臺灣高等法院刑事判決 108年度上訴字第112號
上 訴 人
即 被 告 蕭名城
選任辯護人 邱群傑律師(法律扶助律師)
上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服
臺灣臺北地方法院107 年度訴字第601 號，中華民國107 年11月
14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字
第17833 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知甲○○（業經原審法院以103 年度訴緝字第52號 判處有期徒刑1 年8 月，減為有期徒刑10月，並經本院以10 4 年度上訴字第2741號、最高法院以105 年度台上字第1035 號駁回上訴確定）並無與大陸地區女子宋明燕（由原審法院 以96年訴字第259 號案審理、通緝中）結婚之真意，因甲○ ○積欠乙○○款項，乙○○竟以給與報酬為由，邀甲○○擔 任大陸地區女子宋明燕之臺籍假配偶( 即人頭老公) ，甲○ ○應允後，2 人即共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進 入臺灣地區之犯意聯絡，於民國94年5 月31日，共同搭機前 往大陸地區福建省寧德市，由甲○○於同年6 月8 日與宋明 燕在大陸地區辦理結婚登記而取得結婚公證書，並於同年8 月8 日，前往財團法人海峽交流基金會（以下簡稱「海基會 」）及甲○○戶籍所在地轄區派出所申辦海基會驗證書及大 陸地區人民進入臺灣地區保證書，於94年8 月10日持前述領 得之結婚公證書、海基會驗證書、派出所保證書及戶籍謄本 等資料，填妥大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，以 配偶來臺團聚為由，向內政部警政署（於96年1 月2 日改制 為內政部入出國及移民署，以下簡稱「移民署」) 入出境管 理局，申請同意宋明燕來臺，再於94年10月18日檢具不實之 宋明燕懷孕證明書，持向移民署人員行使之，表示宋明燕已 懷有身孕，宜優先辦理相關程序之意。其後，經警查訪認甲 ○○曾有妨害風化案件紀錄，恐惡行重犯，甲○○亦未續行 辦理面談事宜，宋明燕始未進入臺灣地區（偽造文書犯行部 分已罹於追訴權時效，未經起訴）。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官主動簽分偵查後起訴。 理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明定。本判決 下列所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述， 經檢察官、被告乙○○及辯護人表示對於證據能力均無意見 ，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，經本院審酌各該陳述作 成時之情況，並無違法不當情事，因認均具證據能力。又本 院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能 力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當 事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論 終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可 信之情況與不得作為證據之情形，亦無證明力明顯過低之情 形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告 於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告乙○○承認有上揭犯罪事實，其於原審亦 承認有帶同甲○○前往大陸地區與宋明燕結婚之事實，惟否 認有何意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行， 辯稱：因甲○○欲至大陸地區結婚，伊比較常去大陸，所以 帶甲○○去，由甲○○經友人介紹結識宋明燕後，基於真意 而結婚云云。辯護人則為被告辯稱：被告係單純透過大陸籍 配偶劉霄雨介紹甲○○與大陸女子宋明燕認識，由渠等自行 考量是否適合，並非假結婚，而甲○○於被訴違反臺灣地區 與大陸地區人民關係條例等案件（即原審法院103 年度訴緝 字第52號）審理中亦證述係由被告帶同前往大陸地區結識宋 明燕而基於結婚之真意與之結婚，至林虹達證述甲○○與宋 明燕間係假結婚乙情，僅係林虹達個人臆測之詞，況被告亦 未曾自甲○○、宋明燕之結婚中獲取任何利益，是其主觀上 亦無營利之意圖云云。
二、經查：
(一)前揭犯罪事實，業經甲○○於96年9月17日原審法院96年度 訴字第259 號案準備程序中供述綦詳（見原審法院96年度訴 字第259 號卷6 第126 至127 頁），核與證人林虹達之證述 情節大致相符（見原審法院96年度訴字第259 號卷14第253
至254 頁；原審法院96年度訴字第259 號卷15第6 至8 頁； 原審法院103 年度訴緝字第52號卷第113 至121 頁；原審卷 第81至86頁），並有甲○○與宋明燕之結婚公證書、入出境 資訊連結作業查詢表、入出國日期證明書、大陸地區人民入 出臺灣地區申請書、切結書、大陸地區人民進入臺灣地區保 證書、海基會證明書及福州人民醫院診斷證明書在卷可稽（ 見臺灣臺北地方檢察署95年偵字第23689 號卷3 第154 頁至 第156 頁；編號45宋明燕申請案卷第1 、3 、6 、11、13、 15至17、20至21頁；原審法院103 年度訴緝字第52號卷第48 、49頁）。
(二)共犯甲○○於其被訴違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例 等案件時，以被告身分，先於94年8 月18日接受員警查訪時 供稱：「（問：如何認識大陸配偶？何人介紹？如何交往認 識？）之前因為業務關係，前往大陸經商認識，工作上認識 的，沒有正式的介紹人」、「（問：前往大陸多居住何處？ 有無人接待？）因為我們公司在大陸地區有分公司，在大陸 多住公司宿舍」、「（問：雙方家長是否知道此事？有無參 加宴會？）雙方家長都知道，他父母親有參加，我父親未參 加。（問：宴會是否有親友參加？）大都是我大陸分公司的 同事，親戚沒人參加等語（申請案卷第9 至10頁）」；復於 100 年8 月29日原審法院96年度訴字第259 號案準備程序時 改稱：我是被矇騙才去大陸，才會與宋明燕辦理結婚，乙○ ○說要帶我去福建玩，去大陸認識宋明燕，因為他跟宋明燕 的姐姐在臺灣認識，宋明燕的姐姐希望我娶宋明燕回來，第 一次去大陸時跟宋明燕只有認識，後來我跟宋明燕有交往， 當時我跟女友發生情變，才會跟乙○○去大陸玩，第二次去 大陸時才跟宋明燕辦理結婚，當時確實有在臺灣地區辦理單 身證明，也確認會有這個情形，但是是去那邊才決定的，不 是預謀，我不是否認犯行，只是否認有企圖以辦理結婚來賺 錢等語（原審法院96年度訴字第259 號卷17第142 頁）；再 於103 年11月24日在原審法院103 年度訴緝字第52號案準備 程序時亦供稱：我以前在撞球場工作，乙○○常來店裡消費 ，我之前曾在武漢跟大陸地區女子結婚，因為我有車伕的前 科，對方也沒有要入台的意思，所以我就飛去武漢與她離婚 ，後來因為宋明燕的姐姐是乙○○的女朋友，希望宋明燕可 以來台，所以乙○○邀我一起去福建跟宋明燕認識，還有去 宋明燕的老家拜訪，第二次同樣與乙○○前往大陸，這次就 與宋明燕結婚，我有要與宋明燕結婚的真意等語（原審法院 103 年度訴緝字第52號卷第16、17頁）。其之供述或有前後 不一之情形如下，然參酌甲○○以被告於96年9 月17日原審
法院96年度訴字第259 號案準備程序時之供稱：我回來臺灣 就沒有跟「阿財」（指乙○○）、宋明燕聯絡了等語（原審 法院96年度訴字第259 號卷6 第126 頁），則依甲○○所述 其與宋明燕相識期間甚短即率爾決定成婚、結婚時親友並未 參與婚宴、完婚後翌日旋即離開大陸地區等情，明顯悖於臺 灣社會一般正常婚姻締結之常態。是以，參酌相關間接、情 況證據，應認甲○○於96年9 月17日在原審法院96年度訴字 第259 號案準備程序中證述：我承認是跟宋明燕假結婚，因 為欠「阿財」（即被告）的錢，他叫我要配合他，去當人頭 跟大陸女子辦假結婚，他說等大陸女子進來後會再跟我說要 我做什麼，我到大陸辦理結婚的資料都拿給「阿財」，我交 了身分證、護照、台胞證、結婚證書給他，他有叫我填一些 送給海基會的相關資料我都有填，但不是我去辦的等語，較 為可採。
(三)另有證人林虹達於98年11月9日在原審法院96年度訴字第259 號案準備程序時以被告身分供稱：我承認跟阮彬彬是假結婚 ，當時我缺錢，沒有工作，我朋友甲○○問我要不要假結婚 ，當人頭有錢賺，約定一個月給我新台幣( 下同) 3 萬元， 我同意後，甲○○帶我去找一個「阿城」（即被告）的人， 我去辦單身證明、領戶籍資料、去大陸的證件及手續，都是 「阿城」帶我去辦的，旅費也是「阿城」付的，阮彬彬入境 之後就留在「阿城」家，然後「阿城」就帶阮彬彬去接客等 語（原審法院96年度訴字第259 號卷15第7 頁）；於104 年 8 月14日在原審法院103 年度訴緝字第52號案審理時亦證稱 ：「（問：你之前是否有因為假結婚被判刑？）有。（問： 是否記得假結婚對象名字？）記得，是阮彬彬，但我忘記時 間，地點在福建的明德市……帶我一同去結婚的人，叫做『 阿財』，甲○○是隔兩天才到。（問：你如何認識甲○○？ ）小時候住在同一個地方……（問：那次去大陸時除了你及 甲○○還有誰去？）乙○○……去大陸是我跟乙○○，甲○ ○是後面才到，甲○○說他也是要去結婚。（問：你之前在 法院準備程序中稱因為你缺錢，所以甲○○問你要不要去假 結婚，帶你去找『阿城』，指的就是甲○○帶你去假結婚這 件事嗎？[ 提示原審法院96年度訴字第259 號卷15第6 、16 頁] ）之前所述實在，過程就是甲○○說『阿財』就是乙○ ○可以辦假結婚，因為我當時缺錢剛好沒有工作，『阿財』 說假結婚可以一個月領3 萬元……（問：甲○○去了以後， 他都跟你住同一個旅館嗎？）對，我跟乙○○、甲○○3 個 人都住一起，住同個房間，3 人一起回臺灣。（問：甲○○ 在大陸跟你們去的那段時間，他是否也有結婚？）應該有，
因為我是去辦假結婚，他應該也是」、「（問：根據卷內的 結婚公證書，你於94年6 月7 號在福建省明德市跟阮彬彬結 婚，甲○○是在94年6 月8 號在明德市跟宋明燕結婚，6 月 9 號你們就一起回臺灣，過程是否這樣？）應該是這樣沒錯 」等語（原審法院103 年度訴緝字第52號卷第114 至115 頁 ）。由上，顯見林虹達係因缺錢花用，透過甲○○之介紹， 表示得以擔任人頭老公之方式賺取費用，而經由被告之媒介 、支付相關費用（人頭費、機票費與食宿費用等等），意圖 營利而前往大陸地區辦理假結婚；另在大陸地區期間，被告 、甲○○及林虹達均同住一房，3 人並一起返回臺灣，參以 甲○○、林虹達均因意圖營利，與大陸地區人民假結婚，並 分別使假結婚之對象宋明燕、阮彬彬非法進入臺灣地區未遂 、既遂，而分別經本院以104 年度上訴字第2741號（經最高 法院以105 年度台上字第1035號駁回上訴) 及原審法院以96 年度訴字第259 號判處罪刑確定等情，亦有各該刑事判決在 卷可證。堪認甲○○與宋明燕間並無結婚之真意，亦無夫妻 共同生活之事實，而係經乙○○媒介為假結婚。(四)按「下列行為不得為之：一、使大陸地區人民非法進入臺灣 地區。二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大 陸地區。三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與 許可目的不符之活動。四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣 地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。五、居間介紹 他人為前款之行為」，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 15條定有明文。違反者，依同條例第79條第1 項規定，應處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金；意 圖營利而犯之者，依同條例第79條第2 項規定，應處3 年以 上7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金。本條例第 15條禁止規範之立法理由為：「為維護臺灣地區安全與社會 安定，對於使大陸地區人民非法進入臺灣地區或在臺灣地區 從事未經許可或與許可目的不符之活動，以及僱用大陸地區 人民從事未經許可或與許可範圍不符之工作或為其居間介紹 者，自宜明文禁止，爰設第1 款、第3 款至第5 款規定。」 再臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之罪，以 意圖營利，違反同條例第15條第1 款規定，使大陸地區人民 非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意 圖，客觀上有著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為 ，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問( 最高法 院102 年度台上字第3372號判決意旨參照) 。又臺灣地區與 大陸地區人民關係條例第79條第2 項所定之「意圖營利」， 祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否
因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡 、分期按月或旬（10日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之 成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其 收取來臺代辦費（含假結婚花費等）、俗稱「人頭老公費」 、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來臺， 其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意（最高 法院103 年度台上字第480 號判決意旨參照）。本案甲○○ 與宋明燕間並無結婚之真意，亦無夫妻共同生活之事實，而 林虹達係經甲○○介紹，以擔任人頭老公之方式賺取費用之 情況下，經由被告媒介、支付相關費用（人頭費、機票費與 食宿費用等等），意圖營利而辦理假結婚，林虹達於94年6 月間，與被告、甲○○一起前往大陸福建地區辦理假結婚， 林虹達之配偶阮彬彬以依親名義申請進入臺灣地區後，被告 即將之帶往從事性交易等情，均已如前所述。而本案因宋明 燕事後未完成入臺手續致未進入臺灣地區，且因被告自始否 認犯行，而無從查知其究竟從中獲取多少利益，然被告於原 審法院107 年10月31日審理時自承當時駕駛計程車為業，月 收入2 萬餘元，而當時係搭乘飛機自桃園機場出發至香港， 再轉機至福建，機票費用即1 萬餘元，又被告與甲○○、宋 明燕復無特殊私人情誼或至親關係，倘被告無從中賺取利益 ，豈有甘冒刑罰、無償並自費由其帶往甲○○與宋明燕假結 婚之方式，使宋明燕進入臺灣之理；況依林虹達係經甲○○ 表示可以擔任人頭老公之方式賺取費用、阮彬彬申請入台後 即由被告帶走從事性交易、甲○○因積欠乙○○款項始配合 與宋明燕辦以假結婚等情觀之，堪認被告使甲○○與宋明燕 辦理「結婚」並申請來台，亦顯係為使宋明燕從事性交易以 從中抽取費用無疑，尚難因宋明燕嗣未來臺致被告無實際獲 利，而認其無營利之意，故被告主觀上基於營利之意圖，共 同使大陸地區人民宋明燕非法入臺，應堪認定。三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科 。
四、新舊法比較
按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2 條第1 項定有明文。查本件被告行為後，刑法部分修正 條文於95年7 月1 日起生效施行，本件所涉及的法律修正部 分，計有刑法第33條第5 款罰金刑折算部分、第28條共同正 犯規定、第26條未遂犯部分條文的移列（至第25條第2 項） ，茲就本案新、舊法比較適用之結果分述如下：①罰金刑折 算部分：依修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元
）一元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定 貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元 ；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣一千元 以上，以百元計算之」，經比較新舊法之規定，修正後刑法 第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以 修正前刑法第33條第5 款為有利於被告之規定。②共同正犯 部分：95年7 月1 日施行之刑法第28條規定「二人以上共同 實行犯罪之行為者，皆為正犯。」考其立法理由，係將修正 前共同正犯包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」之範 圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限， 始成立共同正犯，爰將原條文文字「實施」修正為「實行」 ，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定 共同正犯之範圍與修正前已有變更，應有新舊法比較適用之 問題（最高法院96年度台上字第1126號判決、96年度台上字 第934 號判決）。惟本案被告係共同實施犯罪，無論依修正 前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，尚無利與不利之問 題。③未遂犯部分：修正刑法關於未遂犯之處罰規定，係將 修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減 輕之」移列至第25條第2 項，而使本條規範一般未遂犯之規 定趨於完整，第26條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰 ，因之尚無利與不利之問題，應依一般法律適用原則，適用 裁判時法律。本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統 一性及整體性原則，新修正之刑法並未較有利於被告，爰一 體適用修正前之刑法。
五、論罪科刑：
(一)核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第4 項、第2 項意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區 未遂罪。被告與甲○○就上開犯行間有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。又被告已著手使大陸地區人民非法進入 臺灣地區之行為，惟因大陸女子宋明燕未能進入臺灣而未遂 ，爰依修正前刑法第26條前段規定減輕其刑。(二)原審同此認定，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第2 項、第4 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段，修 正前刑法第28條、第26條前段，中華民國九十六年罪犯減刑 條例第2 條第1 項第3 款、第7 條之規定，以行為人之責任 為基礎，審酌被告為圖利益，竟邀由甲○○與大陸女子宋明 燕辦理假結婚，以便使大陸地區人民法非法來臺，損及移民 署對大陸地區人民進入臺灣地區事務查核及管制之正確性， 並影響國家安全及社會秩序，惟念本件大陸女子宋明燕並未 來臺，所生危害非鉅，並斟酌被告之犯罪之動機、目的、手
段，兼衡其自陳無業，現罹躁鬱及憂鬱症、國中畢業之智識 程度等一切情狀，量處被告乙○○共同意圖營利，而使大陸 地區人民非法進入臺灣地區，未遂，處有期徒刑2 年。又中 華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月4 日公布，並於96 年7 月16日施行，被告本件犯罪時間係在96年4 月24日以前 ，復核無該條例所列不予減刑之情形，原審判決因而依同條 例第2 條第1 項第3 款之規定，就所宣告之刑減其刑期2 分 之1 ，減為有期徒刑1 年。
六、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。七、被告上訴意旨（107 年12月11日刑事上訴理由狀及本院準備 程序）仍執前詞，否認犯罪（被告於本院審理時認罪），惟 被告乙○○犯行，罪證明確，已如前述，其上訴並無理由。 又辯護人為被告辯護主張：原審認定被告意圖營利，可能在 適用法律上有所違誤云云，然被告乙○○使甲○○與宋明燕 辦理「結婚」並申請來台，顯係為使宋明燕從事性交易以從 中抽取費用無疑，尚難因宋明燕嗣未來臺致被告無實際獲利 ，而認其無營利之意，故被告主觀上基於營利之意圖，共同 使大陸地區人民宋明燕非法入臺等情，已認定如前，辯護人 之辯護意旨，並不可採。另被告乙○○及其辯護人主張被告 已經認罪，具有悔意，應無再犯之虞，請從輕量刑，並宣告 緩刑云云（見本院卷第108 頁），並提出被告乙○○之中度 身心障礙證明。然查，原審量刑時已審酌被告之犯罪之動機 、目的、手段，兼衡其自陳無業，現罹躁鬱及憂鬱症、國中 畢業之智識程度等情狀，量處有期徒刑2 年，減為有期徒刑 1 年，並無量刑過重。另被告因公共危險案，經臺灣士林地 方法院於94年7 月5 日以94年度士交簡字第941 號刑事判決 判處罰金銀元8000元，如易服勞役，以銀元300 元折算1 日 ，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第48頁）， 素行尚非良好，另審酌被告於偵查及原審並未坦承犯行，嗣 於本院始坦承犯行，其並非自始即有悔悟之意，並審酌被告 仍否認營利之意圖（見本院卷第128 頁），故本件被告所處 之刑，不宜宣告緩刑，併此敘明。綜上，本件被告乙○○上 訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林廷佳
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日