臺灣高等法院刑事判決 108年度上易字第386號
上 訴 人
即 被 告 李偉傑
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院107年易字第359
號，中華民國107 年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆
地方檢察署107年偵緝字第188號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李偉傑與成年友人吳東倚（因撤回告訴，檢察官另為不起訴 處分）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國10 6年12月18日13時許，在吳東倚位於基隆市○○區○○路0之 0號0樓住處內，由吳東倚自其中一間房間窗戶攀爬至姊吳宜 芳房間窗戶，入內打開吳宜芳之房門讓李偉傑進入，再一同 徒手竊取吳宜芳「所有之富士牌防水相機1台（價值新臺幣5 ,000元）、NIKE慢跑鞋1雙（價值3,600元）、8秒牌外套1件 （價值2,500元）、衣服2件（價值1,500元）、牛仔褲1件（ 價值500元）、CASIO手錶1只（價值4,500元）、零錢包03個 （價值2,000元）、手提包1個（價值1,400元）、帽子2頂（ 價值3,000元）、行李箱1個（價值1,000元）、內搭褲1件（ 價值不詳）及吳東倚之父親吳德肇所有身分證1張、存摺1本 及印章1個」得手後離去。經吳宜芳查覺報警後循線查獲。二、案經基隆市警察局第一分局移送台灣基隆地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文。本件認定事實所引用之被告以外之人 於審判外言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、檢察官 於原審準備程序、審理時及本院審理，表示同意作為證據而 不予爭執（原審卷116頁、121頁；本院卷25頁），且迄言詞 辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時 之情況，尚無違法不當，以之作為證據應屬適當，而認前揭 證據資料均有證據能力。
二、本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，法院查無有何違反法
定程序取得之情形，且各該證據均經法院於審判期日依法進 行證據之調查、辯論，被告、辯護人及檢察官於訴訟上防禦 權，已受保障，故該等證據資料，均認有證據能力。乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）李偉傑，矢口否認有於上開 時地共同竊盜，並辯稱伊當時接到友人電話騎車前往現場， 幫助吳東倚搬家，不知他是竊盜家人財物云云。但查，上開 竊盜犯行，業據被告李偉傑於緝獲之偵查、原審中供承不諱 ，核與共同被告吳東倚於警詢、偵查供稱情節相符，經核與 告訴人吳宜芳指稱被竊，證人即被害人吳德肇指訴被竊情節 無異，復有贓物認領保管單1張、照片4張、監視器翻拍照片 04張、內政部警政署刑事警察局鑑定書（在吳宜芳房間衣櫃 門內側採集之指紋與吳東倚相符）可稽，事證極明確，參憑 當時在場之吳德肇所供及吳東倚所供被告前往他家借錢等情 ，可見被告本院改稱之辯，係卸責之詞，不足採信，且被告 聲請傳喚友人作證，惟該友人要被告前往現場，與本件認定 共同竊盜尚無直接關連，本院認尚無傳喚必要。從而，本件 犯行明確，被告共同犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪科刑：
㈠刑法第321條第1項第02款所謂安全設備，指門扇牆垣以外， 依通常觀念足以防盜之一切設備而言。窗戶依社會通常觀念 具防盜、防閑之作用，應屬安全設備無訛。故核被告所為， 係犯刑法第321條第1項第02款之踰越安全設備竊盜罪。聲請 簡易判決處刑意旨認被告所為係犯刑法第320條第1項之竊盜 罪嫌，尚有未洽，惟業經公訴人當庭更正（原審107 年度易 字第359號卷115頁），併此敘明。被告與吳東倚間，就上開 竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。 ㈡原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、 第321條第1項第2款、第41條第1項前段、第38條之1第1項前 段、第03項等規定，並審酌被告前已有竊盜之前案紀錄（未 構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑 ，素行不端，且其正值青壯，竟不思以正道取財，復為本件 共同竊盜犯行，破壞社會秩序及他人財產安全，又迄未賠償 被害人吳宜芳、吳德肇所受之損失，實屬可議，惟其犯後坦 承犯行，犯後態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、 所竊取財物之價值、部分竊得財物已發還被害人（詳下述） ，並參酌其國中畢業之教育程度、業工且家境勉持生活狀況 （107年度偵緝字第188號卷04頁被告警詢筆錄受詢問人欄） 等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金折算 標準，以示懲儆。
㈢原判決另說明沒收之部分：
1.有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採 之共犯連帶說，已改採應就各人實際分受所得之財物為沒收 或追徵之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪 所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定 之（最高法院105 年台上字第2501號判決）。被告與吳東倚 竊得如附表二所示之物均已發還被害人，此有贓物認領保管 單在卷可佐，且據證人吳宜芳於偵訊時證述明確（偵卷64頁 ），故此部分犯罪所得均已實際合法發還被害人，依刑法第 38條之1第5項規定，均無庸宣告沒收。
2.至被告與吳東倚所竊得如附表一所示之物，被告固於偵訊時 供稱：吳東倚有拿一個大的手提包，把偷的東西放進包包裡 面，伊有把帽子及衣服放進包包裡面，然後吳東倚就把手提 包整包拿走了云云（偵緝卷16頁反面），然依證人吳宜芳於 偵訊時證稱：案發後被告有來伊家中，還穿著伊被偷的帽子 、外套、內搭褲、慢跑鞋等語（偵卷64頁），暨證人吳東倚 於偵訊時自承：相機是伊拿走的等語（偵卷第69頁），足認 被告實際分受之犯罪所得為附表編號2至5所示之NIKE慢跑鞋 1雙、8秒牌外套1件、帽子2頂及內搭褲01件。上開物品雖未 經扣案，惟皆屬被告實際分受之犯罪所得，且皆未實際合法 發還被害人，亦無刑法第38條之2第2項所列情形，爰均依刑 法第38條之1第1項前段及第03項規定宣告沒收，並諭知於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈣經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬允當，核無不合。被告 提起上訴，以上情否認共同犯罪，核非有理由，業如前敘。 被告上訴狀，請求輕判，但按刑事審判旨在實現刑罰權分配 正義，故法院對有罪被告科刑，應符合罪刑相當原則，使輕 重得宜，罰當其罪，以契合社會法律感情，此所以刑法第57 條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項 以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案量刑，能斟酌至當。 「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量事項，苟已斟 酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為 違法」（最高法院98年台上字第5002號判決）。本件原判決 於量刑時業已說明，審酌上情而量處上開刑度，原審已基於 行為人責任基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之 量定，且該罪之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，原判 決依上情量處最低度之六月，並諭知易科罰金之折算標準， 既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，自無不合。況 被告前科不少，犯後屢不到庭受審，本件難認有法重情輕情 節，可酌減其刑之情事。綜上，本院衡諸原審之量刑說明，
認尚無與經驗法則、論理法則相違，從而，被告執上開各情 指摘原判決不當，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官施清火到庭執行職務中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 梁耀鑌
法 官 連育群
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│沒收物名稱及數量 │價值（新臺幣）│被害人│
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│ 1 │富士牌防水相機1台 │5,000 元 │吳宜芳│
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│ 2 │NIKE慢跑鞋1雙 │3,600 元 │吳宜芳│
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│ 3 │8秒牌外套1件 │2,500 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 4 │帽子2頂 │3,000 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 5 │內搭褲1件 │不詳 │吳宜芳│
└──┴─────────┴───────┴───┘
附表二：
┌──┬─────────┬───────┬───┐
│編號│扣案物名稱及數量 │價值（新臺幣）│被害人│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 1 │衣服2件 │1,500 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 2 │牛仔褲1件 │500 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 3 │CASIO手錶1只 │4,500 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 4 │零錢包3個 │2,000 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 5 │手提包1個 │1,400 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 6 │行李箱1個 │1,000 元 │吳宜芳│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 7 │身分證1張 │不詳 │吳德肇│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 8 │存摺1本 │不詳 │吳德肇│
├──┼─────────┼───────┼───┤
│ 9 │印章1個 │不詳 │吳德肇│
└──┴─────────┴───────┴───┘