機1 支。嗣甲○ ○於106 年4 月12日至同年4 月14日下午6 時間之某時，在 不詳地點，將「新竹貨運」制服、帽子及裝有IPHONE模型機 之包裹交付予己○○、陳○敏及林○右，並指示陳○敏偽裝 成「新竹貨運」之送貨人員，己○○、林○右及陳○敏則依 甲○○指示於106 年4 月14日下午6 時30分許，前往新北市 ○○區○○○路0 段000 號前，將內裝有IPHONE模型機之包 裹交予張伯偉，丙○○並當場交付26,000元予己○○、林○
右及陳○敏。
(七)甲○○意圖為自己不法之所有，與真實姓名、年籍不詳，綽 號「胖哥」之成年男子，基於以網際網路對公眾散布而犯詐 欺取財之犯意聯絡（尚無積極證據足認甲○○認知參與此部 分犯行之人係3 人以上），先由不詳人士於不詳時間，透過 網際網路連接Facebook某3C社團，並以「陳偉殷」之名義對 公眾散布販賣二手「IPHONE 6 PLUS 」手機之交易訊息，致 趙振傑於105 年4 月21日晚間11時許瀏覽上開網頁訊息後， 因而陷於錯誤，並同意以17,600元之價格購買「IPHONE 6S PLUS」手機1 支。嗣「胖哥」即指示甲○○將其內包裝廢紙 之IPHONE手機外盒加以包裝，後上開包裹即由不詳人士於10 5 年4 月23日晚間8 時50分許，偽裝成嘉里大榮物流人員， 攜帶前往位於新北市○○區○○路0 段000 號之全家便利商 店，將上開包裹交付趙振傑並收受趙振傑給付之現金17,600 元，甲○○並因此獲得包裝包裹之報酬2,000 元。二、案經戊○○、丁○○、乙○○、庚○○、丙○○訴由桃園市 政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴及趙振傑訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地 方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決以下所引用被告甲○○、己○○以外之 人於審判外之陳述，被告己○○於原審準備程序中已就證據 能力部分已表示沒有意見等語（見原審107 年度訴字第86號 卷，下稱原審86號卷，第88頁反面），而被告甲○○及其辯 護人、檢察官迄於言詞辯論終結前，均未就證據能力之有無 聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不 當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159 條之5 規定，認前揭證據具證據能力。另本判決 以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性， 且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或 經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經法院依刑事訴
訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況被 告甲○○及其辯護人、被告己○○及檢察官迄於言詞辯論終 結前，亦均未就證據能力部分為爭執，應均認具有證據能力 。
貳、實體方面
一、認定事實：
(一)訊據上訴人即被告甲○○、被告己○○就上揭事實均坦承不 諱，核與證人即告訴人戊○○、丁○○、乙○○、庚○○、 丙○○及趙振傑之證述情節；證人周鴻智、羅○恩、林○右 、孟○、陳○敏及翁○傑之證述情節（各次證述詳見附表證 據欄所載）互核相符，並有如附表證據欄所示之各該書證、 物證可資佐證，足認被告甲○○、己○○之任意性自白與事 實相符，均堪採信。
(二)按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂， 始能成立，所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯 罪要件之行為，已開始實行者而言（最高法院27年滬上字第 54號、30年上字第684 號判例參照），而詐欺取財罪之著手 ，即以行為人實行以詐財為目的之詐術行為，為其著手實行 與否之認定標準，至於被害人是否因行為人之詐欺行為而陷 於錯誤，則不影響詐欺取財未遂罪之成立。就事實一、( 五 ) 部分，被告甲○○已指示林○右攜帶裝有IPHONE模型機之 包裹，與被告己○○、翁○傑一同前往「手機維修小工坊」 ，並由林○右將上開包裹交付乙○○，而著手於詐欺犯行之 實施，雖因乙○○已懷疑遭詐而未給付財物（詳後述），復 因林○右等人因遭警察當場查獲，而未生詐欺取財之結果， 是被告甲○○此部分犯行，應論以未遂。又被告甲○○已供 明因此次犯行遭查獲而尚未取得詐欺之款項等語（見原審10 6 年度訴字第920 號卷，下稱原審920 號卷，第34頁反面） ；而證人己○○、翁○傑及林○右亦均為相同情節之證述（ 見臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第118 號卷，下稱 偵118 號卷，第6 頁反面、第17頁、第68頁）；且證人乙○ ○亦未提及交付詐欺款項之過程（見偵118 號卷第21頁及反 面），是起訴書關於乙○○交付27,000元予林○右之記載， 應有誤會，惟仍無礙被告甲○○此部分犯行之認定，爰由本 院逕予更正。
(三)就事實一、(七)部分，被告甲○○已否認以「陳偉殷」之名 義刊登販賣手機之交易訊息，並以「陳偉殷」名義與趙振傑 連繫接洽及送交包裹之人均為其本人，而供稱係單純受「胖 哥」指示包裝包裹等語（見原審920 號卷第33頁反面、第35 頁反面至36頁）；而趙振傑收受之前開包裹雖經鑑定檢出與
被告甲○○相符之指紋，有內政部警政署刑事警察106 年6 月12日刑紋字第1060046929號鑑定書在卷可稽（見臺灣士林 地方檢察署106 年度偵字第12664 號卷，下稱士林偵卷，第 18頁至20頁），然究不足認定被告甲○○本人確有以「陳偉 殷」之名義刊登交易訊息、與趙振傑聯繫接洽以及送交包裹 之事實，亦無從認係由被告甲○○擬定以IPHONE模型機進行 詐取財物之犯罪計畫（且此部分之犯罪時間係早於事實一、 (一) 至( 六) ），是此部分應為有利於被告甲○○之認定 ，爰認定係由不詳人士為此部分之行為。再者，被告甲○○ 已供明係受「胖哥」之指示而包裝包裹，而依既有事證，亦 欠缺被告甲○○認知部分犯行尚有其與「胖哥」以外之第三 人存在，且公訴意旨就此部分犯行亦未論及刑法第339 條之 4 第1 項第2 款「3 人以上共同犯之」，是亦應為有利於被 告甲○○之判斷，均併予說明。
(四)綜上，本件事證已臻明確，被告甲○○、己○○之犯行洵堪 認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告甲○○、己○○於本案各次行為 後，組織犯罪防制條例第2 條業於106 年4 月19日修正，並 自同年4 月21日生效施行，107 年1 月3 日再次修正同條第 1 項（第2 項未修正），並自同年月5 日生效施行。106 年 4 月21日修正施行前之組織犯罪防制條例第2 條規定：「本 條例所稱犯罪組織，係指3 人以上，有內部管理結構，以犯 罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及 脅迫性或暴力性之組織」；106 年4 月21日修正施行後之該 條例第2 條規定：「（第1 項）本條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑 逾5 年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有 結構性組織。（第2 項）前項有結構性組織，指非為立即實 施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所 、成員持續參與或分工明確為必要」；107 年1 月5 日修正 施行之同條例第2 條第1 項則規定：「本條例所稱犯罪組織 ，指3 人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最 重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』 牟利性之有結構性組織」。亦即修正後之組織犯罪防制條例 第2 條，乃擴張犯罪組織之定義，只要是「以實施強暴、脅 迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪 ，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」，即構成犯
罪組織。經比較新、舊法律之結果，106 年4 月21日修正前 組織犯罪防制條例第2 條之規定應較有利於被告甲○○、己 ○○，是依刑法第2 條第1 項前段之規定，應依106 年4 月 21日修正施行前之組織犯罪防制條例第2 條之規定，判斷本 案被告甲○○、己○○之行為是否該當組織犯罪條例所規定 之犯罪組織。而查，被告甲○○、己○○本案共同實施之詐 欺犯行，因不具有106 年4 月21日修正施行前組織犯罪防制 條例第2 條所規定之脅迫性或暴力性，自無106 年4 月21日 修正施行前組織犯罪防制條例之適用，先予敘明。(二)是核被告甲○○就事實一、(二)(三)(四)及(六)所為、被告 己○○就事實一、( 二) ( 三) ( 六) 所為，均係犯刑法第 339 條之4 第1 項第2 款、第3 款之3 人以上共同以網際網 路對公眾散布而犯詐欺取財罪；被告甲○○就事實一、( 一 ) ( 七) 所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網 際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；另被告甲○○就事實一 、( 五) 所為，則係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第 2 款、第3 款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐 欺取財未遂罪。
(三)被告甲○○與羅○恩就事實一、(一)部分；被告甲○○、己 ○○與林○右、孟○就事實一、( 二) ( 三) 部分；被告甲 ○○、己○○、林○右、陳○敏就事實一、( 四) ( 六) 部 分；被告甲○○、己○○與林○右、翁○傑就事實一、( 五 ) 部分；以及被告甲○○與「胖哥」就事實一、( 七) 部分 之犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以刑法第28 條之共同正犯。
(四)公訴意旨雖於證據並所犯法條欄記載被告甲○○、己○○與 羅○恩、林○右、陳○敏、孟○及翁○傑等人，就事實一、 (一) 至( 六) 之犯行均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以 共同正犯等語。惟起訴之犯罪事實係分別具體記載各次犯行 參與之人別、其等角色之分工等情，是公訴意旨此部分應僅 係條文概括記載之誤；又同上說明，公訴意旨就事實一、( 一) 部分，雖記載被告甲○○係涉犯係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第3 款之3 人以上共同以網際網路對公眾散 布而犯詐欺取財罪，然因此次犯行係由羅○恩單獨前往交易 現場而交付IP HONE 模型機包裹予戊○○，而未達刑法第33 9 條之4 第1 項第2 款所指之3 人以上之加重要件，是此部 分亦應僅係條文之誤載，又因僅涉及加重條件之減縮，尚無 變更起訴法條之問題。
(五)公訴意旨固認被告甲○○於本案行為時為年滿20歲之成年人 ，而羅○恩、林○右、陳○敏、孟○及翁○傑等人，則均為
12歲以上未滿18歲之少年，是被告甲○○與上開少年共同實 行詐欺取財罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條 第1 項前段之規定，加重其刑等語。然被告甲○○已堅詞否 認其知悉上開少年之實際年紀，並供稱其係先認識陳○敏後 ，再透過陳○敏認識己○○，其餘少年則係因本案方認識， 其與上開少年並非同學或同校關係等語（見原審920 號卷第 17頁反面）。而參諸證人陳○敏證稱：甲○○是伊朋友介紹 認識等語（見臺灣桃園地方檢察署106 年度少連偵字第259 號卷，下稱偵259 號卷，第22頁）；證人羅○恩證述：甲○ ○是因為陳○敏認識才認識等語（見偵259 號卷第26頁）； 證人孟○、林○右均證稱：伊不認識甲○○等語（見偵259 號卷第52頁反面、見偵118 號卷第67頁）；以及證人翁○傑 證稱：伊和林○右是國中同學，和己○○不熟等語（見臺灣 桃園地方檢察署106 年度他字第5596號卷，下稱他5596號卷 ，卷一第40頁反面），而全然未提及被告甲○○；堪認被告 甲○○與羅○恩、林○右、陳○敏、孟○及翁○傑等少年， 確無同校或同學之關係，且除陳○敏外，其餘羅○恩、林○ 右、孟○及翁○傑等少年，均係因本案犯行方有所接觸，且 卷內事證亦乏被告甲○○已認知上開少年未滿18歲之情事， 則被告甲○○是否明確知悉或得以知悉上開少年之實際年紀 ，並無積極證據可資認定，尚不足以上開少年於本案行為時 均未滿18歲之客觀事實，遽為不利於被告甲○○主觀不法之 認定。
(六)被告甲○○就事實一、(一)至(七)所示之7次犯行；被告己 ○○就事實一、( 二) ( 三) ( 六) 所示之3 次犯行，犯意 均各別，行為亦互殊，均應分論併罰。
(七)刑之加重、減輕事由：
1.被告甲○○前於104 年間因傷害案件，經臺灣新北地方法院 以104 年度易字第1601號判決判處有期徒刑3 月確定，於10 5 年8 月15日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案情形 紀錄表在卷可考（見原審920 號卷第9 至10頁反面），是其 於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案事實一、 (一) 至( 六) 所示有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌 被告甲○○前曾受徒刑執行完畢，竟不知悔改再行違犯本罪 ，顯見被告甲○○刑罰之反應力薄弱，且無刑法第59條之情 事，依釋字第775 號解釋意旨，認依刑法第47條第1 項規定 ，加重其刑。
2.被告甲○○就事實一、( 五) 所示該次犯行，已著手於詐欺 取財行為，惟未生詐欺取財之結果，為未遂犯，爰依刑法第 25條第2 項規定，減輕其刑，並與上開加重事由，依法先加
後減之。
3.再者，被告甲○○前於105 年3 月、4 月間，已因類似手法 之IPHONE模型機詐騙犯行，經臺灣臺北地方檢察署檢察官分 別於105 年6 月24日以105 年度少連偵字第53號為緩起訴處 分確定，及於105 年12月21日以105 年度偵字第25118 號提 起公訴等情，此有上開緩起訴處分書、起訴書及前揭本院被 告前案情形紀錄表附卷足參（見偵259 號卷第41頁及反面、 第42至43頁、原審920 號卷第9 至10頁反面），堪認被告甲 ○○前已因類似之詐欺犯行而受緩起訴處分之寬典及刑之追 訴；惟被告甲○○仍於受上開緩起訴處分確定及刑之追訴後 ，猶犯本案事實( 一) 至( 六) 所示之犯行，足見其未能悔 改並警惕自身之行為，且其與被告己○○均係於短期內多次 反覆實施本案詐欺犯行，是其等行為之惡性程度均非輕微。 再經衡酌被告甲○○、己○○本案犯罪之動機及情狀，尚乏 事證足認其等究有何堪以憐憫之特殊事由，或有何特別可原 宥之處，併佐以其等所涉加重詐欺取財犯行對社會秩序及公 益所生之危害，及該罪為法定刑度最輕本刑有期徒刑1 年以 上之罪等情，難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是原 審認就被告甲○○、己○○所涉本案犯行，均無適用刑法第 59條規定酌減其刑之餘地，一併敘明。
(八)原審同此認定，依刑法第刑法第28條、第339條之4第1項第2 款、第3 款、第2 項、第25條第2 項、第47條第1 項、第51 條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，以行為人 之責任為基礎，審酌被告甲○○、己○○正值青年，不思以 正當方式取得財物，反以本案詐騙之手法騙取如附表所示被 害人之金錢，致其等受有財產上之損害，所為殊值非難；惟 念被告己○○始終就犯行供承不諱，被告甲○○亦於原審審 理中坦認犯行，且其等均與部分被害人達成調解或和解（調 解或和解情形詳如附表之備註欄所載），而積極彌補其等犯 行所生之損害，尚具悔意；並考量被告甲○○就事實一、( 一) 至( 六) 部分，均係負責刊登交易訊息、與被害人接洽 及指示交易時間、地點之人，另就事實一、( 七) 部分則僅 參與包裝包裹之行為；被告己○○就事實一、( 二) ( 三) (六) 部分則係前往交易現場之角色，而衡酌其等參與本案 之程度及角色分工等情節，復兼衡被告甲○○前已有類似詐 欺犯行經緩起訴處分確定之前案紀錄（詳如上述），及其等 犯罪之動機、目的、手段，暨智識程度、家庭經濟狀況等一 切情狀，分別量處被告甲○○犯如附表所示之罪，各處如附 表宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑2 年10月；被告己○ ○犯如附表編號2 、3 、6 所示之罪，各處如附表編號2 、
3 、6 宣告刑欄所示之刑，應執行有期徒刑1 年4 月。三、沒收部分：
(一)被告甲○○、己○○就事實一、(一)至(六)所示犯行中，由 羅○恩、孟○、陳○敏、林○右等人所穿戴之「新竹貨運」 制服、帽子，均係被告甲○○購買而來之事實，業經被告甲 ○○供述明確（見原審920 號卷第17頁），堪認於事實一、 (五) 部分扣得之「新竹貨運」制服1 件、帽子1 只，為被 告甲○○、己○○所有並供其等遂行此部分犯行所用之物； 又上開扣案物雖經本院以107 年度上訴字第1304號判決宣告 沒收在案，此有該判決書在卷可按（見原審86號卷第92至94 頁），惟另案宣告沒收及其執行名義並無礙本案就上開扣案 物予以宣告沒收，且公訴意旨亦已就上開扣案物聲請宣告沒 收，原審判決依刑法第38條第2 項前段規定，就扣案之「新 竹貨運」制服1 件、帽子1 只，宣告沒收。
(二)關於扣案之IPHONE模型機，其中乙○○、丙○○所提出並扣 案之IPHONE模型機2 臺，以及林○右於事實一、( 五) 當場 交付乙○○而遭查扣之IPHONE模型機1 臺，固均為被告甲○ ○、己○○等人用以詐騙各被害人所用之物，然上開IPHONE 模型機3 台均已交付被害人收受，而脫離被告甲○○、己○ ○等人之實際支配範圍，難謂仍屬被告甲○○、己○○所有 之物；另就事實一、( 五) 部分，於被告己○○身上查扣之 IPHONE模型機1 臺，則難認與被告甲○○、己○○本案之各 次詐欺犯行有所直接關聯；況被告甲○○、己○○均於原審 審理中表示拋棄扣案IPHONE模型機之所有權等語（見原審92 0 號卷第80頁），是檢察官可得於執行程序就上開扣案物依 法處理，原審判決認此部分沒收已欠缺刑法上之重要性，依 刑法第38條之2 第2 項規定，就扣案之IPHONE模型機不予宣 告沒收。
(三)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第 1 、3 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追 徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連 帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院10 4 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來 一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得 有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為 認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確 時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不 法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限 者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有
共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度 台上字第3937號判決意旨參照）。至於上揭共同正犯各成員 有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯 罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用 「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度， 應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理 之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號、107 年度台上字第3460號判決意旨參照）。
(四)經查，關於事實一、(一)至(四)、(六)各次詐欺所取得之款 項部分（事實一、( 五) 部分之詐欺犯行僅屬未遂，不生犯 罪所得沒收之問題），被告甲○○於原審審理中供述略以： 各次詐欺所得之款項，均由實際參與該次犯行之人平均分配 ，就事實一、( 一) 部分，伊分得詐騙款項約10,000元；事 實一、( 二) 至( 四) 及( 六) 部分，各次均分得詐騙款項 5,000 元至6,000 元等語（見原審920 號卷第34頁及反面） ；被告己○○於106 年4 月22日警詢時供稱：106 年4 月14 日當天有拿到買家的錢，但當天甲○○沒有給伊酬勞，甲○ ○說22日送完手機後，會一併把14日的酬勞給伊等語（見他 5596號卷一第35頁）；於106 年8 月26日警詢時供述：106 年4 月14日當天一共詐騙2 件（即事實一、( 四) ( 六) ） ，一共拿4,000 元，伊分2,000 元，陳○敏分2,000 元，林 ○右是陳○敏再分給他；事實一、( 二) 去林口該次騙到錢 後，伊開車再去臺中騙到錢後（即事實一、( 三) ），甲○ ○有給伊4,000 元之酬勞，伊再給孟○500 元還是1,000 元 等語（見他5596號卷一第69頁反面、第71頁）；嗣於偵查中 改稱：一個被害人可以分得2,000 元之報酬，事實一、( 二 ) ( 三) 部分是當天送完後，甲○○一次給4,000 元之報酬 ，但孟○和林○右沒有拿到，因為伊沒有分給孟○、林○右 ，理由是伊沒有拿到那麼多；事實一、( 六) 部分則可以分 得2,000 元之好處等語（見偵259 號卷第54頁反面至55頁） ；後於原審審理中再改稱：就事實一、( 二) ( 三) 部分， 共取得2,000 元之報酬；就事實一、( 六) 部分，亦取得2, 000 元之報酬，而共計取得報酬4,000 元等語（見原審86號 卷第87頁至88頁面）；證人林○右證稱：事實一、( 六) 部 分詐得之款項，伊不知道己○○、陳○敏把錢交給誰，但伊 沒有分到錢，陳○敏只有給伊500 元的計程車費用；伊參與 詐騙都沒有分到錢等語（見他5596號卷一第64頁、第66頁） ；於偵查中證述：106 年4 月14日該次（即事實一、( 四) ），伊和陳○敏、己○○伊起去，事後陳○敏有給伊500 元 ，但因當時是負責在手機行貼保護貼，是伊自己出150 元，
加上坐計程車350 元，所以伊沒有賺等語（見偵118 號卷第 67頁反面）；證人孟○證稱：事實一、( 二) ( 三) 部分， 伊和林○右都沒有分到錢等語（見他5596號卷二第52頁）； 證人陳○敏於警詢時證述：事實一、( 四) 部分，甲○○約 定給伊、己○○、林○右3,000 元，由伊和他們平分，伊有 分得1,000 元；事實一、( 六) 部分，當天是騙2 件，伊分 得1,000 元，己○○拿5,000 元、6,000 元等語（見他5596 號卷一第43頁、58頁）；於106 年6 月30日偵查中證述：10 6 年4 月14日該次送完後（即事實一、( 四) ），甲○○有 給伊3,000 元，伊再把3,000 元交給己○○，但己○○拿走 後並沒有分給伊等語（見偵118 號卷第92頁反面）；後於同 年10月5 日偵查中證稱：事實一、( 六) 該次，伊、己○○ 和林○右可以拿到3,000 元，但該次伊拿到1,000 元，林○ 右拿到500 元等語（見偵259 號卷第22頁反面）；證人羅○ 恩證述：事實一、( 一) 該次伊有獲得1,000 元、2,000 元 之好處等語（見偵259 號卷第26頁反面）。從而，綜觀上開 被告及證人之陳述內容，關於此部分詐得款項之分配，除被 告己○○、證人陳○敏之陳述有前後不一之情事外，上開被 告及證人對於其自身取得、抑或他人分配得之款項，彼此間 之陳述內容均有所出入，不相吻合；是於其等陳述內容並無 合致之情形下，衡酌本案之犯罪行為、情節態樣及共犯參與 程度等情，以及關於犯罪所得沒收範圍之認定，其證明程度 究與認定犯罪事實需嚴格證明之要求不同，並考量參與犯罪 之人其實際獲利之情形，未必係以參與人數均分，且被告甲 ○○、己○○所陳其等各自分得之數額，亦未有顯然違反常 情之狀況，原審判決就事實一、( 一) 至( 四) 、( 六) 關 於 詐欺項分配之數額，以被告甲○○、己○○2 人所陳數 額（較低者）為基礎，據以估算其等之犯罪所得並宣告沒收 如後。
1.被告甲○○部分：
被告甲○○已自承其就事實一、( 一) 部分，係分得詐騙款 項約10,000元；事實一、( 二) 至( 四) 及( 六) 部分，各 次均分得詐騙款項5,000 元至6,000 元；事實一、( 七) 部 分則取得2,000 元之報酬等語（見原審920 號卷第34頁及反 面、第36頁），足認被告甲○○此部分分得之款項，均為其 本案犯行所生之犯罪所得無訛。然查，被告甲○○業與戊○ ○（事實一、( 一) 部分）、丙○○（事實一、( 六) 部分 ）及趙振傑（事實一、( 七) 部分）分別以12,000元、6,50 0 元及17,600元達成調解，且已如數給付調解金予戊○○、 丙○○等情，有原審調解筆錄及辦理刑事案件電話查詢紀錄
表附卷可證（見原審920 號卷第53頁及反面、第56頁、第70 頁），堪認被甲○○告此部分之犯罪所得均因賠償被害人而 不復存在；另就賠償趙振傑之部分，被告甲○○雖供稱已如 數給付調解金額，然依其提出之相關轉帳單據，僅能認定被 告甲○○至少已給付趙振傑6,000 元之事實（詳轉帳紀錄、 見原審920 號卷第83至85頁），惟因被告甲○○就事實一、 (七) 部分所獲得之報酬僅有2,000 元，是仍足認被告甲○ ○此部分已無犯罪所得，且被告甲○○如確尚未就調解金額 給付完畢，就尚未給付之部分，趙振傑仍得藉由民事強制執 行之程序而遂行其權利。基此，法院認若再就事實一、( 一 ) (六) ( 七) 部分之犯罪所得對被告甲○○宣告宣告沒收 或追徵，衡屬過苛，原審判決依刑法第38條之2 第2 項之規 定，就被告甲○○此部分之犯罪所得不予宣告沒收或追徵。 至就事實一、( 二) ( 三) ( 四) 部分被告甲○○所分得之 詐騙款項，因屬被告甲○○之犯罪所得，且未發還抑或賠償 被害人，自應予宣告沒收或追徵；併依對被告甲○○有利之 認定，認被告甲○○就此部分犯行各別分得5,000 元之款項 ，且已實際取得，是依刑法第38條之1 第1 項前段、同條第 3 項之規定，就被告甲○○就此部分之犯罪所得合計15,000 元（計算式：5,000 元＋5,000 元＋5,000 元＝15,000元）